ECLI:NL:GHDHA:2020:2921

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.235.298/02 Zaaknummer rechtbank : C/10/369726 / HA ZA 11-9 Arrest in incident van 8 december 2020 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. H.J.W. Alt te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde] wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam. Bij exploot van 9 maart 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 en voorts van het proces-verbaal van 5 oktober 2011 voor zover het eind van pagina 3 daarvan is te zien als beslissing c.q. daarin een beslissing is opgenomen. In de appeldagvaarding heeft [appellant] een incidentele vordering ingesteld. Na antwoordconclusie in het incident heeft het hof op 12 mei 2020 arrest in het incident gewezen. Bij memorie van grieven, ingediend op 4 augustus 2020, heeft [appellant] andermaal incidentele vorderingen ingesteld. [geïntimeerde] heeft ter rolzitting van 1 september 2020 voor antwoord in het incident geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen op 15 september 2020 hun procesdossier overgelegd en arrest in het incident gevraagd. Het hof: wijst de incidentele vorderingen van [appellant] af; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het incident, te begroten op € 6.174,63, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2021 voor het indienen van de memorie van antwoord; wijst af het in dit incident meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en A.E. Sutorius-van Hees en is ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2020 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn broer en zus. Hun moeder, hierna te noemen erflaatster, geboren op [dag 1] 1924, is op [dag 2] 2009 overleden. Bij testament heeft erflaatster [appellant] tot enige erfgenaam benoemd. [appellant] heeft op 17 juli 1995 de woning aan de [adres] van erflaatster gekocht waarbij erflaatster het recht van gebruik en bewoning van die woning is toegekend tot haar overlijden. Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van dit recht van gebruik en bewoning. [geïntimeerde] heeft bij brief van 29 september 2010 zich op haar legitieme portie beroepen en heeft daarbij verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen. Op 17 december 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard en, kort weergegeven, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om de aan [geïntimeerde] toekomende legitieme portie aan haar te betalen. De kerngeschillen die partijen verdeeld hielden en nog houden betreffen, onder meer en voor zover in dit incident van belang, de vraag of de overdracht van de woning van erflaatster door haar aan [appellant] een schenking betreft en zo ja, naar welke peildatum en hoe deze moet worden gewaardeerd, of tussen [appellant] en erflaatster een overeenkomst van geldlening bestond ingevolge welke [appellant] een bedrag aan erflaatster moest voldoen en of die aan hem door erflaatster verstrekte lening(en) is afgelost. 2. In het bestreden vonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen naar de vraag welke waarde wordt toegekend aan de hiervoor genoemde onroerende zaak in het economisch verkeer per 17 juli 1995, wat een gangbare waarde was van het beperkte recht van gebruik en bewoning om niet door de erflaatster, in aanmerking nemende dat erflaatster de woning voor die datum in eigendom had en bewoonde en welke de restantwaarde van het recht van gebruik en bewoning was per 26 oktober 2005. In het bestreden vonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte een door de rechtbank goed te keuren zekerheid voor de voldoening van hoofdsom en rente over te leggen. Bij het bestreden vonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank - In conventie:  De door [appellant] aangeboden zekerheid/zekerheden niet goedgekeurd en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 461.295,30 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;  [appellant] veroordeeld om ter zake van de beslagkosten aan [geïntimeerde] een bedrag van € 294,50 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot de dag van algehele voldoening;  [geïntimeerde] veroordeeld om ter zake van het deskundigenbericht een bedrag van € 375,- aan [appellant] te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;  Het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;  Het meer of anders gevorderde afgewezen; - In reconventie: de vordering afgewezen; - De proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd. 3. In het arrest in incident van 12 mei 2020 heeft het hof onder meer de incidentele vorderingen van [appellant] ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 december 2017 vanwege gestelde kennelijke misslagen die het vonnis zou bevatten dan wel gestelde nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de uitspraak zouden hebben voorgedaan afgewezen, [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident, het meer of anders gevorderde in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor het indienen van de memorie van grieven. 4. [appellant] vordert in dit incident opnieuw, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1) te bepalen dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, opgenomen in het dictum onder 3.5 van het bestreden vonnis van 13 december 2017 en daarmee de executie, onmiddellijk zal worden geschorst tot het hof in de hoofdzaak een (eind)arrest heeft gewezen; 2) dan wel [geïntimeerde] te gebieden tegenover betaling voldoende zekerheid te stellen, opdat verhaal na het doorlopen van deze appelprocedure niet illusoir wordt; 3) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit incident; 4) na bepaling van een arrest in het incident de zaak terug te verwijzen naar de rol voor het nemen van de memorie van antwoord in de hoofdzaak. 5. [geïntimeerde] concludeert in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen dan wel deze af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [appellant] in de integrale proceskosten, subsidiair de proceskosten in het incident, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening. De vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tot schorsing van de executie 6. Het hof stelt voorop dat de maatstaven voor de beoordeling van een incident, strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden uitspraak, evenzeer gelden in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (vgl. Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 7. Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] dezelfde incidentele vorderingen heeft ingesteld als die welke hebben geleid tot het arrest in incident van dit hof van 12 mei 2020. [appellant] stelt nu een andere juridische misslag aan de orde dan de eerder door hem gestelde juridische misslagen die de grondslag vormden voor de vorige incidentele vorderingen. 8. Het hof herhaalt de overweging uit het arrest in incident van 12 mei 2020, namelijk dat niet in geschil is dat de rechtbank in haar vonnis van 19 april 2017 gemotiveerd heeft beslist op het verzoek van [appellant] om het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft daarbij de belangen van ieder van partijen tegen elkaar afgewogen en heeft geoordeeld dat het belang van [geïntimeerde] bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen vonnis groter is dan het belang van [appellant] indien de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit betekent dat het hof de incidentele vordering van [appellant] heeft te beoordelen aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaven. 9. [appellant] voert nu voor wat betreft de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en tot schorsing van de executie het volgende aan. Zoals uit de grieven II en VI blijkt is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een schenking of gift, alsook of de koopsom van de woning is terugbetaald. In zoverre is dus sprake van een juridische misslag. De woning is niet geschonken. Er is nimmer sprake geweest van een gift maar van een tweezijdige overeenkomst die voor [appellant] zelfs tot na de dood van erflaatster financiële verplichtingen met zich heeft meegebracht. De legitieme portie van [geïntimeerde] is dan ook nihil en onverminderde executie levert daarom misbruik van recht op. De executie kan, door de beslaglegging door [geïntimeerde] op de woning van [appellant] , onevenredig veel schade berokkenen terwijl op basis van de grieven II en VI in de visie van [appellant] niet voor serieuze discussie vatbaar is dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde betalingsverplichting in appel geen stand kan houden. 10. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn incidentele vorderingen ten grondslag heeft gelegd die niet door de rechter bij de beoordeling van de (schorsing) van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in aanmerking konden worden genomen. De verwijzing naar de grieven door [geïntimeerde] volstaat niet ter onderbouwing van de gestelde juridische misslag. [appellant] kan niet van [geïntimeerde] verwachten dat zij uit vijftig pagina’s grieven zelf moet afleiden wat de onderbouwing zou zijn dat sprake is van een juridische misslag. Daarmee heeft [appellant] niet voldaan aan zijn stelplicht om de incidentele vordering te onderbouwen. 11. Het hof stelt voorop, zoals ook in het vorige tussen partijen gewezen arrest in incident d.d. 12 mei 2020 is overwogen, dat het bij een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag moet gaan om een zo evidente vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Daarbij dient de rechter zich dus te beperken tot een afstandelijke toetsing, in die zin dat alleen in het oog springende vergissingen tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een kennelijk juridische of feitelijke misslag. 12. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht stelt dat [appellant] zijn stelling, dat sprake is van een juridische misslag, zeer summier heeft onderbouwd. Het is aan [appellant] om behoorlijk naar voren te brengen waarom en ten aanzien van wat hij aanvoert in de grieven II en VI, sprake zou zijn van een juridische misslag. De omstandigheid dat [appellant] het met het oordeel van de rechtbank niet eens is, zoals hij in deze grieven (uitvoerig) uiteenzet en waarnaar hij verwijst, betekent niet dat daaruit kan worden afgeleid dat sprake zou zijn van een juridische misslag. De omstandigheid dat een ander oordeel over de beslissing in kwestie van de rechtbank mogelijk is, zoals [appellant] in zijn grieven betoogt, maakt nog niet dat sprake is van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag. Het hof is van oordeel dat, door ter onderbouwing van deze incidentele vordering en de gestelde juridische misslag, te verwijzen naar alles wat in deze grieven naar voren is gebracht, [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Voor de rechter, maar zeker ook voor de wederpartij moet voldoende kenbaar zijn wat als relevante (feitelijke) grondslag voor het gevorderde naar voren is gebracht. Door alleen te verwijzen naar de (omvangrijke) inhoud van de grieven II en VI is geen sprake van een voldoende kenbaar zijn van wat [appellant] aan deze incidentele vordering ten grondslag legt. De enkele stelling in de incidentele vordering van [appellant] , dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een schenking of een gift als ook of de koopsom van de woning is terugbetaald, is onvoldoende. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [appellant] , dat sprake is van een juridische misslag. 13. [appellant] verder evenmin nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die zich na het tussen partijen gewezen arrest in het incident van 12 mei 2020 zouden hebben voorgedaan. Ook in dat arrest heeft het hof al geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die bij het nemen van de beslissing van de rechtbank ter zake niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan. 14. [appellant] stelt tenslotte nog dat [geïntimeerde] misbruik maakt van recht door te executeren, nu de legitieme van [geïntimeerde] nihil is. Het hof verwerpt deze stelling. Van misbruik van recht is pas sprake indien [geïntimeerde] , mede gelet op de belangen aan de zijde van [appellant] die door de executie kunnen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang zou hebben om van de bevoegdheid tot executie gebruik te maken. Dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang bij de executie zou hebben is door [appellant] niet onderbouwd en [geïntimeerde] heeft dat betwist. 15. De conclusie is dan ook dat deze incidentele vorderingen moeten worden afgewezen. De vordering tot zekerheidstelling 16. Met betrekking tot deze subsidiaire vordering voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] zekerheid moet bieden voor terugbetaling, maar ook voor de schade die zij als gevolg van de executie heeft aangericht. Naar inschatting van [appellant] zal die schade aanzienlijk zijn waarvoor [appellant] [geïntimeerde] nu vooralsdan aansprakelijk stelt. [appellant] loopt een groot restitutierisico wanneer de tenuitvoerlegging wordt doorgezet wat door de rechtbank niet is meegewogen, laat staan gemotiveerd. Naar de mening van [appellant] is de aanspraak van [geïntimeerde] nihil. [geïntimeerde] zal naar verwachting al het geld uitgeven en ervoor zorgen dat zij geen enkel verhaal biedt. [geïntimeerde] kan ook het nodige van het geld doen op het moment dat zekerheid wordt gesteld. De woning waarop beslag is gelegd stijgt in waarde. In het kader van de betalingsregeling ex artikel 4:5 Burgerlijk Wetboek (BW) is in de bodemprocedure aanvullende zekerheid geboden. 17. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden, waarop het hof hierna waar nodig zal ingaan. 18. Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, evenmin. 19. Het hof is van oordeel dat ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Dat sprake zou zijn van een restitutierisico is door [geïntimeerde] betwist en is door [appellant] in het geheel niet onderbouwd. [appellant] voert aan dat de rechtbank het restitutierisico niet heeft meegewogen. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat nu [appellant] dit restitutierisico niet heeft gesteld, de rechtbank dit ook niet kon meewegen. Dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis grote schade voor [appellant] met zich kan meebrengen is eveneens onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering. Ook zijn stelling, dat [geïntimeerde] naar verwachting al het geld zal besteden en ervoor zorgen dat zij geen enkel verhaal biedt, wat [geïntimeerde] betwist, is door [appellant] niet onderbouwd.