ECLI:NL:GHDHA:2021:1021

GERECHTSHOF DEN HAAG afdeling civiel recht zaaknummer: 200.269.294/01 zaaknummer rechtbank Den Haag: 7743299 RP VERZ 19-50283 beschikking van 1 juni 2021 inzake de ONDERNEMINGSRAAD BEDRIJFSVOERING BELASTINGDIENST, gevestigd te Utrecht, verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de OR, advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus te Tilburg, tegen de STAAT DER NEDERLANDEN, in het bijzonder het Ministerie van Financiën, zetelend te Den Haag, verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. M.B. de Witte-van den Haak te Den Haag. Bij beroepschrift, met bijlagen, ter griffie ingekomen op 13 november 2019 is de OR met twaalf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 augustus 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter). De Staat heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel beroepschrift, met bijlagen, met één grief ingediend. Op 12 maart 2020 heeft de OR een verweerschrift incidenteel appel, tevens (voorwaardelijke) verandering verzoek ingediend. Wegens de Corona-crisis heeft de op 21 april 2020 geplande mondelinge behandeling niet plaatsgevonden en is de procedure schriftelijk voortgezet. Op 5 juni 2019 heeft de OR een schriftelijke toelichting, met een bijlage, en een schriftelijke reactie (‘tweede schriftelijke reactie’) op de schriftelijke toelichting van de Staat ingediend. Op 8 juni 2019 heeft de Staat een schriftelijke toelichting en een schriftelijke reactie (‘laatste schriftelijke toelichting’) op de schriftelijke toelichting van de OR ingediend. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Daarop is een datum voor de uitspraak bepaald. De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De OR klaagt erover dat de kantonrechter de feiten onjuist heeft vastgesteld. Met grief 1 in principaal hoger beroep wordt betoogd dat in r.o. 2.5 ten onrechte is overwogen dat alle organisatieonderdelen van het directoraat Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst) die niet tot het primaire proces behoren, worden aangestuurd door de plaatsvervangend directeur-generaal (pDG) van de Belastingdienst. Met grief 2 in principaal hoger beroep wordt betoogd dat de ondernemingsraad Kaderstelling en Ondersteuning (ORKO) is ingesteld voor vijftien onderdelen en niet voor dertien onderdelen, zoals in r.o. 2.7 is overwogen. Het hof zal rekening houden met wat de OR in de toelichting op deze grieven heeft aangevoerd. De juistheid van de overige feiten is niet in geschil zodat zij ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 De Belastingdienst is een organisatieonderdeel van het Ministerie van Financiën, belast met de uitvoering van de belastingwetgeving (inclusief toeslagen) en de douanewetgeving. Bij de Belastingdienst zijn ongeveer 30.000 medewerkers werkzaam. 2.2 Bij besluit van 20 september 2017 heeft de Minister van Financiën de topstructuur van de Belastingdienst gewijzigd. Op 5 december 2018 heeft de directeur-generaal (DG) van de Belastingdienst het Organisatiebesluit directoraat generaal Belastingdienst 2018 vastgesteld, waarbij de nieuwe organisatiestructuur is ingevoerd. Op die datum is tevens het Mandaatbesluit Directoraat-Generaal Belastingdienst 2018 vastgesteld, nadien gewijzigd bij besluit van 12 juni 2019, waarin de bevoegdheden van de (p)DG en andere functionarissen zijn vastgelegd en dat sindsdien periodiek wordt herzien. 2.3 Naar aanleiding van de organisatiewijziging is de medezeggenschapsstructuur van de Belastingdienst opnieuw vormgegeven. Binnen het primaire proces zijn negen (nieuwe) ondernemingsraden ingericht. Voor de vijftien stafdiensten, bestaande uit de Concerndirecties, Corporate Diensten, de Shared Service Organisaties, het Bureau DG en het Bureau Investeringsagenda, waarbinnen in totaal ongeveer 3.000 medewerkers werkzaam zijn, is één gezamenlijke ondernemingsraad ingesteld, de ORKO, met de pDG als bestuurder. Dit heeft er (onder meer) toe geleid dat de OR, die was ingesteld op basis van de oude organisatiestructuur van de Belastingdienst, is opgeheven en is opgegaan in de ORKO. 3.1 De OR heeft in eerste aanleg verzocht op grond van artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te verklaren voor recht dat het besluit om één ondernemingsraad, de ORKO, in te stellen voor de organisatieonderdelen Concerndirecties, Corporate Diensten, de Shared Service Organisaties, het Bureau DG en het Bureau Investeringsagenda nietig is, en de Staat te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit en alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het geven van de beschikking, althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonrechter noodzakelijk acht. 3.2 De kantonrechter heeft het verzoek van de OR afgewezen. 3.3 In hoger beroep verzoekt de OR om de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog zijn verzoeken in eerste aanleg toe te wijzen. Bij zijn verweerschrift incidenteel appel heeft de OR zijn verzoek voorwaardelijk gewijzigd. Indien en voor zover geen verklaring voor recht inzake nietigheid zou kunnen worden verzocht dan wel toegewezen, verzoekt de OR: a. de bestreden beschikking te vernietigen; b. te verklaren voor recht dat het instellen van één ondernemingsraad (de ORKO) voor de organisatieonderdelen Concerndirecties, Corporate Diensten, de Shared Service Organisaties, het Bureau DG en het Bureau Investeringsagenda niet conform de WOR is; c. de Staat te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het besluit tot instelling van één ondernemingsraad als voornoemd en alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het geven van de beschikking; d. de Staat te gebieden om de ORKO op te heffen; e. althans een zodanige voorziening te treffen als het hof noodzakelijk acht. Incidenteel hoger beroep 3.4 Het hof ziet aanleiding om eerst het incidentele hoger beroep van de Staat te behandelen. Daarbij betoogt de Staat dat de OR niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek. Op grond van artikel 36 WOR kan geen verzoek worden gedaan tot nietigverklaring van het besluit tot instelling van één ondernemingsraad (de ORKO) voor alle ondersteunende stafdiensten samen. Een verklaring voor recht ex artikel 36 WOR is slechts mogelijk wanneer die ziet op de inhoud van een verplichting die de ondernemer heeft op grond van de WOR en verband houdt met een bevel tot naleving van diezelfde verplichting. Toewijzing van de gevraagde nietigverklaring zou ook ongewenst zijn omdat deze tot gevolg zou hebben dat ook de door de ORKO reeds genomen besluiten geacht worden nooit te zijn genomen. Bovendien heeft de OR zijn recht verwerkt om de instelling van de ORKO aan de orde te stellen, aldus de Staat. Is het incidentele hoger beroep ontvankelijk? 3.5 De OR heeft zich eerst op het standpunt gesteld dat de Staat zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel te laat, want niet binnen vier weken na toezending van het beroepschrift, heeft ingediend zodat de Staat niet-ontvankelijk is in zijn incidentele hoger beroep. De OR heeft vervolgens erkend dat het hof de Staat een nader uitstel had verleend, en dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de Staat voor het einde van de daarbij gestelde termijn is ingediend. De OR heeft zich ter zake de tijdigheid van de indiening gerefereerd aan het oordeel van het hof. 3.6 Het hof stelt vast dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de Staat tijdig is ingediend en dat de Staat derhalve ontvankelijk is in zijn incidentele hoger beroep. Is de OR ontvankelijk in zijn verzoek tot nietigverklaring? 3.7 In het midden kan blijven of de OR al dan niet ontvankelijk is in zijn verzoek tot nietigverklaring omdat het verzoek van de OR (ook) ertoe strekt dat de thans voor de vijftien stafdiensten gezamenlijk opgezette medezeggenschapsstructuur ongedaan wordt gemaakt, omdat die structuur volgens de OR niet voldoet aan de daaraan ingevolge de WOR te stellen eisen en ertoe heeft geleid dat de medewerkers in de ORKO onvoldoende vertegenwoordigd zijn. Het verzoek houdt daarom verband met de naleving van de verplichting van de ondernemer op grond van met name de artikelen 2, 3 en 4 WOR om een ondernemingsraad in te stellen en is ontvankelijk. Dat de eventuele toewijzing van het verzoek tot een ongewenst gevolg zou kunnen leiden, wat daarvan zij, staat los van de ontvankelijkheid ervan. 3.8 Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in het geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De Staat heeft zich erop beroepen dat partijen in een overleg op 8 maart 2019 overeenstemming zouden hebben bereikt over het instellen van één ondernemingsraad voor de ondersteunende stafdiensten, dat de OR hierna geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verkiezingen voor de ORKO en niet heeft gereageerd op het voorlopig reglement van de ORKO, dat de leden van de ORKO inmiddels zijn gekozen en dat de ORKO inmiddels volledig operationeel is. 3.9 De OR heeft betwist dat hij zou hebben ingestemd met de voorgestelde nieuwe medezeggenschapsstructuur en heeft aangevoerd dat hij daartegen juist tijdig bezwaar heeft gemaakt. De OR heeft in zijn verweerschrift incidenteel appel het tijdpad geschetst vanaf de brief van 5 december 2018 van de DG, waarin de kaders voor de nieuwe inrichting van de medezeggenschap werden geschetst en waarin de OR werd uitgenodigd om in gesprek te gaan, tot de e-mail van de OR van 12 april 2019 waarin de OR heeft aangekondigd een procedure te gaan voeren, en heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen geen definitieve en onvoorwaardelijke instemming is bereikt. De OR ontving op 3 april 2019 de voorlopige reglementen voor onder andere de ORKO en heeft al op 12 april 2019 een procedure aangekondigd. Dat was nog ruim vóór de verkiezingen voor de nieuwe ondernemingsraad in juni 2019, aldus de OR. 3.10 Naar het oordeel van het hof kon de Staat aan de hiervoor onder 3.8 genoemde omstandigheden, waarop hij zijn beroep op rechtsverwerking heeft gebaseerd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de OR zijn bezwaren tegen het instellen van de ORKO had laten varen. Uit het verslag van het overleg tussen partijen op 8 maart 2019 valt niet op te maken dat partijen overeenstemming hadden bereikt over het instellen van één ondernemingsraad voor de ondersteunende stafdiensten. Vast staat bovendien dat de OR enkele dagen na ontvangst van de voorlopige reglementen voor de nieuwe ondernemingsraden de onderhavige procedure heeft aangekondigd en vervolgens op 3 mei 2019 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend bij de rechtbank. De Staat heeft overigens geen bijzondere omstandigheden gesteld, laat staan dat hij concreet heeft gesteld dat hij door het - beperkte - tijdsverloop in zijn belangen is geschaad, zodat het beroep op rechtsverwerking geen doel treft. Het incidentele hoger beroep heeft dus geen succes. Principaal hoger beroep 3.11 Aan de grieven 1 en 2 is hiervoor onder 2 reeds aandacht besteed. Met de overige grieven betoogt de OR in de kern dat het besluit tot instelling van de ORKO in strijd is met de artikelen 2, 3 en 4 van de WOR en dat de thans voor de vijftien stafdiensten gezamenlijk opgezette medezeggenschapsstructuur ongedaan dient te worden gemaakt. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. Het toetsingscriterium 3.12 Tussen partijen is niet in geschil dat in deze procedure vol getoetst dient te worden of de gekozen medezeggenschapsstructuur bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR binnen de onderneming, in dit geval de vijftien stafdiensten binnen de Belastingdienst. De OR was niet gehouden om zelf alternatieven aan te dragen voor een andere inrichting van de medezeggenschap. Het hof zal daarom de door de OR in hoger beroep alsnog genoemde alternatieven onbesproken laten. Zijn de stafdiensten ondernemingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR? 3.13 De OR beschouwt de stafdiensten als afzonderlijke (groepen van) ondernemingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR waarvoor niet één gezamenlijke ondernemingsraad behoort te worden ingesteld. De stafdiensten zijn volgens de OR aparte organisatorische verbanden, met eigen directeuren, taken en ondersteuning; zij vormen in ieder geval niet samen één organisatorisch verband en er is niet één verantwoordelijke aan te wijzen voor alle stafdiensten. Er is niet of nauwelijks sprake van onderlinge samenwerking. Sommige stafdiensten opereren (ook) extern, in die zin dat zij diensten leveren aan andere onderdelen van de rijksoverheid of contacten hebben buiten het ministerie. 3.14 De Staat heeft daartegenover aangevoerd dat de stafdiensten geen in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredende organisatorische verbanden zijn in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR. De taken en bevoegdheden van de verschillende stafdiensten zijn volgens de Staat gericht op de ondersteuning van het primaire proces van de Belastingdienst. Van een zelfstandige bedrijfsvoering is bij de stafdiensten geen sprake. De ondersteunende stafdiensten stellen de inhoud van de producten en diensten die zij leveren ook niet zelf vast, dat doet de (p)DG of het gebeurt rijksbreed, binnen de kaders van het Rijk waar de Belastingdienst onderdeel van uitmaakt, aldus de Staat. 3.15 Dat de taken en bevoegdheden van de stafdiensten gericht zijn op ondersteuning van het primaire proces, heeft de OR niet betwist. Wel betoogt de OR in dit verband dat in de bestreden beschikking ten onrechte de term ‘ondersteunende diensten’ is gebruikt, dat zijn alleen de Corporate Diensten en Shared Service Organisaties, terwijl de ORKO ook is ingesteld voor kaderstellende diensten zoals de Concerndirecties, het Bureau Directeur-Generaal en het Bureau Investeringsagenda. Dat er zowel kaderstellende als ondersteunende stafdiensten zijn, doet volgens de Staat echter niets af aan het feit dat zij beide ondersteunend zijn aan het primair proces. Evenals de Staat is het hof van oordeel dat het verschil in karakter tussen de diverse stafdiensten buiten beschouwing kan blijven omdat dit niet bepalend is voor het oordeel van het hof in deze zaak. 3.16 Het hof is verder van oordeel dat, daargelaten of de verschillende stafdiensten al dan niet als zelfstandig opererende, organisatorische verbanden hebben te gelden, de OR onvoldoende heeft onderbouwd dat de stafdiensten zich als zelfstandige eenheden in het maatschappelijk verkeer presenteren, met name door onder eigen naam werkzaam te zijn. Uit het feit dat door sommige stafdiensten rijksbreed diensten worden verleend en contacten worden onderhouden met organisaties buiten het Ministerie van Financiën volgt dat niet. Dit leidt tot de conclusie dat de stafdiensten niet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke (groepen van) ondernemingen in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR. Artikel 2 en 3 WOR zijn daarom op de stafdiensten niet van toepassing. Is de instelling van de ORKO bevorderlijk voor een goede toepassing van de WOR? 3.17 Wel kunnen de stafdiensten gezamenlijk worden beschouwd als een onderdeel van een onderneming - omdat zij een groep in de onderneming werkzame personen vormen die ondersteunend werken ten behoeve van het primair proces - dat een afzonderlijk organisatorisch verband is maar niet zelfstandig naar buiten treedt. Op basis van artikel 4 WOR stelt de ondernemer voor een dergelijk onderdeel een ondernemingsraad in indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de onderneming, zoals in dit geval is gebeurd. Dat kan onder meer wenselijk zijn als dat onderdeel naar aard en structuur weinig samenhang met de rest van de onderneming vertoont en organisatorisch een zekere zelfstandigheid bezit. 3.18 De Staat heeft volgens de OR niet duidelijk gemaakt waarom in afwijking van de voormalige situatie één ondernemingsraad voor alle stafdiensten bevorderlijk kan zijn voor een goede toepassing van de WOR. Volgens de OR waarborgt een gezamenlijke ondernemingsraad de medezeggenschapsrechten van de medewerkers onvoldoende. De OR heeft daartoe het volgende gesteld. In de ORKO zijn de verschillende groepen van in de onderneming werkzame personen onvoldoende vertegenwoordigd. Ook is de invloed van de ORKO in de gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) binnen de Belastingdienst beperkt. De medezeggenschap behoort zo dicht mogelijk bij het werkmilieu van de betrokken medewerkers te worden geplaatst en daar is niet aan voldaan. De stafdiensten hebben uiteenlopende taken en van vergaande onderlinge samenwerking is geen sprake zodat de gekozen medezeggenschapsstructuur niet past bij de zeggenschapsverhoudingen. Een gezamenlijke ondernemingsraad voor alle stafdiensten kan bovendien niet effectief handelen omdat hij rekening dient te houden met te veel belangen en een grotere workload te verwerken krijgt, aldus de OR. 3.19 Volgens de Staat bevordert de instelling van de ORKO juist de goede toepassing van de WOR. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de aard van de werkzaamheden niet bepaalt of er een ondernemingsraad dient te worden ingesteld. Alle stafdiensten zijn ondersteunend aan het primaire proces en dat is wat hen bindt. In de oude situatie hadden alleen de bedrijfsonderdelen Switch en bedrijfsvoering een eigen ondernemingsraad omdat deze onderdelen toen zelfstandig rechtstreeks rapporteerden aan de DG. De directeuren van Switch en bedrijfsvoering hadden destijds personele en financiële mandaten binnen het kader van de WOR. Dat is in de nieuwe situatie gewijzigd. De zeggenschap voor de ondersteunende stafdiensten is na invoering van de nieuwe topstructuur bij de pDG komen te liggen, niet langer bij de directeuren van de stafdiensten. De nieuwe medezeggenschapsstructuur volgt - net zoals dat binnen de oude organisatiestructuur gebeurde - de mandaatstructuur en is daardoor ook zo laag als mogelijk in de organisatie geplaatst. Het instellen van een groot aantal ondernemingsraden voor de vijftien afzonderlijke stafdiensten zou leiden tot versnippering van de medezeggenschap en daarom niet bevorderlijk zijn voor de medezeggenschap. Dit zou bovendien leiden tot oververtegenwoordiging van de niet-primaire diensten bij overkoepelende besluitvorming, wat niet bevorderlijk is voor het functioneren van de onderneming en evenmin voor een goede toepassing van de WOR binnen de onderneming. Bovendien vertegenwoordigt de ORKO circa 3.700 medewerkers. Dit past in de bandbreedte van het gemiddeld aantal werknemers dat de andere ondernemingsraden vertegenwoordigen. Uit niets blijkt dat de thans gekozen situatie afbreuk doet aan de medezeggenschap. Binnen de ORKO wordt, overigens na overleg met de OR, met kiesgroepen gewerkt om te waarborgen dat de ORKO voldoende representatief is. Binnen de GOR Belastingdienst heeft de ORKO drie van de 25 zetels, waarmee de ORKO voldoende tegenwicht kan bieden ten opzichte van de negen andere bedrijfsonderdelen van de Belastingdienst. Er is volgens de Staat ook geen reden om aan te nemen dat de ORKO onvoldoende effectief is omdat deze een grotere workload heeft. Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, M.D. Ruizeveld en L.G. Verburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.