ECLI:NL:GHDHA:2020:2384

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.264.993/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/545573/ HA ZA 18-23

arrest van 22 december 2020

inzake

1 Zelfstandigen Bouw,

gevestigd te Woerden,

2. [geÏntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

4. [geintimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats 3]

appellanten,

hierna te noemen: Zelfstandigen Bouw c.s.,

advocaat: mr. J.J.M. Sluijs te Den Haag,

tegen

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bpf Schilders,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

2. de Staat der Nederlanden,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, waarvan het hof kennis heeft genomen:

het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2019 (hierna ook te noemen: het bestreden vonnis of het vonnis);

de dagvaarding in hoger beroep van 29 april 2019;

de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis van Zelfstandigen Bouw c.s. met producties;

de memorie van antwoord van Bpf Schilders;

de memorie van antwoord van de Staat;

de brief van mr. Sluijs van 29 september 2020 met aanvullende producties;

de brief van mr. Lutjens van 15 oktober 2020 met aanvullende producties;

de pleitnotities van mr. Sluijs, mr. Lutjens en mrs. Pijnacker Hordijk en Cnossen, overgelegd bij de pleidooizitting van 29 oktober 2020 die is gehouden in de vorm van een videoconferentie.

1.2 Aan het slot van de pleidooizitting is een datum voor arrest bepaald.

2.1 Hierna zal het hof de relevante feiten vermelden. Het gaat in deze zaak om de vraag of de verplichte deelneming van zelfstandige schilders zonder personeel (hierna te noemen: zzp-schilders) in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Schilders verenigbaar is met het mededingingsrecht.

2.2 Zelfstandigen Bouw is een vereniging die belangen behartigt van zelfstandigen zonder personeel (hierna te noemen: zzp’ers) in de bouw. Onder haar leden bevinden zich onder meer zzp’ers die werkzaam zijn in de sector “schilderen en onderhoud”. [geÏntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geintimeerde 4] zijn zzp-schilders.

2.3 Bpf Schilders is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet, waarin personen deelnemen die in de bedrijfstak voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf werkzaam zijn. Bpf Schilders voert de geldende pensioenregeling uit.

2.4 De Staat heeft deelneming in Bpf Schilders verplicht gesteld. De verplichtstelling geldt sinds 1951 voor allen die werkzaam zijn in het schildersbedrijf, met inbegrip van werkgevers en zelfstandige werkers. De verplichtstelling is daarna enkele keren gewijzigd. Per 1 januari 2000 is de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds van 1949 (hierna te noemen: Wet Bpf 1949) vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna te noemen: Wet Bpf 2000).

2.5 De verplichtstelling is voor het laatst vastgelegd bij Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf van 15 september 2015 (hierna te noemen: Verplichtstellingsbesluit). Het Verplichtstellingsbesluit is gebaseerd op de Wet Bpf 2000.

2.6 Aan het Verplichtstellingsbesluit lag een gezamenlijke aanvraag ten grondslag van de Koninklijke Vereniging OnderhoudNL, vereniging van (restauratie-)schilders- en (totaal-) onderhoudsbedrijven, industriële onderhouds- en glaszetbedrijven (hierna te noemen: OnderhoudNL), FNV en CNV Vakmensen. OnderhoudNL is een organisatie van werkgevers, FNV en CNV Vakmensen zijn werknemersorganisaties (OnderhoudNL, FNV en CNV Vakmensen hierna ook gezamenlijk te noemen: de sociale partners). Bij brief van 6 februari 2015 hebben de sociale partners verzocht om de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Schilders te wijzigen in verband met de Wet verhoging AOW- en Pensioenrichtleeftijd (hierna te noemen: het verplichtstellingsverzoek). Het verplichtstellingsverzoek is met het Verplichtstellingsbesluit gehonoreerd.

2.7 Als gevolg van de verplichte deelneming zijn zzp-schilders ertoe gehouden om, ten behoeve van de vorming van aanvullend pensioen, premies aan Bpf Schilders af te dragen.

3 Procedure in eerste aanleg

3.1 In de procedure bij de rechtbank heeft Zelfstandigen Bouw c.s. gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

( i) een verklaring voor recht dat het door de Staat verplicht stellen van deelneming voor zelfstandigen in een bedrijfstakpensioenfonds binnen de werkingssfeer van het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)) valt, en dat deze verplichtstelling een merkbare mededingingsbeperking vormt in de zin van het kartelverbod;

( ii) onverbindendverklaring, althans buiten toepassingverklaring van het Verplichtstellingsbesluit voor zover het zzp-schilders betreft;

( iii) Bpf Schilders op te dragen per direct de bij Bpf Schilders aangesloten zzp-schilders van premie-afdracht te ontheffen en in ontheffing te houden;

( iv) de Staat en Bpf Schilders te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2 Bpf Schilders en de Staat hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten.

3.3 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Zelfstandigen Bouw c.s. afgewezen en Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. De overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat. De overeenkomst van de sociale partners om te komen tot een wijziging van de aansluitplicht en indiening van een verplichtstellingsverzoek (hierna ook te noemen: de overeenkomst, of: de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit) valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU, nu de sociale partners aan beide zijden ook zzp-schilders hebben vertegenwoordigd. In zoverre valt de overeenkomst aan te merken als een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van deze bepalingen. De wettelijke vrijstelling van artikel 16 sub b Mw is om die reden niet van toepassing, want deze vrijstelling geldt voor afspraken die zijn overeengekomen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties die uitsluitend optreden voor werkgevers, respectievelijk werknemers. De overeenkomst heeft niet de strekking de mededinging te beperken en zij heeft ook geen merkbare gevolgen voor de mededinging. De overeenkomst is daarom niet in strijd met artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU. Bij die stand van zaken heeft de Staat ook niet in strijd gehandeld met artikel 101 VWEU, in samenhang met de verplichting tot loyale samenwerking op grond van artikel 4, derde lid van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), door op verzoek van de sociale partners deelneming aan het Bpf voor zzp-schilders verplicht te stellen.

4 Vorderingen in hoger beroep

4.1 In hoger beroep heeft Zelfstandigen Bouw c.s. haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans in de gevorderde verklaring(en) voor recht onderscheid maakt tussen, enerzijds, de overeenkomst en het verplichtstellingsverzoek, en, anderzijds, de verplichtstelling van de deelneming door de Staat. Als eerste vordert Zelfstandigen Bouw c.s. een verklaring voor recht dat de overeenkomst en het daaropvolgende verzoek tot verplichtstelling voor zzp-schilders om deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Schilders, binnen de werkingssfeer van het kartelverbod vallen en de mededinging merkbaar beperken, en daarom onrechtmatig zijn. Als tweede vordert Zelfstandigen Bouw c.s. een verklaring voor recht dat de Staat in strijd handelt met artikel 101, eerste lid VWEU in samenhang met artikel 4, derde lid VEU en/of onrechtmatig handelt jegens zzp-schilders, door op verzoek van de sociale partners deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Schilders verplicht te stellen, dan wel dat de verplichtstelling een merkbare mededingingsbeperking vormt in de zin van het kartelverbod. Daarnaast handhaaft Zelfstandigen Bouw c.s. haar vorderingen om het Verplichtstellingsbesluit onverbindend, althans buiten toepassing te verklaren voor zover het zzp-schilders betreft, Bpf Schilders op te dragen de bij haar aangesloten zzp-schilders per direct van premieafdracht te ontheffen en in ontheffing te houden en Bpf Schilders en de Staat te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Zelfstandigen Bouw c.s. voert vier grieven tegen het vonnis aan, die het hof hierna zal bespreken.

4.2 Bpf Schilders en de Staat voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Zelfstandigen Bouw c.s. en veroordeling van Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en, in het geval van Bpf Schilders, inclusief nakosten.

Opmerkingen vooraf

5.1 In eerste aanleg heeft Zelfstandigen Bouw c.s. ook betoogd dat de Wet Bpf 2000 geen grondslag biedt om zzp’ers verplicht te laten deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Daarin heeft de rechtbank Zelfstandigen Bouw c.s. evenmin gevolgd (vgl. overwegingen 5.2 tot en met 5.9 van het vonnis). Tegen dit onderdeel van het vonnis heeft Zelfstandigen Bouw c.s. geen grief gericht. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de mogelijkheid tot verplichtstelling per bedrijfstak op verzoek van sociale partners onder de Wet Bpf 2000 is blijven bestaan, en dat deze verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 ook kan worden uitgebreid tot zzp’ers. Het hof zal zich hierna beperken tot de mededingingsrechtelijke aspecten, waarop de grieven van Zelfstandigen Bouw c.s. betrekking hebben. Voordat het hof overgaat tot een bespreking van de grieven van Zelfstandigen Bouw c.s., zal het hierna eerst enkele inleidende overwegingen wijden aan de relevante mededingingsrechtelijke bepalingen.

Relevante mededingingsrechtelijke bepalingen

5.2 Het kartelverbod van artikel 6, eerste lid Mw en artikel 101, eerste lid VWEU verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt (artikel 101, eerste lid Mw), dan wel de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (artikel 6, eerste lid Mw), wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In het geval van artikel 101, eerste lid VWEU geldt daarnaast het vereiste dat de overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Aan de vraag of (ook) aan dat laatste vereiste is voldaan, komt het hof in deze zaak niet toe.

5.3 Artikel 101, eerste lid VWEU en artikel 6, eerste lid Mw maken aldus een onderscheid tussen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die (i) ertoe strekken de mededinging te beperken, enerzijds, of (ii) tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, anderzijds. Bij beperkingen van het eerste type (hierna ook te noemen: strekkingsbeperking(en)) is het niet nodig om te onderzoeken wat de gevolgen zijn voor de mededinging, omdat deze beperkingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de mededinging. Tot dit type behoren onder meer prijs- en marktverdelingsafspraken tussen concurrenten, waarvan vaststaat dat zij leiden tot productiebeperkingen en prijsverhogingen die schadelijk zijn voor de consument. Deze beperkingen zijn zonder meer in strijd met het kartelverbod. In het geval van beperkingen van het tweede type (hierna ook te noemen: gevolgbeperking(en)) moeten de gevolgen voor de mededinging wél worden onderzocht, om vast te stellen dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Niet-merkbare mededingingsbeperkingen van het tweede type vallen buiten de werkingssfeer van het kartelverbod (vgl. over dit onderscheid onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2015 in zaak C-345/14, Maxima Latvija, ECLI:EU:C:2015:784).

5.4 Naast het kartelverbod zal hierna ook ter sprake komen het verbod voor ondernemingen om misbruik te maken van een machtspositie op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen de lidstaten daardoor kan worden beïnvloed (artikel 102 VWEU).

5.5 De artikelen 101 en artikel 6 Mw hebben slechts betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van overheden. Uit artikel 101 WEU, in samenhang met de verplichting van de lidstaten tot loyale samenwerking op grond van artikel 4, derde lid VEU, volgt echter een verplichting voor de lidstaten om geen maatregelen te nemen, ook niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, die afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van artikel 101 VWEU. De lidstaten mogen dus geen maatregelen nemen die het tot stand komen van met artikel 101, eerste lid VWEU strijdige mededingingsregelingen opleggen of begunstigen, dan wel de werking ervan versterken, of aan hun eigen regelingen het overheidskarakter ontnemen door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventies op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen (vgl. onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 8 december 2016 in gevoegde zaken C-532/15 en C-538/15, Eurosaneamientos, ECLI:EU:C:2016:932).

5.6 Ten slotte is van belang artikel 106 VWEU. Het eerste lid van artikel 106 VWEU bepaalt dat de lidstaten met betrekking tot ondernemingen waaraan zij bijzondere of exclusieve rechten verlenen, geen maatregel mogen nemen die in strijd is met de bepalingen van de Verdragen, waaronder artikel 102 VWEU. Het enkele feit dat door het verlenen van een exclusief recht een machtspositie wordt gecreëerd, is echter als zodanig niet onverenigbaar met artikel 102 VWEU. Een lidstaat handelt slechts in strijd met artikel 102 VWEU in samenhang met artikel 106, eerste lid VWEU, als de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de aan haar toegekende exclusieve recht misbruik van haar machtspositie maakt, of als het exclusieve recht een situatie kan creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. Dat laatste is met name het geval als een lidstaat een exclusief recht verleent aan een onderneming om bepaalde activiteiten te verrichten maar deze onderneming niet in staat is om aan de vraag in de markt naar dergelijke activiteiten te voldoen (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 23 april 1991 in zaak C-41/90, Höfner en Elser/Macrotron, ECLI:EU:C:1991:161). Artikel 106, tweede lid VWEU bevat een uitzondering voor ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. Deze ondernemingen vallen onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

Rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, in het bijzonder op het gebied van aanvullende pensioenregelingen

5.7 Het Hof van Justitie heeft in de arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken vastgesteld dat het besluit van de werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde bedrijfstak in het kader van een collectieve overeenkomst, om in die bedrijfstak één bedrijfspensioenfonds op te richten dat belast is met het beheer van een aanvullende pensioenregeling, en de overheid te verzoeken de deelneming in dit fonds voor alle werknemers in die bedrijfstak verplicht te stellen, niet valt onder artikel 101, eerste lid VWEU (arresten van 21 september 1999 in zaak C-67/96, Albany, ECLI:EU:C:1999:430; zaak C-219/97, Drijvende Bokken, ECLI:EU:C:1999:437; en zaak C-115/97, Brentjens, ECLI:EU:C:1999:434).

5.8 In het arrest Pavlov oordeelde het Hof van Justitie over een beroepspensioenfonds, in het leven geroepen door een vereniging van medisch specialisten. In dat arrest overwoog het Hof van Justitie dat de uitsluiting van de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU voor de overeenkomsten bedoeld in Albany, Brentjens en Drijvende Bokken niet kan worden uitgebreid tot een overeenkomst die weliswaar beoogt alle leden van een beroepsgroep een bepaald pensioenniveau te garanderen, en dus een van de arbeidsvoorwaarden van die leden te verbeteren, maar niet is gesloten in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties (arrest van 12 september 2000 in gevoegde zaken C-180/98 tot en met C-184/98, Pavlov, ECLI:EU:C:2000:428).

5.9 Vervolgens heeft het Hof van Justitie het arrest FNV Kiem gewezen. In die zaak ging het om een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten tussen een organisatie van werkgevers (de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten), enerzijds, en werknemersorganisaties (FNV en de Nederlandse toonkunstenaarsbond), anderzijds. De werknemersorganisaties hadden bij de totstandkoming van deze overeenkomst zowel voor werknemersremplaçanten als voor bij hen aangesloten zelfstandige remplaçanten onderhandeld. Het Hof van Justitie overwoog dat, voor zover een werknemersorganisatie onderhandelt mede namens bij die organisatie aangesloten zelfstandigen, die organisatie optreedt als ondernemersvereniging. In zoverre is de collectieve arbeidsovereenkomst niet het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties en valt zij niet op grond van haar aard buiten de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU. Het Hof van Justitie voegde hieraan toe dat dit anders is indien de zelfstandigen in kwestie ‘schijnzelfstandigen’ zijn, wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers (arrest van 4 december 2014 in zaak C-413/13, FNV Kiem, ECLI:EU:C:2014:2411).

5.10 Uit de arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken volgt verder dat een bedrijfstakpensioenfonds een onderneming is in de zin van de artikelen 101 en 102 VWEU. Het Hof van Justitie overwoog in deze arresten eveneens dat een bedrijfstakpensioenfonds, als gevolg van de verplichtstelling van de deelneming in dat fonds, een exclusief recht krijgt een aanvullende pensioenregeling te beheren in de desbetreffende bedrijfstak, en als zodanig geacht kan worden een machtspositie in te nemen in de zin van artikel 102 VWEU. Als gevolg van dat exclusieve recht kunnen de werkgevers in deze bedrijfstak die een verdergaande pensioenregeling willen aanbieden aan hun werknemers, de pensioenregeling niet bij één verzekeraar onderbrengen. Die concurrentiebeperking is een rechtstreeks gevolg van het exclusieve recht (vgl. overweging 97 van het arrest Brentjens; de andere twee arresten bevatten eenzelfde overweging). Een bedrijfstakpensioenfonds kan echter volgens het Hof van Justitie worden aangemerkt als een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106, tweede lid VWEU. Als een bedrijfstakpensioenfonds niet langer over een exclusief recht zou beschikken om een aanvullende pensioenregeling te beheren in de desbetreffende bedrijfstak, zou dit er volgens het Hof van Justitie toe kunnen leiden dat het deze dienst van algemeen economisch belang niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan vervullen. De artikelen 102 en 106 VWEU staan er dus niet aan in de weg dat de overheid een bedrijfstakpensioenfonds een exclusief recht verleent om in een bedrijfstak een aanvullende pensioenregeling te beheren.

Valt de verplichte deelneming voor zzp-schilders in het pensioenfonds van Bpf Schilders binnen de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU en artikel 6, eerste lid Mw?

5.11 Niet in geschil is dat zzp-schilders als ondernemingen (en dus niet als ‘schijnzelfstandigen’) in de zin van het mededingingsrecht zijn aan te merken, en dat zowel bij OnderhoudNL als bij FNV en CNV Vakmensen zzp-schilders aangesloten zijn. De overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit is dus mede tot stand gekomen tussen ondernemingen, en is in zoverre niet zuiver het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Gelet op de eerder genoemde arresten van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest FNV Kiem, kan dus niet worden gezegd dat de overeenkomst reeds op grond van haar aard buiten de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU valt.

5.12 De Staat en Bpf Schilders hebben aangevoerd dat het Verplichtstellingsbesluit buiten de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU in samenhang met artikel 4, derde lid VEU valt, omdat de totstandkoming van het Verplichtstellingsbesluit plaatsvindt binnen de context van de uitoefening van een regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied. Daarbij verwijzen zij naar overweging 98 van het Pavlov-arrest. Daarin overweegt het Hof van Justitie als volgt:

“Ten aanzien van het verzoek van een representatieve organisatie van beoefenaren van een vrij beroep aan de overheid om de deelneming in de door haar gecreëerde beroepspensioenregeling verplicht te stellen, zij erop gewezen dat het is gedaan in het kader van een regeling die overeenkomt met het in verscheidene lidstaten bestaand stelsel voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied. Een dergelijk stelsel beoogt, de opbouw van aanvullende pensioenen van de tweede pijler te bevorderen en bevat een aantal waarborgen waarvan de minister de inachtneming moet verzekeren, zodat het verzoek van de beoefenaren van een vrij beroep geen schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (thans: artikel 101, eerste lid VWEU, toevoeging hof) kan opleveren”.

5.13 Dit standpunt van de Staat en Bpf Schilders kan niet worden gevolgd. De aangehaalde overweging moet worden gelezen in samenhang met de overige overwegingen van het Pavlov-arrest. Blijkens de overwegingen die aan overweging 98 voorafgaan, is het Hof van Justitie van oordeel dat de medisch specialisten, toen zij besloten het pensioenfonds op te richten, handelden als ondernemingen (overweging 82), dat de vereniging van deze medisch specialisten te beschouwen is als een ondernemersvereniging (overweging 89) en dat de oprichting van een pensioenfonds door deze vereniging weliswaar de mededinging tussen de specialisten beperkt (overweging 93), maar dat deze mededingingsbeperking niet merkbaar is (overweging 97). Daarop volgt de bewuste overweging 98 dat het verzoek van de vereniging van medisch specialisten om deelneming in het pensioenfonds verplicht te stellen, is gedaan in het kader van de uitoefening van een regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied, en daarom niet in strijd is met artikel 101, eerste lid VWEU. Vervolgens concludeert het Hof van Justitie in overweging 99 dat het besluit van de vereniging om het pensioenfonds op te richten en de overheid te verzoeken om deelneming in dit pensioenfonds verplicht te stellen, niet in strijd is met artikel 101, eerste lid VWEU, en in overweging 100 dat “om dezelfde redenen” het besluit van de overheid om de deelneming in het pensioenfonds verplicht te stellen, niet in strijd is met artikel 4, derde lid VEU (voorheen: artikel 5 van het Verdrag) in samenhang met artikel 101 VWEU. Die laatste conclusie berust dus in ieder geval ook op de daarvoor genoemde ‘reden’ dat (het besluit tot) de oprichting van het pensioenfonds de mededinging niet merkbaar beperkt. Daarom mag worden aangenomen dat als in dit opzicht wél van een merkbare mededingingsbeperking sprake zou zijn, de conclusie van het Hof van Justitie anders zou zijn geweest. Uit overweging 98 van het Pavlov-arrest kan dus niet worden afgeleid dat het Verplichtstellingsbesluit reeds buiten de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU in samenhang met artikel 4, derde lid VEU valt, omdat de totstandkoming van dit besluit plaatsvindt binnen de context van de uitoefening van een regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied.

5.14 De Staat heeft nog een beroep gedaan op artikel 16 Mw, waarmee de Nederlandse wetgever heeft beoogd om de uitzondering voor pensioenregelingen die volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie te codificeren voor het Nederlandse pensioenstelsel. Op grond van artikel 16, aanhef en sub b Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor een overeenkomst in een bedrijfstak tussen een of meer werkgeversorganisaties en een of meer werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet.

De overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit kan echter niet van deze uitzondering profiteren, voor zover het zzp-schilders betreft. In het verlengde van de uitzondering voor pensioenregelingen die volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, geldt artikel 16 sub b Mw immers niet voor overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties voor zover deze namens zelfstandige ondernemingen hebben onderhandeld.

5.15 De overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, valt dus voor zover het zzp-schilders betreft binnen de werkingssfeer van artikel 101, eerste lid VWEU en artikel 6, eerste lid Mw.

Is sprake van een strekkingsbeperking?

5.16 De overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit beperkt de mededinging. Net als de oprichting van het pensioenfonds in Pavlov heeft de overeenkomst immers tot gevolg dat ondernemingen (in dit geval: schildersbedrijven) elkaar niet beconcurreren op het vlak van de kosten van aanvullende pensioenen. Dat is echter niet voldoende om te concluderen dat de overeenkomst in strijd is met artikel 101, eerste lid VWEU en artikel 6, eerste lid Mw. Daarvoor is nodig dat de overeenkomst de mededinging merkbaar beperkt. Zoals hiervoor in 5.3 is uiteengezet, worden strekkingsbeperkingen naar hun aard geacht de mededinging merkbaar te beperken. Bij gevolgbeperkingen hangt dat af van de gevolgen.

5.17 Zelfstandigen Bouw c.s. stelt dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit de strekking heeft om de mededinging te beperken. Die stelling is door de rechtbank verworpen. Daar is grief 1 van Zelfstandigen Bouw c.s. tegen gericht. Volgens Zelfstandigen Bouw c.s. heeft de overeenkomst geen mededingingsbevorderende doelstelling, en kan zij de mogelijkheden voor ondernemingen om te concurreren, schaden. Daarom is volgens Zelfstandigen Bouw c.s. sprake van een strekkingsbeperking. Zelfstandigen Bouw c.s. verwijst in dat verband naar stukken van de sociale partners en Bpf Schilders waarin als argument voor de verplichtstelling het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden wordt genoemd (memorie van grieven, 4.15).

5.18 De stelling van Zelfstandigen Bouw c.s. dat een overeenkomst tussen concurrenten een mededingingsbevorderende doelstelling moet hebben om niet als strekkingsbeperking te worden aangemerkt, vindt geen steun in de rechtspraak van het Hof van Justitie. De kwalificatie van een overeenkomst als strekkingsbeperking is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie afhankelijk van de vaststelling dat de overeenkomst in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging, gelet op haar inhoud en doelstelling en de economische en de juridische context. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met eventuele mededingingsbevorderende gevolgen, maar uitsluitend om na te gaan of de overeenkomst in kwestie voldoende schadelijk is (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2020 in zaak C-307/18, Generics (UK) Ltd, ECLI:EU:C:2020:52, overweging 104).

5.19 Aanvullende pensioenregelingen hebben in de eerste plaats een sociale functie, zoals het Hof van Justitie in zijn hiervoor besproken arresten heeft benadrukt (vgl. onder meer overweging 104 van het Pavlov-arrest). De gevolgen van de overeenkomst tussen de sociale partners voor de mededinging betreffen slechts één van de kostenfactoren van schildersbedrijven. Het beperken van de mededinging op het punt van deze kostenfactor is niet het primaire doel van de overeenkomst, maar hoogstens ondersteunend voor dat doel. Concurrentie op het punt van deze kostenfactor kan immers ten koste gaan van de sociale functie van de pensioenvoorziening. In die zin moeten ook de stukken van de sociale partners en Bpf Schilders worden gezien, waarin als argument voor de verplichtstelling het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden wordt genoemd. Omdat het slechts om één van de kostenfactoren van schildersbedrijven gaat, is de overeenkomst ook niet in voldoende mate schadelijk voor de mededinging om als strekkingsbeperking te worden aangemerkt.

5.20 Met grief 3 betoogt Zelfstandigen Bouw c.s. dat de rechtbank haar oordeel over de vraag of de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, als een strekkingsbeperking moet worden gezien, ten onrechte baseert op de sociale doelstelling die de sociale partners voor ogen zouden hebben gehad. Die sociale doelstelling wordt volgens Zelfstandigen Bouw c.s. niet gehaald, vanwege een aantal tekortkomingen van de pensioenvoorziening van Bpf Schilders: een steeds verder oplopende indexatieachterstand, een dalende dekkingsgraad, een negatieve verhouding tussen de te betalen pensioenpremie en de pensioenuitkering en het ontbreken van een mogelijkheid voor zzp-schilders om een vrijstelling te verkrijgen, waarmee wordt beoogd de uitvoeringskosten van de pensioenvoorziening voor schilder-werknemers laag te houden. Deze gestelde tekortkomingen van de pensioenvoorziening zijn gemotiveerd weersproken door Bpf Schilders en de Staat. Naar het oordeel van het hof is het niet nodig om te onderzoeken of de stellingen van Zelfstandigen Bouw c.s. ten aanzien van de indexatieachterstand, de dekkingsgraad en de negatieve verhouding tussen premie en uitkering juist zijn. Zelfs als de pensioenvoorziening van Bpf Schilders in een of meerdere van deze opzichten tekort zou schieten, dan nog is daarmee niet gezegd dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, de strekking heeft de mededinging te beperken. Met betrekking tot het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid voor zzp-schilders is van belang dat een vrijstelling alleen kan worden verleend onder de voorwaarde dat een andere pensioenregeling is getroffen die gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van Bpf Schilders (vgl. artikel 7, vijfde lid van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000). Deze voorwaarde moet door Bpf Schilders worden gehandhaafd. Bpf Schilders heeft aangevoerd dat het verlenen van een vrijstelling aan zzp-schilders zou leiden tot aanzienlijke extra kosten voor de overige deelnemers op het gebied van handhaving en uitvoering. Anders dan Zelfstandigen Bouw c.s. stelt, passen dergelijke solidariteitsafwegingen binnen de sociale doelstelling van de pensioenregeling. Het kan dus ook niet worden gezegd dat vanwege dergelijke solidariteitsafwegingen sprake is van een strekkingsbeperking.

5.21 Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van Zelfstandigen Bouw c.s. dat de overeenkomst tussen de sociale partners die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, de strekking heeft om de mededinging te beperken. Grieven 1 en 3 van Zelfstandigen Bouw c.s. falen.

Heeft de mededingingsbeperking merkbare gevolgen?

5.22 Vervolgens moet worden onderzocht of de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, tot gevolg heeft dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. Ook in dat opzicht heeft de rechtbank Zelfstandigen Bouw c.s. in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevolgen van de mededingingsbeperking verwaarloosbaar, omdat de pensioenregeling slechts een van de kostenfactoren van schildersbedrijven is en de kosten van de pensioenregeling gering zijn. Hier komt Zelfstandigen Bouw c.s. met grief 2 tegen op. Volgens Zelfstandigen Bouw c.s. moet niet slechts worden gekeken naar de uitvoeringskosten van de pensioenregeling, maar naar de totale kosten, inclusief de premies, omdat de zzp-schilders, anders dan de medisch specialisten in Pavlov, niet zelf om de verplichtstelling hebben gevraagd. Verder valt volgens Zelfstandigen Bouw c.s. geen duidelijk onderscheid te maken tussen uitvoeringskosten en premies.

De pensioenrechten zijn niet direct gerelateerd aan de premies en zijn de afgelopen jaren sterk gedaald, waaruit Zelfstandigen Bouw c.s. afleidt dat een fors deel van de premies bestaat uit kosten. Maar ook als uitsluitend naar de uitvoeringskosten wordt gekeken, is volgens Zelfstandigen Bouw c.s. aan het merkbaarheidscriterium voldaan.

5.23 De rechtbank heeft bij haar beoordeling van de merkbaarheid het Pavlov-arrest tot uitgangspunt genomen. Het hof zal hetzelfde doen. Het feit dat het in het Pavlov-arrest ging om een beroepspensioenregeling en in de onderhavige zaak gaat om een bedrijfstakpensioenregeling, maakt geen verschil voor de beoordeling van de merkbaarheid van de gevolgen van de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor het feit dat Pavlov een verzoek tot verplichtstelling betrof van de beroepsgenoten zelf, en in de onderhavige zaak de sociale partners hebben verzocht deelneming voor zzp-schilders verplicht te stellen. Overigens zijn zowel bij OnderhoudNL als bij FNV en CNV Vakmensen zzp-schilders aangesloten (vgl. hiervoor onder 5.11). Bij het verzoek tot verplichtstelling vertegenwoordigden de sociale partners dus ook zzp-schilders. Het hof ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie in dit verband, zoals Zelfstandigen Bouw c.s. heeft gesuggereerd.

5.24 In het Pavlov-arrest heeft het Hof van Justitie bij de beoordeling van de merkbaarheid slechts de uitvoeringskosten van de aanvullende pensioenregeling in aanmerking genomen, en niet de premies. Er is geen reden om dat in dit geval anders te doen. Het argument van Zelfstandigen Bouw c.s. dat de medisch specialisten in Pavlov niet opkwamen tegen een verplichte pensioenvoorziening als zodanig, maar tegen de verplichte deelneming in het desbetreffende pensioenfonds, rechtvaardigt geen verschillende benadering. Als de zzp-schilders niet bij Bpf Schilders aangesloten zouden zijn, zouden zij op een andere manier in hun pensioen moeten voorzien. De merkbaarheid van de mededingingsbeperking kan dus niet worden bepaald aan de hand van een vergelijking met een situatie waarin de zzp-schilders in het geheel geen kosten zouden maken voor het treffen van een adequate pensioenvoorziening. Het is verder juist om, net als het Hof van Justitie in Pavlov, alleen rekening te houden met de uitvoeringskosten van de pensioenregeling en niet met de premie. Tegenover de premie staat immers de pensioenuitkering (vgl. punt 140 van de conclusie van de advocaat-generaal in Pavlov, waar het Hof van Justitie naar verwijst).

5.25 De administratiekosten van Bpf Schilders bedroegen in 2018 op jaarbasis € 168,- of € 169,- per premiebetalende deelnemer. Dat bedrag is te gering om te veronderstellen dat een beperking van de mededinging ten aanzien van deze kostenfactor merkbaar zou kunnen zijn. Volgens Zelfstandigen Bouw c.s. moeten als uitvoeringskosten ook de kosten van de beleggingen worden meegerekend, die in het geval van Bpf Schilders op jaarbasis € 449,- per deelnemer bedragen. In dat geval vertegenwoordigen de uitvoeringskosten nog steeds een zo gering bedrag in verhouding tot de overige kostenfactoren en de andere concurrentieparameters, dat het wegvallen van de mogelijkheid om op het punt van deze kostenfactor te concurreren, de mededinging tussen schildersbedrijven niet merkbaar kan beperken. Om die reden is ook de vergelijking met de uitvoeringskosten van alternatieve aanbieders van pensioenverzekeringen (vgl. producties 12 en 13 van Zelfstandigen Bouw c.s. in hoger beroep) niet relevant. Wat er verder zij van die vergelijking, de kostenverschillen zijn in absolute zin te gering om merkbare gevolgen te hebben voor de mededinging, en Zelfstandigen Bouw c.s. heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat dit in hun geval anders zou zijn.

5.26 Ter zitting heeft Zelfstandigen Bouw c.s. nog gesteld dat de uiteindelijke beloning voor diensten van schilders door een kleiner aantal en/of minder diverse kostenfactoren wordt beïnvloed dan de beloning van medisch specialisten. Daarmee bedoelt Zelfstandigen Bouw c.s. kennelijk te betogen dat het niet kunnen concurreren op een van deze kostenfactoren, te weten de kosten van een pensioenvoorziening, in het geval van schilders tot een grotere aantasting van hun concurrentievermogen leidt dan in het geval van medisch specialisten. Ook hier geldt dat een eventueel verschil in dit opzicht nog niet betekent dat een beperking van de mogelijkheid om te concurreren op het punt van de kosten van een pensioenvoorziening, in het geval van schilders wél merkbare gevolgen voor de mededinging kan hebben. Er blijven immers ook in het geval van de schilders voldoende andere relevante kostenfactoren over, zoals de kosten van arbeid, materialen en administratie. Daarnaast concurreren schilders ook op prijs, service en kwaliteit.

5.27 De slotsom is dat Zelfstandigen Bouw c.s., die in dit opzicht de stelplicht en bewijslast heeft, onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, merkbare gevolgen heeft voor de mededinging. Grief 2 slaagt evenmin.

5.28 Nu de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit noch de strekking heeft de mededinging te beperken, noch merkbare gevolgen heeft voor de mededinging, is zij niet in strijd met artikel 101, eerste lid VWEU of artikel 6, eerste lid Mw.

Discriminatie

5.29 Zelfstandigen Bouw c.s. heeft gesteld dat in het Verplichtstellingsbesluit zzp-schilders ongelijk worden behandeld, omdat de verplichtstelling niet geldt voor zzp-schilders die hun diensten vanuit een rechtspersoon aanbieden. In de grieven aangevoerd door Zelfstandigen Bouw c.s. keert deze stelling niet terug, zodat niet duidelijk is of Zelfstandigen Bouw c.s. mede op grond van deze gestelde ongelijke behandeling opkomt tegen het vonnis. Als dat de bedoeling van Zelfstandigen Bouw c.s. is, dan volgt het hof haar daarin niet. Zelfstandigen Bouw c.s. heeft immers op geen enkele wijze duidelijk gemaakt hoe deze vermeende ongelijke behandeling zou kunnen bijdragen aan het slagen van haar vorderingen.

Handelt de Staat in strijd met artikel 4, derde lid VEU?

5.30 Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet heeft gehandeld in strijd met artikel 4, derde lid VEU door de deelneming in Bpf Schilders verplicht te stellen. Na het voorgaande kan het hof kort zijn over deze grief: zij faalt omdat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het Verplichtstellingsbesluit, in strijd is met artikel 101, eerste lid VWEU.

Handelt de Staat in strijd met artikel 102 VWEU in samenhang met artikel 106 VWEU?

5.31 Zelfstandigen Bouw c.s. heeft geen beroep gedaan op artikel 102 VWEU in samenhang met artikel 106 VWEU. Ambtshalve overweegt het hof dat er geen aanleiding bestaat om uit te gaan van een inbreuk op deze bepalingen. Net als de pensioenfondsen in Albany, Brentjens, Drijvende Bokken en Pavlov, heeft Bpf Schilders te gelden als een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU, en kan zij als gevolg van het aan haar toegekende exclusieve recht om een aanvullende pensioenregeling te beheren in de desbetreffende bedrijfstak, geacht worden een machtspositie in te nemen in de zin van die bepaling. Dat Bpf Schilders van die machtspositie misbruik maakt heeft Zelfstandigen Bouw

5.32 c.s. echter niet voldoende gemotiveerd aangevoerd en daarvan is het hof uit de gedingstukken ook niet gebleken. De onderhavige zaak heeft bovendien met de situaties in Albany, Brentjens en Drijvende Bokken gemeen dat als een rechtstreeks gevolg van het aan Bpf Schilders verleende exclusieve recht, een concurrentiebeperking kan ontstaan.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2019;

- wijst af wat Zelfstandigen Bouw c.s. in hoger beroep verder heeft gevorderd;

- veroordeelt Zelfstandigen Bouw c.s. in de proceskosten in hoger beroep, en begroot deze proceskosten:

(i) aan de zijde van Bpf Schilders, op € 741,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- als niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

(ii) aan de zijde van de Staat, op € 741,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest voor zover het betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, S.A. Boele en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.

5.33 Het voorgaande betekent dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de voor zzp-schilders verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Schilders in strijd is met het mededingingsrecht. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Zelfstandigen Bouw c.s. zullen dus worden afgewezen en het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van Zelfstandigen Bouw c.s. wordt als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Zelfstandigen Bouw c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.