ECLI:NL:GHDHA:2020:1669

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.222.326/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/515403/HA ZA 16-878 arrest van 15 september 2020 inzake Buergofol GmbH, gevestigd te Siegenburg, Bondsrepubliek Duitsland, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: Buergofol, advocaat: mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn, tegen [naam bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: [geintimeerde] , advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam.

Voor het verloop van het geding tot aan 31 oktober 2017 verwijst het hof naar het arrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018. [geintimeerde] heeft bij die gelegenheid een ‘akte ter comparitie tevens overlegging producties’ ingediend en Buergofol ‘aantekeningen voor de comparitie na aanbrengen’. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij ‘memorie van grieven, tevens akte overlegging producties’, heeft Buergofol drieëntwintig grieven aangevoerd. Bijgevoegd is een ‘overzicht van producties bij memorie van grieven, tevens akte overlegging producties’. [geintimeerde] heeft bij ‘memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel houdende wijziging van eis’ (met producties), de grieven bestreden en tevens, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd/vermeerderd. Buergofol heeft hierop gereageerd bij ‘memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte uitlating producties’. Vervolgens heeft eerst [geintimeerde] en daarna Buergofol nog een (ingekorte) antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1.1 De rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) heeft onder r.o. 2.1-2.47 van het op 31 mei 2017 tussen partijen gewezen vonnis (hierna: het bestreden vonnis) feiten vastgesteld. Buergofol maakt daarbij in grief 2 onder b-l van het principaal appel ‘opmerkingen’ – die naar haar zeggen als grief moeten worden gezien – en komt met de grieven 3-4 van het principaal appel op tegen bepaalde onderdelen van die feitenvaststelling. Het hof zal hiermee bij de beoordeling van het geschil rekening houden. Daarbij moet worden bedacht dat niet alle tussen partijen vaststaande feiten in de uitspraak hoeven te worden vermeld, maar enkel die feiten waarop de beslissing rust. Die feiten kunnen trouwens ook op een andere plaats dan onder het kopje ‘de feiten’ in de uitspraak zijn genoemd/verwerkt. De grieven 2 tot en met 4 van het principaal appel kunnen in zoverre niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 1.2 Buergofol mist verder belang bij het deel van grief 2 (onder a) van het principaal appel dat erover klaagt dat de rechtbank het bestreden vonnis niet heeft gewezen met inachtneming van de volledige inhoud van de brieven van partijen naar aanleiding van het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen. Buergofol maakt namelijk niet duidelijk op welke wijze zij erdoor is geschaad dat de brieven enkel voor zover het correcties van feitelijke aard betreft door de rechtbank in de beoordeling zijn betrokken. In hoger beroep is er in elk geval wel acht op geslagen. 2. Met wat verder tussen partijen in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende: 2.1 [geintimeerde] houdt zich onder andere bezig met het verpakken van kaas in zogenaamde Duo Hard folies en beschikt daartoe over een Multivac-machine (hierna: de verpakkingsmachine) die de folies verwarmt en vormt tot twee schalen/trays. De onderste schaal/tray wordt gevuld met kaas en de bovenste schaal sluit de onderste af. Beide schalen worden door verhitting op elkaar geseald door metalen platen voorzien van een teflon laag in de verpakkingsmachine (hierna: de sealplaten). 2.2 [geintimeerde] moest in 2014 op zoek naar een nieuwe leverancier voor Duo Hard folie. Buergofol is een fabrikant van onder meer verpakkingsfolies voor kaas. De heer [inkoper] , inkoper van [geintimeerde] (hierna: [inkoper] ), heeft over mogelijke leveranties van Duo Hard folies door Buergofol, gecommuniceerd met de heer [vertegenwoordiger] , vertegenwoordiger van Buergofol. Partijen spraken onder meer af dat Buergofol door [geintimeerde] bestelde folies op voorraad zou houden en dat [geintimeerde] naar behoefte uit die voorraad zou kunnen afroepen. 2.3 [inkoper] heeft op 10 juli 2014 een e-mailbericht aan [vertegenwoordiger] verzonden met onder andere de volgende inhoud: “(…) Bedankt voor je aanbieding. We willen graag de samenwerking aangaan met Buergofol voor de DUO hard films, echter hebben we nog wel een aantal opmerkingen op je aanbieding: (…)  Jullie algemene en verkoopvoorwaarden zijn niet van toepassing. Nederlands recht is van toepassing. (…)” 2.4 In antwoord daarop heeft [vertegenwoordiger] op 30 juli 2014 onder meer het volgende geschreven: “(…) Gesproken met Buergofol over je voorstel: Zij kunnen niet anders werken dan met Duits recht, dit in verband met productaansprakelijkheid en factoring systeem welke door Buergofol gebruikt worden.” Diezelfde dag heeft [inkoper] geantwoord te kunnen instemmen met de toepasselijkheid van Duits recht. 2.5 [geintimeerde] heeft vanaf 20 augustus 2014 bij Buergofol meerdere bestellingen gedaan voor Duo Hard folie. De door Buergofol op rollen aangeleverde folie bestaat uit een gevormde onderfolie en een bovenfolie waarop Buergofol de door haar afnemers aangeleverde teksten en illustraties drukt met inkt waarover een hittebestendige lak wordt aangebracht. Ten behoeve van de verwerking van de Duo Hard folie is daaraan een anti-block toegevoegd ter voorkoming van verkleving van de folie aan de rol. [geintimeerde] heeft in het najaar van 2014 een aantal testrollen van maximaal 2.500 meter folies per week van de door Buergofol aangeleverde folies gedraaid. Op 8 januari 2015 heeft [geintimeerde] aan Buergofol laten weten dat de verwerking van de folies naar tevredenheid verliep. Buergofol heeft de productie van folies in 2015 opgevoerd naar ongeveer 20.000 meter folies per week. Met dit productievolume werd één productielijn van [geintimeerde] met een verpakkingsmachine volledig bezet, waarbij 24 uur per dag gedurende vijf dagen per week productie werd gedraaid. 2.6 Op 6 februari 2015 hebben partijen een ‘Release Form Quality-/Specification- and Product-Approval form’ gedateerd 9 december 2014 (hierna: het formulier) ondertekend. Het formulier, dat productspecificaties bevat, refereert aan de in het vorige punt genoemde tests en achter de zinnen “Foil adequate for intended purpose”, “Data sheet (enclosed) accepted” en “Specifications accepted” is steeds de box “yes” aangevinkt. Verder staat onderaan het formulier vermeld: “Should any disputes arise from and/of in connection with this document, the German version is deemed to be valid The BUEGOFOL GmbH Terms and Conditions of trade are also deemed to have been agreed to with legal validity.” 2.7 Op diezelfde dag heeft [inkoper] Buergofol per e-mail het volgende bericht: “Can you inform how much temperature the heat resisting lacker can handle? We see that our sealing plates get very quick dirty. Please inform.” 2.8 Nadat enkele malen telefonisch contact tussen partijen is geweest over het (onder 2.7 bedoelde) probleem heeft [inkoper] op 11 februari 2015 aan de heer [hoofd technische dienst] , hoofd technische dienst van Buergofol (hierna: [hoofd technische dienst] ), het volgende geschreven: “Thank you for your call yesterday. We are absolutely not happy with this development. End of the week we get an other shipment which is probably just printed. If the ink is setting of to our sealing plates, because of the short time between printing at Buergofol and production at our plant, we have major costs for cleaning and replacing the Teflon layers in the sealing device. I think it’s logical that we keep Buergofol responsible for the costs. What is your normal time for drying the ink so you can guarantee you don’t have this problem? How can we speed up the drying of the inks?” 2.9 [hoofd technische dienst] heeft dezelfde dag onder andere het volgende geantwoord: “first of all, you can do nothing! Here we are facing a problem due to the actual low temperatures. As this is usually minus 6°C sometimes minus 10°C, the core temperatureinside the reel cools down. Two days on a cold truck while shipping are not helpful. (…) To increase this temperature you need some time. As it is rigid, it will take maybe 48h in warehouse in warm enviroment to become warm again. It went from the truck directly to the line without the possibility to increase the temperature. This harmed the surface treatment and caused the problems on the line. We have re-scheduled our production planning for this product so that in future we will store the product longer here, minimum 48 houres in an special air-condtioned and humidity controlled stockroom and if possible, ship the product earlier to the costumer,to give more time for increasing the temperature of the reels.

3.1 Buergofol heeft in conventie gevorderd, samengevat, (i) betaling van € 190.444,46 aan door [geintimeerde] onbetaald gelaten facturen, vermeerderd met vertragingsrente naar Duits recht, (ii) betaling van de schade, op te maken bij staat, doordat [geintimeerde] niet heeft voldaan aan haar afnameverplichting, (iii) afname van de nog niet door [geintimeerde] afgenomen bij Buergofol gekochte partijen folies, op straffe van een dwangsom en (iv) betaling van de proceskosten. 3.2 [geintimeerde] heeft in reconventie gevorderd betaling van € 65.989,80 aan schade geleden als gevolg van de levering van gebrekkige folie, vermeerderd met vertragingsrente en kosten. Het bestreden vonnis 4.1 De rechtbank heeft in conventie – na te hebben vastgesteld dat het Weens Koopverdrag van toepassing is (r.o. 4.1) – overwogen, kort gezegd, dat [geintimeerde] de overeenkomst(en) met Buergofol kon ontbinden vanwege een wezenlijke tekortkoming waarover [geintimeerde] op juiste wijze en tijdig heeft geklaagd (r.o. 4.19). Op basis daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat [geintimeerde] de nog niet afgenomen folies niet hoeft af te nemen en ook geen schadevergoeding aan Buergofol hoeft te betalen (r.o. 4.19), maar wel de openstaande facturen voor aan haar geleverde folies moet voldoen (r.o. 4.20). In conventie is [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van € 20.161,95, vermeerderd met vertragingsrente, en is Buergofol veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft in reconventie overwogen dat Buergofol de door [geintimeerde] als gevolg van de tekortkoming geleden schade moet vergoeden (r.o. 4.23). [geintimeerde] heeft de door haar gestelde schade – bestaande uit de aanschaf van nieuwe drukdragers, de schoonmaakkosten van de sealplaten tot 8 april 2016 en de aanschaf van nieuwe sealplaten en de kosten wegens klachten van afnemers van [geintimeerde] over beschimmelde producten – echter niet goed toegelicht/onderbouwd en/of gespecificeerd (r.o. 4.24-4.26). Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende toegelicht (r.o. 4.29). De deskundigenkosten als bedoeld in 2.43 hiervoor moet Buergofol wel voldoen (r.o. 4.27-4.28, 4.30). In reconventie is Buergofol veroordeeld tot betaling van € 6.000,- (r.o. 5.5), zijn de proceskosten gecompenseerd (r.o. 5.6) en is het meer of anders gevorderde afgewezen (r.o. 5.7). 4.2 De rechtbank overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt. Buergofol is wezenlijk tekortgeschoten omdat de folies die zij aan [geintimeerde] heeft geleverd de sealplaten hebben vervuild (r.o. 4.13). Bij dat oordeel hecht de rechtbank belang aan het veelvuldige contact tussen partijen over het ontstaan, de oorzaak en het oplossen van die vervuiling (r.o. 4.4). Samengevat luidt de redenering van de rechtbank als volgt: De folies van Buergofol zijn de oorzaak van de vervuiling van de sealplaten in de periode februari 2015-november 2015 en februari 2016 (r.o. 4.5 en 4.10). Uit correspondentie blijkt dat Buergofol (i) de oorzaak van de vervuiling zag in de samenstelling van de folies of in de voor bedrukking gebruikte inkt, (ii) (daarom) de folies heeft aangepast en (iii) tot en met oktober 2015 folies heeft geleverd die problemen veroorzaakten bij haar klanten (r.o. 4.6). Buergofol heeft haar visie op het ontstaan van de vervuiling van de sealplaten in november 2015 en februari 2016 onvoldoende toegelicht en legt de uitslagen van de door haar in februari 2016 uitgevoerde laboratoriumonderzoeken ook niet over (r.o. 4.7). Het verkeerd reinigen van de sealplaten is niet de oorzaak van de vervuiling. [geintimeerde] heeft de sealplaten weliswaar niet gereinigd conform de gebruikshandleiding van de fabrikant van de verpakkingsmachine, maar dat wordt gesauveerd door de opdracht van Buergofol aan [geintimeerde] om de sealplaten wekelijks te reinigen (r.o. 4.8). Irrelevant is dat het mechanisch reinigen er mogelijk toe leidt dat sealplaten sneller vervuilen. Ook nieuwe sealplaten moesten als gevolg van vervuiling worden gereinigd en waren uiteindelijk niet meer schoon te krijgen (r.o. 4.9). Uit correspondentie volgt dat Buergofol wist dat [geintimeerde] belang had bij levering van folies die de sealplaten niet zouden vervuilen en dat Buergofol daar ook naar gehandeld heeft. Buergofol heeft een jaar lang oplossingen gezocht, daartoe Vereer diverse keren bezocht, laboratoriumonderzoek laten doen en meermaals gesteld dat zij de oorzaak van de vervuiling had gevonden waarna de samenstelling van de (bedrukking van de) folie werd aangepast (r.o. 4.11). [geintimeerde] mocht op basis van de presentatie van Buergofol van oktober 2015 en de daarop volgende correspondentie van november 2015 verwachten dat Buergofol aan haar folies zou leveren die de sealplaten niet zouden vervuilen (r.o. 4.12). Gezien deze in r.o. 4.5-4.12 weergeven overwegingen doet het er niet toe of partijen voorwaarden hebben verbonden aan de testen van begin februari 2016, of dat de laatste kans van Buergofol zou zijn en of Buergofol op bestelling van [geintimeerde] grote hoeveelheden folies heeft geproduceerd. Doorslaggevend is dat (i) Buergofol wist dat [geintimeerde] eiste dat de sealplaten schoon zouden blijven bij het verwerken van de folies, (ii) [geintimeerde] mocht verwachten dat zij folies geleverd zou krijgen die geen vervuiling zouden veroorzaken en (iii) [geintimeerde] heeft gecommuniceerd dat de testen die begin februari 2016 zijn uitgevoerd een ‘laatste kans’ voor Buergofol betroffen (r.o. 4.14). Dat [geintimeerde] het formulier van 6 februari 2015 heeft ondertekend, betekent niet dat zij bij latere levering van soortgelijke folies geen bezwaar meer mocht maken tegen die folies. De vervuiling was voor [geintimeerde] niet te voorzien. Deze bleek op te treden na verwerking van grotere hoeveelheden folies, terwijl daarvan tot begin 2015 nog geen sprake was. Voorts was begin februari 2015 niet voorzienbaar dat de vervuiling (naar Buergofol [geintimeerde] heeft meegedeeld) het gevolg was van een bepaalde samenstelling van de folie (r.o. 4.15). [geintimeerde] heeft Buergofol in februari 2016 geïnformeerd dat zij geen nieuwe bestellingen meer zou plaatsen, maar heeft daarmee niet het recht verwerkt leveringen af te roepen. [geintimeerde] wenste folies die de sealplaten niet vervuilden, maar had – in de zoektocht naar een andere leverancier van folies – anders haar hele productieproces moeten stopzetten. [geintimeerde] heeft dus schade beperkend gehandeld. Gelet op de oordelen in r.o. 4.5-4.12 doet de omstandigheid dat [geintimeerde] de folies van Buergofol na februari 2016 heeft gebruikt niet af aan het oordeel dat Buergofol wezenlijk is tekortgeschoten (r.o. 4.16). 4.3

5.1 Buergofol vordert in het principaal appel, samengevat, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de in 3.1 hiervoor genoemde vorderingen niet zijn toegewezen, toewijzing van die vorderingen, terugbetaling van € 12.876,-, welk bedrag zij naar aanleiding van het bestreden vonnis aan [geintimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, en de proceskosten van beide instanties. 5.2 Buergofol heeft de terugbetalingsvordering in eerste aanleg niet ingesteld en ook niet kunnen instellen. Die vordering vloeit namelijk voort uit de vordering tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 5 in het principaal appel, die erover klaagt dat de rechtbank de terugbetalingsvordering bij het weergeven van de vorderingen van Buergofol niet heeft genoemd, faalt dan ook. 5.3 [geintimeerde] concludeert in het principaal appel, kort samengevat, tot afwijzing van het door Buergofol gevorderde en in het incidenteel appel, zakelijk weergegeven, tot vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Buergofol tot betaling van € 87.776,31 voor schadevergoeding, vermeerderd met vertragingsrente naar Duits recht, betaling van de volledige proceskosten en de proceskosten in beide instanties. 5.4 Buergofol concludeert in het incidenteel appel, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin de vorderingen van [geintimeerde] worden afgewezen, alsmede vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin een onderdeel van die vorderingen wordt toegewezen, integrale afwijzing van het door [geintimeerde] gevorderde, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties. In het principaal en het incidenteel hoger beroep Toepasselijk recht 6. Nu geen grieven zijn gericht tegen het oordeel in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en dat de niet in dat verdrag geregelde onderwerpen worden beheerst door Duits recht, gaat ook het hof daarvan uit. Algemene voorwaarden Buergofol 7.1 Buergofol stelt zich eerst in hoger beroep op het standpunt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Die houden onder meer in dat aansprakelijkheid van Buergofol is uitgesloten voor schade die niet aan de geleverde zaak zelf is ontstaan en voor gevolgschade als gevolg van gebreken (artikel 10). Eerder – te weten in de inleidende dagvaarding punt 7 – stelde/erkende Buergofol onvoorwaardelijk dat geen algemene voorwaarden van haar op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn, terwijl gesteld noch gebleken is dat die stelling/erkenning berustte op dwaling, dan wel niet in vrijheid was afgelegd. Los daarvan mist de door Buergofol in hoger beroep alsnog gestelde toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden een voldoende onderbouwing. 7.2 Voor die onderbouwing wijst Buergofol op het door partijen op 6 februari 2015 ondertekende formulier waarop – onderaan het ‘release form’ – een standaardverwijzing naar haar algemene voorwaarden staat (2.6 hiervoor). Onder verwijzing naar de in 2.3 en 2.4 hiervoor opgenomen correspondentie stelt [geintimeerde] daar tegenover dat zij de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en dat de voorwaarden niet zijn bijgevoegd of aan haar ter beschikking zijn gesteld. 7.3 Of de algemene voorwaarden van Buergofol deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst wordt beheerst door het Weens Koopverdrag (HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4837, NJ 2006/517) en wordt binnen dat raam bepaald volgens de regels die gelden voor de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten. Behalve op het bepaalde in artikelen 8 en 9 over verklaringen respectievelijk gewoonten, komt het daarbij aan op de bepalingen van Deel II (Totstandkoming van de overeenkomst), waarvan de kern wordt gevormd door artikelen 14 (aanbod) en 18 (aanvaarding). Dit samenstel van regels brengt mee dat algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst als partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend met het incorporeren van die voorwaarden in de overeenkomst hebben ingestemd én de wederpartij van de gebruiker van die voorwaarden een redelijke gelegenheid heeft gehad van die voorwaarden kennis te nemen. Clausules op documenten die pas na het sluiten van de overeenkomst de wederpartij bereiken, worden in beginsel geen onderdeel van de overeenkomst, maar vormen slechts een aanbod tot wijziging van de overeenkomst. Een contractpartij wordt onder meer geacht redelijkerwijs kennis te hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden als (1) de voorwaarden zijn bijgevoegd bij een document dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is gebruikt, of op de achterzijde daarvan zijn afgedrukt; of (2) als de algemene voorwaarden beschikbaar waren voor partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst; of (3) als – in geval van elektronische communicatie – de algemene voorwaarden elektronisch beschikbaar zijn gesteld voor de wederpartij en door de wederpartij konden worden geraadpleegd; of (4) als partijen eerder zaken hebben gedaan op basis van dezelfde algemene voorwaarden en de algemene voorwaarden in deze eerdere contracten op geldige wijze onderdeel zijn geworden van de overeenkomst. 7.4 Met inachtneming hiervan is in deze zaak het volgende van belang. Partijen hebben niet eerder zaken gedaan met elkaar. Zij hebben in juli en begin augustus 2014 gecorrespondeerd over de voorwaarden waaronder zij zaken zouden doen met elkaar. [geintimeerde] heeft in die correspondentie de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de hand gewezen. In reactie daarop is er namens Buergofol enkel op gewezen dat Buergofol belang hechtte aan toepasselijkheid van Duits recht. Dat is echter iets anders dan het – ondanks afwijzing ervan – vasthouden aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Bedoelde correspondentie heeft in 2014 geleid tot de eerste bestellingen van Duo Hard folie van [geintimeerde] bij Buergofol. Buergofol heeft door het leveren van die bestellingen aanvaard dat haar algemene voorwaarden geen deel zouden uitmaken van de overeenkomst. Het hiervoor bedoelde formulier van 6 februari 2015 is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of partijen ten tijde van het aangaan van hun handelsrelatie ermee hebben ingestemd dat de algemene voorwaarden in hun overeenkomst zouden zijn geïncorporeerd. Het formulier is immers opgesteld na het tot stand komen van de overeenkomst want na de correspondentie en de eerste bestellingen van [geintimeerde] . 7.5 Voor zover Buergofol betoogt dat met de ondertekening van het formulier door [geintimeerde] de overeenkomst tussen partijen is gewijzigd in de zin dat de algemene voorwaarden daarvan deel zijn gaan uitmaken, wordt het volgende overwogen. Het formulier heeft, gelet op de aanhef en de inhoud, tot doel om de kwaliteitseisen van het product Duo Hard nader te omschrijven/vast te leggen. Zonder nadere toelichting van Buergofol heeft [geintimeerde] het formulier redelijkerwijs niet zo hoeven te begrijpen dat Buergofol daarmee een (wezenlijke) wijziging van de overeenkomst beoogde, in die zin dat daarop, ondanks [geintimeerde] eerdere afwijzing ervan, de algemene voorwaarden van Buergofol alsnog van toepassing werden. De ondertekening van het formulier door [geintimeerde] heeft Buergofol dan ook niet zonder meer mogen opvatten als aanvaarding van de algemene voorwaarden. Los van die omstandigheid dat [geintimeerde] het formulier heeft ondertekend, is niet duidelijk op grond waarvan Buergofol heeft gemeend dat [geintimeerde] , ondanks dat zij eerder de algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wees op 30 juli 2014, de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden alsnog heeft aanvaard.

Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 december 2020 voor uitlating aan beide zijden als bedoeld in 10.8 en 10.9; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, B.J. Lenselink en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.

The next deliveries will be safe from our side, but we need your cooperation, too (…)” 2.10 [inkoper] heeft op 23 februari 2015 onder andere het volgende per e-mail aan [hoofd technische dienst] geschreven: “It’s getting a huge problem overhere. We need to clean our sealing tool once a day and the Teflon layer is getting damaged by all the cleaning. Therefor we have also sealing problems to get a proper seal. It is necessary that you or someone else is coming over to explain the problems and advise how to handle this. Also we need to find a solution how to prevent this. This can’t move on any longer. (…)” En een paar uur later diezelfde dag: “It’s an urgent problem. Besides the cost we have for cleaning and new sealing plates, the quality of our products is in dispute.” 2.11 Op 26 februari 2015 heeft Buergofol een bezoek gebracht aan [geintimeerde] . Diezelfde dag heeft [inkoper] het volgende e-mailbericht aan [hoofd technische dienst] gestuurd: “Thank you for your visit. You have seen that there are major problems with the topweb of Buergofol on our packing machines. The sealing plates were dirty and you can confirm it is the heat resistant lacquer which is on top of the film. The cause of setting of is unclear. Buergofol delivered some orders with less drying time than 48 hours. That could be a reason, but you said the residue would be different in that case. So there could be an other problem with the lacquer. You will investigate the residue which is on the sealing plates. We can’t say when it exactly started, but we can confirm that we didn’t see this problem in the first weeks while producing with your films. We will make summary of the costs we experienced so far. We keep Buergofol responsible for these costs. Most importantly is that we find out what the cause is and how we solve this issue so [geintimeerde] can produce on a safe way his products.” 2.12 [hoofd technische dienst] heeft op 27 februari 2015 per e-mail aan [inkoper] laten weten bezig te zijn met het zo snel als mogelijk vinden van een oplossing en heeft [inkoper] op 4 maart 2015 onder andere het volgende bericht: “we now obtained the first results of our ink supplier as a result of his lab research. He is mentioning and looks the hardening process had not finished – 48 hours at 15° C – and will be the main reason for the contamination. But due the cold temperature in January there was no chance to dry during transport in your storage, too. (…) We are currently checking our production processes at the moment and optimize. (…) Furthermore, we will over the next week, create a list containing the order numbers and roll numbers can cause deposits. But understand for the future, we will never do an earlier delivery when we not have 48 hours hardening time in house even when we be late in deliveries. (…)” 2.13 Op 16 maart 2015 heeft [hoofd technische dienst] een tussentijdse evaluatie verzonden aan [inkoper] . In het e-mailbericht is onder andere opgenomen: “(…) we compared the outside temperature of the weather reports from November to February 2015 of all of our deliveries of Duo hard to all of our customers in Netherland. The production of the same days as well as the deliveries caused not any complain with other customer in Netherland. We ask them how they stored it after arrival. The average temperature had been around 10 – 15 °. Our requirement is15 °. By the production of your films, there is an overlap with another customer which had no problems! At the first screening of your different list, we have observed some discrepancies. Sometimes it looks that the out taking from your stock, not always happen in, first in, first out. We compare the time of our production, with the current weather datas, related to the production of the films, printing, slitting. We send samples again to our ink supplier to verify any critical productions and asked him for his opinion about the reason for., when there are any. But we need your help again, to this topic, in more detail to examine! Now, we need the reel numbers corresponding with the order numbers of your films in your stock (…).” 2.14 Op 17 maart 2015 heeft [inkoper] het volgende per e-mail aan [hoofd technische dienst] bericht: “We are getting frustrated about this issue. We still don’t have a solution. Today we received a big complaint from a customer about mold because of bad sealing. You can investigate about temperatures, but we concluded weeks ago that Buergofol didn’t work with the drying time which was needed. I don’t want further examination over here. I want good stock of all the films. It’s good that we find out the cause, but one thing is for sure: the cause is at Buergofol. You know which orders didn’t have enough drying time, give me the details and we throw them away when you delivered new stock of those items. We can’t wait any longer. Our management is pushing me to come with solutions. This problem is costing approx. 10.000 euro each week. We reported the problem end of week 6 and we are five weeks further. We produced last week on an other production line. The sealing plates of that line needed to be cleaned two times! So the problem is not getting smaller. My proposal is that you procedure of each design new stock and that you take our stock back. That is the only way to make sure that we can close the problems we have now. (…)” 2.15 De heer [eigenaar] , eigenaar en bestuurder van Buergofol (hierna: [eigenaar] ), heeft op 18 maart 2015 onder andere het volgende per e-mailbericht geschreven: “(…) I guess there is really no reason for complaining of your side. We wait for 6 weeks now for some basic information about your complain. You have to provide in detail which roll, which picture was did cause the problems, when. (…) There are many reasons causing the trouble. Ink, lacque, transport , storage in your premises, machine, etc. (…) Another point is that all our other customer in Netherland did have no problems with the same production, same deliveries, same temperature. To have this information now and checking everything it seems too, there could be the a not proper handling of our supply in [geintimeerde] . On each roll there is a sentence, “please take care of storage the roll in your warehouse in a temperature of an minimum of 15 °°. Please provide us information about the warehouse location, temperature too. (…) I cannot accept your opinion Buergofol films is the cause of the trouble. (…)” 2.16 [hoofd technische dienst] heeft op 14 en 15 april 2015 een bezoek gebracht aan [geintimeerde] . De naar aanleiding van dat bezoek opgemaakte, en met [inkoper] gedeelde, rapporten vermelden onder meer: “(…) Hinweis: Nur das reinigen der Heizplatte dauert ca. 45 Minuten mit Ein- und Ausbau ( 2 Techniker), mit Aufheizen 1 Std. + 2 Mitarbeiter der Maschine! Ingesamt somit 4 Stunden aufgerundet. (…)” “(…) Folgendes wurde besprochen: Die Platten sollten wöchentlich gereinigt werden! Dies hilft die Ablagerungen nicht so stark verkrusten zu lassen und somit eine Reinigung ohne Beschädigung des Teflons möglich ist. Frank wird seine Vorstellung über die wöchentlichen Reinigungskosten Dr.

Buergofol heeft daarover niets naar voren gebracht. De standaardverwijzing naar de algemene voorwaarden op het formulier in combinatie met de enkele ondertekening van dat formulier door [geintimeerde] is onvoldoende om Buergofol in haar standpunt te volgen. 7.6 Daarbij komt nog het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden nooit aan [geintimeerde] ter hand zijn gesteld. Buergofol brengt naar voren dat haar algemene voorwaarden in de Engelse taal waren opgenomen op en te raadplegen via haar website en dat op die mogelijkheid van kennisname is gewezen onderaan een e-mailbericht van 20 augustus 2014 van de heer [naam] van Buergofol aan [inkoper] . De voorwaarden waaronder partijen zaken zouden doen – inclusief de afwijzing van de algemene voorwaarden van Buergofol door [geintimeerde] – waren toen echter al uitdrukkelijk aan de orde geweest. Die verwijzing kan daarom in dit geval niet gelden als een beschikbaarstelling in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst. 7.7 De slotsom is dat Buergofol om de hiervoor bedoelde redenen – tezamen en alleen – geen beroep kan doen op haar algemene voorwaarden. In het principaal appel Voldaan aan klachtplicht? (grieven 16 en 17) 8.1 De grieven 16 en 17 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de reclamaties van [geintimeerde] voldoen aan artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag (r.o. 4.17 en 4.18 van het bestreden vonnis). Buergofol betoogt dat [geintimeerde] niet tijdig heeft geklaagd, althans niet op een in artikel 39 Weens Koopverdrag voorgeschreven wijze en dat om die reden – wat er van de eventuele gegrondheid van de klachten zij – alle rechtsvorderingen zijn vervallen. Ter toelichting wordt aangevoerd dat (i) de (zelfstandige) klachten niet gespecificeerd zijn (grief 16) en (ii) [geintimeerde] steeds niet (tijdig) heeft geklaagd (grief 17). 8.2 De grieven falen. Anders dan Buergofol stelt, is aan de vereisten van artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag voldaan. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie vanaf 6 februari 2015 blijkt immers dat [geintimeerde] de vervuiling van de sealplaten keer op keer heeft gemeld aan Buergofol. Daarbij gaat het steeds om dezelfde (soort) klacht; van los van elkaar staande/andersoortige klachten geen sprake. De vervuiling van de sealplaten is ook verschillende keren door Buergofol onderzocht. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat de klacht(en) onvoldoende specifiek zou(den) zijn geweest. [geintimeerde] maakte voor het eerst op 6 februari 2015 melding van vervuilde sealplaten. Voor zover Buergofol al heeft willen betogen dat deze melding niet tijdig (want van geruime tijd na het ontstaan van de klacht) is, is dat betoog onvoldoende onderbouwd, reden waarom het wordt verworpen. 9. Nu Buergofol grief 1 aanduidt als kerngrief tegen het bestreden vonnis en die grief vervolgens uitwerkt in de verdere grieven en toelichting daarop en het hof de grieven 2 tot en met 5 hiervoor al heeft behandeld en de overige grieven nog zelfstandig zal beoordelen, behoeft grief 1 geen aparte bespreking. Wezenlijke tekortkoming? (grieven 6 t/m 15) 10. De grieven 6 tot en met 15 in het principaal appel zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Buergofol wezenlijk is tekortgeschoten en de daaraan ten grondslag gelegde motivering (r.o. 4.4-4.16 van het bestreden vonnis). De grieven zijn grofweg te verdelen in de volgende onderwerpen: (i) de periode waarin vervuiling van de sealplaten is opgetreden (r.o. 4.5; grief 7); de oorzaak van de vervuiling (r.o. 4.6-4.10; grieven 6 tot en met 10), (iii) de verwachtingen van [geintimeerde] ten aanzien van de folies van Buergofol, althans het door Buergofol vinden van een oplossing voor de vervuiling (4.11, 4.12 en 4.14 en 4.15; grieven 11-14) en (iv) het gebruik van de folies van Buergofol door [geintimeerde] na februari 2016 (r.o. 4.16; grief 15). (i) Periode van de vervuiling (grief 7) 10.1 Geen klacht is gericht tegen het oordeel in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis dat de sealplaten in de periode februari 2015 tot en met in ieder geval oktober 2015 tijdens het productieproces vervuilden. Buergofol brengt met grief 7 naar voren dat er in november 2015 en januari (bedoeld is waarschijnlijk februari, opm. hof) 2016 geen vervuiling is geweest. De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. [geintimeerde] heeft, na afloop van de tweedaagse testperiode in november 2015, een nieuwe testperiode voorgesteld als laatste kans voor Buergofol om het probleem op te lossen. Buergofol is daarmee akkoord gegaan en heeft er bijvoorbeeld niet op gewezen dat het probleem zich (aan haar zijde) niet meer voordeed en dus (door haar) ook niet behoefde te worden opgelost. Buergofol heeft zelf gesteld dat medewerkers van [geintimeerde] bij een (laatste) bezoek (in februari 2016) van [vertegenwoordiger] hebben gezegd dat een lichte vervuiling had plaatsgevonden. In zijn (hiervoor in 2.38 aangehaalde) e-mailbericht van 19 februari 2016 schrijft [vertegenwoordiger] over een gevonden component/element dat de oorzaak van de contaminatie zou kunnen zijn. Er wordt doorgezocht naar een oplossing. Aan de in 2.34 geciteerde opmerking in het rapport van [hoofd technische dienst] komt tegen deze achtergrond niet de betekenis toe dat zich geen problemen (meer) voordeden ten aanzien van de kwaliteit van het door Buergofol geleverde product. Daarvoor ontbreken ook overigens voldoende aanwijzingen. (ii) Oorzaak van de vervuiling (grieven 6 tot en met 10) 10.2 Uitgangspunt is dus dat in de periode februari 2015 tot en met februari 2016 vervuiling is opgetreden aan de sealplaten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de folies van Buergofol van die vervuiling de oorzaak zijn. 10.3 De grieven 6 tot en met 10 klagen er in de kern over dat de oorzaak van de vervuiling nooit is vastgesteld. Buergofol wijst daarbij mogelijke andere oorzaken aan dan de (samenstelling van de) folies/inkt van Buergofol. Met de grieven 6 en 8 wordt bezwaar gemaakt tegen het belang dat de rechtbank – bij haar oordeel dat de folie van Buergofol de oorzaak is van de vervuiling van de sealplaten in de periode februari 2015 tot en met in ieder geval oktober 2015 – heeft toegekend aan de tussen partijen gevoerde correspondentie (r.o. 4.4 en 4.6 van het bestreden vonnis). Volgens Buergofol heeft zij in die correspondentie nimmer erkend dat de samenstelling van haar folies of de voor de bedrukking van de folies gebruikte inkt de vervuiling heeft veroorzaakt, en geven de door en/of namens haar uitgevoerde onderzoeken geen uitsluitsel over de oorzaak van de vervuiling. Zij is [geintimeerde] enkel ter wille geweest bij het vinden van de oorzaak en oplossing van de vervuiling. Grief 9 is gericht tegen het oordeel dat de folies van Buergofol ook de vervuiling van de sealplaten in november 2015 en februari 2016 hebben veroorzaakt (r.o. 4.7 van het bestreden vonnis). Buergofol betoogt in grief 10 dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis), [geintimeerde] door het (chemisch en mechanisch) reinigen van de sealplaten de teflon laag van de sealplaten heeft beschadigd waardoor de vervuiling is opgetreden. 10.4 Aangezien Buergofol ontkent dat zij in haar correspondentie (de samenstelling van/de inkt op) haar folies als oorzaak van de vervuiling heeft geaccepteerd, rijst de vraag of ook los van de tussen partijen gevoerde correspondentie kan worden geoordeeld dat de folies van Buergofol de vervuiling op de sealplaten hebben veroorzaakt.

FS mitteilen. Wir werden so schnell wie mögentlich an einer Lösung arbeiten aber müssen noch auswerten, was genau der Auslöser ist! (…)” 2.17 [inkoper] heeft op 17 april 2015 het volgende per e-mail bericht aan [eigenaar] en [hoofd technische dienst] : “(…) The visit of [hoofd technische dienst] [ [hoofd technische dienst] , hof] was helpful for finding out the cause, but it keeps very difficult. It is clear that [geintimeerde] isn’t doing anything wrong, but it is unclear what the cause of the set off is. (…) [hoofd technische dienst] thinks it will be better for [geintimeerde] to clean the plates of our production lines in advance 2-3 times a week, other wise the damage is the set off is too big for our plates. For doing that, we have to make arrangements about the extra costs [geintimeerde] is facing for the cleaning. It takes about an hour each time and we calculate with € 300 an hour for the productionline including all the people on the line. Can you make me a proposal how we can arrange a proper deal for the costs? (…)” 2.18 [eigenaar] heeft [inkoper] op 22 april 2015 per e-mail onder meer het volgende geschreven: “(…) I will not discuss your proposal it is a stiff, but I will accept. (…) We still have to find out the reason the contamination. [hoofd technische dienst] [ [hoofd technische dienst] , hof] is working on.” 2.19 Op 30 april 2015 heeft de heer [plant manager] , plant manager van Buergofol (hierna: [plant manager] ), onder andere het volgende aan [inkoper] bericht: “I think we could track the root cause of the problem. (…) First of all I would like to draw your attention to the result of the analysis of retain samples by an external laboratory you: the resonance curve of an infrared radiation spectrometer provides evidence for the existence of free isocyanate bands at a wave number of 2.270. From this fact a wrong mixing proportion in conjunction with the applied two components system – lacquer and curing agent – can be deduced. This aberration was not identifiable. I would like to emphasize that it does not have any effect on the quality of the product; the printing is not affected either. The only effect is the contamination of the sealing plates. I am sorry. Consequently current situation is a matter of an operator error against existing detailed working instruction that addresses the mixing ratio. Furthermore I would like to inform you about the initiated corrective procedure in order to avoid a repetition of the same error: (…) On the other side we worked with the result of your tests in another way and we suppose a certain influence of the tools teflon as well. Nevertheless this is not the root cause. (…) ” 2.20 Nadat partijen naar aanleiding daarvan met elkaar verder hebben gecorrespondeerd over een oplossing heeft [inkoper] op 12 mei 2015 het volgende voorstel per e-mail aan [plant manager] verzonden: “[geintimeerde] wants to have a certain moment when we can pack with only good films. As far as we can determine now, good films are the only films which are produced from the beginning (exact date please) of April. The last time [geintimeerde] will produce with designs which aren’t produced after the beginning of April, is 17th of July. So end of week 29. In week 30 we want to start with only good films, a new set of plates and a good product. (…)” 2.21 Op 1 juni 2015 heeft [eigenaar] [inkoper] per e-mail geïnformeerd dat hij het voorstel accepteert en dat na week 29 geen folie zou worden geleverd van de kwaliteit van het eerste kwartaal van 2015. Partijen hebben in/medio augustus 2015 per e-mail met elkaar gecorrespondeerd over de retournering van de folie van de kwaliteit van het eerste kwartaal van 2015 en de levering van een nieuwe voorraad folie. 2.22 [geintimeerde] heeft de nieuwe folie in september 2015 in productie genomen. Op 7 september 2015 heeft [inkoper] het volgende e-mailbericht aan [plant manager] verzonden: “The contamination is still there. Since August 17th we don’t use material which is produced before April 1st, except the slow movers 13721 and 13726. We had to clean our plates on August 20, August 24 and August 31. Today they look like attached.. The slowmovers [folies waarvan [geintimeerde] een kleine hoeveelheid per week verwerkt, hof] can’t cause this with a few 100 meters I guess, so the problem is still there. [geintimeerde] has to think how to move on, because this problem is taking 8 months already, we are done with it.” 2.23 Dezelfde dag heeft [plant manager] daarop onder meer per e-mail geantwoord: “(…) This is not a situation you should live with and I know that you can not . But the contamination is really caused by the slow movers. (…) I have also attached two internal protokolls from tests we’ve done here with and for [geintimeerde] products with your parameters that shows that the product is working. (…)” 2.24 Nadat [inkoper] op 29 september 2015 en 2 oktober 2015 bij [plant manager] heeft geklaagd over aanhoudende vervuiling van de sealplaten en [geintimeerde] op 5 oktober 2015 een monster aan Buergofol heeft gestuurd, heeft [plant manager] op 5 oktober 2015 aan [inkoper] per e-mail laten weten: “(…) I think we are on the right track and that we can stop it soon. I need the lab analyse from the “dirt” for verification. (…)” 2.25 Op 7 oktober 2015 heeft [inkoper] [plant manager] per e-mail laten weten dat de samenwerking gevaar loopt vanwege de aanhoudende problemen. In reactie daarop heeft [vertegenwoordiger] op 9 oktober 2015 de volgende e-mail verzonden: “(…) Alles wordt geregeld ook de oplossingen , dat is ook de reden dat zij komen. Do not worry!! (…)” 2.26 Tijdens een bezoek van Buergofol aan [geintimeerde] op 13 en 14 oktober 2015 heeft Buergofol een PowerPointpresentatie laten zien waarin onder meer het volgende is weergegeven: “(…) 3. Preventive measures Eliminate anti friction agent in the product → Done from October 13th, anti friction agent free ink arrived (…) - Guarantee the right lacquer composition due to automatic dosing – done (...)” 2.27 Op 16 oktober 2015 heeft [inkoper] aan [plant manager] en de heer [sales director] , sales director van Buergofol (hierna: [sales director] ), per e-mail laten weten dat Buergofol nog een kans krijgt om aan [geintimeerde] te leveren en dat de voorwaarden waaronder dat moet gebeuren nog zullen worden doorgegeven. Vervolgens heeft [inkoper] op 19 oktober 2015 per e-mail het volgende aan [plant manager] en [sales director] bericht: “(…) As mentioned here below we are looking forward with Buergofol. The conditions:  We want very quickly the new quality on the production line with design 13729 (highest volume), can you prepare that? For example 5.000 rm. Then we can see if the new quality doesn’t have any other negative effects. You can invoice that (€600/1.000rm) volume under the condition ‘no cure, no pay’.  If the first productions works, we expect after our GO, that you can replace our complete stock in 3 weeks. (…) Please confirm that you are okay with it and that you can start with the first assignment: Delivery of 13729 in the new quality.” 2.28 Op 20 oktober 2015 heeft [sales director] gereageerd op de hiervoor omschreven voorwaarden, waarop [inkoper] weer heeft geantwoord.

[geintimeerde] beroept zich daartoe onder andere op het rapport van [rapporteur] (zie 2.43) waarin onder meer wordt geconcludeerd dat de door Buergofol gebruikte hittebestendige lak op basis van polyurethaan niet geschikt is voor het verwerken op de verpakkingsmachine. Buergofol maakt bezwaar tegen die door [rapporteur] getrokken conclusie. Volgens haar is die conclusie onjuist, althans gebaseerd op een onjuist feitelijk uitgangspunt, omdat zij hittebestendige lak gebruikt op basis van pvc en niet op basis van polyurethaan. Het hof constateert dat [rapporteur] niet heeft gerapporteerd over de vraag of ook een ‘lak op basis van pvc’, mocht daarvan sprake zijn, de vervuiling kan hebben veroorzaakt. Als het betoog van Buergofol op dit punt juist is – hetgeen nader zal moeten worden beoordeeld (zie onder 10.6/10.7) – kan aan de hand van het voorliggende rapport van [rapporteur] mogelijk niet zonder meer worden gekomen tot het oordeel dat de folies van Buergofol de oorzaak van de vervuiling zijn. Een vraag die zich dan meteen aandient, is of de aanwezigheid van pvc de folie niet sowieso gebrekkig deed zijn. Volgens [geintimeerde] komen bij het verhitten (sealen) van pvc schadelijke gassen vrij, terwijl Buergofol [geintimeerde] niet over de aanwezigheid van pvc in de folie heeft geïnformeerd en Buergofol met de door haar afgegeven documenten heeft gegarandeerd dat de folie vrij was van schadelijke stoffen. 10.5 Buergofol betoogt met grief 10 verder dat een/de oorzaak van de vervuiling is gelegen in de wijze waarop de sealplaten zijn gereinigd. Tussen partijen staat vast dat [geintimeerde] de sealplaten normaliter vrijwel niet reinigde, maar bij het gebruik van folies van Buergofol de reinigingsfrequentie heeft opgevoerd en de sealplaten ook mechanisch heeft gereinigd. In bijvoorbeeld haar in 2.19 hierboven aangehaalde bericht – waarin zij spreekt over een “wrong mixing proportion in conjunction with the applied two components system’ met als (enig) effect ‘the contamination of the sealing plates” – noemde Buergofol overigens nog niet het onvoldoende of verkeerd reinigen van de sealplaten als oorzaak. Thans beroept zij zich daarvoor op de reinigingsinstructies van de fabrikant van de verpakkingsmachine die zij in het geding heeft gebracht (productie 27 in eerste aanleg). Op pagina 3 van die instructies is ten aanzien van de sealplaten onder andere opgenomen dat (i) deze elke acht uur moeten worden ontdaan van folieresten en (ii) mechanische reiniging of reiniging met scherpe objecten moet worden vermeden in verband met beschadiging van de sealplaten. Die instructies zijn volgens haar door [geintimeerde] ten onrechte niet nageleefd. [geintimeerde] heeft de juistheid van dat argument gemotiveerd bestreden; de instructies hebben volgens haar geen algemene gelding en zijn niet bedoeld ter voorkoming van vervuiling door folie/verbrande chemicaliën. Schoonmaken is niet nodig bij gebruik van goede folie, zo bewijst de praktijk, aldus samengevat [geintimeerde] . Buergofol heeft daar weer op gereageerd, in haar laatste akte. Dit punt is dus in geschil. 10.6 Gelet op wat in 10.4 en 10.5 is overwogen, bestaat aanleiding om een deskundigenonderzoek te gelasten naar de oorzaak van de vervuiling van de sealplaten in de periode dat [geintimeerde] de folies van Buergofol heeft verwerkt en naar de gevolgen van vervuiling van de sealplaten voor [geintimeerde] . 10.7 Het hof is voornemens de deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen. De verpakkingsmachine en de sealplaten - Wat zijn de gebruiksvoorschriften (onderhoud en reiniging) van de verpakkingsmachine en de sealplaten? - Is de naleving van die gebruiksvoorschriften essentieel/nodig ter voorkoming van vervuiling van de sealplaten bij gebruik van de machines voor het verpakken van kaas in Duo Hard folies, waarbij deze folies worden verwarmd en tot schalen/trays worden gevormd; - Welke gevolgen heeft het niet opvolgen van de van de voorgeschreven frequentie(s) en methode(n) van onderhoud en reiniging voor (het ontstaan van vervuiling op) de sealplaten? - Heeft het wisselen van folieleverancier gevolgen voor het gebruik van de (onderdelen van de) verpakkingsmachine en zo ja welke? De door [geintimeerde] in de periode februari 2015 tot en met februari 2016 verwerkte folies van Buergofol - Welke samenstelling hebben de verschillende folies van Buergofol die [geintimeerde] in bedoelde periode heeft verwerkt? - Kunt u daarbij de basis van de hittebestendige lak van de door Buergofol gebruikte inkt (pu of pvc) aanduiden? - Is de aanwezigheid en/of verhitting van de mogelijk aangetroffen hoeveelheid pvc schadelijk voor de (voedsel)veiligheid van de folie, de daarin verpakte kaas en de gezondheid van medewerkers die bij het verpakkingsproces betrokken zijn? Oorza(a)k(en) van de vervuiling van de sealplaten in de periode februari 2015 tot en met februari 2016 - Zijn de folies van Buergofol aan te wijzen als oorzaak van de vervuiling van de sealplaten in bedoelde periode? - Indien u de vorige vraag bevestigend beantwoordt, kunt u zeggen welk specifiek onderdeel van de folie de vervuiling heeft veroorzaakt en of de basis van de hittebestendige lak van de door Buergofol gebruikte inkt (pu of pvc) bij uw beoordeling een rol heeft gespeeld? - Zijn er, los van de folies van Buergofol, omstandigheden/zaken aan te wijzen als oorza(a)k(en) van de vervuiling? - Indien u de vorige vraag bevestigend beantwoordt, welke oorza(a)k(en) is/zijn dat en in welke mate heeft/hebben die/deze aan de vervuiling bijgedragen? Gevolgen van vervuilde sealplaten - Wat zijn de gevolgen van vervuiling op de sealplaten voor het verpakkingsproces? - Welke gevolgen heeft (reiniging van) vervuiling op de sealplaten voor de (kwaliteit van de) (verpakking van de) kaas, in het bijzonder schimmelvorming? - Spelen bij de beantwoording van de vorige vraag de frequentie(s) en methode(n) van onderhoud en reiniging van de verpakkingsmachine en de sealplaten een rol? Overige aspecten Zijn er naar uw deskundig oordeel andere aspecten die van belang zijn voor het aanwijzen van de oorzaak en de gevolgen van de vervuiling van de sealplaten? 10.8 Het hof stelt zich vooralsnog voor dat één deskundige zal worden benoemd voor een op te stellen deskundigenbericht. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij gelijktijdig te nemen akte eventueel zelf aanvullende vragen te formuleren en zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige(n) en hun bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen). 10.9 Het hof verzoekt daarbij aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk personen voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voorgedragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof en voorts in te gaan op door de wederpartij voorgestelde vragen en/of tegen bepaalde vragen aangevoerde bezwaren.

De correspondentie is weergegeven in het volgende citaat, waarin de opmerkingen van [sales director] in ‘italics’ zijn opgenomen en de reactie van [inkoper] tussen vierkante haken: “(…) In terms of proper co-ordination I would like to suggest/ comment as follows: A) As discussed in our meeting and yesterday on the phone it would be important to attend a production that lasts longer than just 5.000rm. Therefore please be so kind an let me know further designs including quantities to complete at least a two days production. [I’ll ask our planning if we can arrange a two days production with as less as possible designs.] We are going to charge the standard prices in order to arrange the easiest possible handling. Please also see point G) in this context. B) That would be fine in theory. In practice, may I take liberty of asking for our order number per position – please see attachment “Map”. Then we define exact handling. [Not an option for us. I already checked the complete stock two times, it’s quite a job (taking the pallets down etc.). I only can give you the current stock per article on the moment you want. The order numbers can be checked when you take the pallets back.] (…) G) In the context of delivery of article no. 13729 the quantity of 9,600rm. are open for call-off. Please also see point A) in this context: Call-off for trial? [We will place a call-off for the trial, when we know how much of which design we need.] Your current stock will be used until you will get trialed new material. [I understand.] (…)” 2.29 Op 22 oktober 2015 heeft [sales director] aan [inkoper] laten weten akkoord te gaan met de reactie van [inkoper] als in het vorige punt bedoeld. 2.30 De folie is in nieuwe samenstelling getest op 18 en 19 november 2015 in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Buergofol. Die test is na twee dagen afgebroken. In het door Buergofol opgestelde rapport van de test is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Wie am Vortag vereinbart waren wir am nächsten Morgen gegen 06:30h wieder in der Production. Von der technischen Abteilung wurden wir informiert, das in der Nacht gegen 04:00h die Siegelplatten gereinigt werden mussten. (…) [inkoper] [ [inkoper] , hof] der zu diesem Gespräch mit der Technik dazukam meinte an der Optik der Siegelnähte zu erkennen, dass es sich um Ablagerunger der Folie handelt. Die konnten wir anhand der Packungen vom Vortag widerlegen. Der Ableistungsleiter Technik empfahl [inkoper] die Platten jetzt direkt zu tauschen (…). Hier haben wir unsere Hilfe angeboten, die wird auch angenommen und wir werden die Siegelplatten zur Teflonisierung bei Nicepac von [geintimeerde] erhalten. Nach Einsetzen der neuen unbenutzen Siegelplatten war bei einigen Nutzen kein ausreichender Siegeldruck vorhanden (…). Ingesamt wurde das Werkzeug viermal geöffnet (…). Allerdings ohne Erfolg. (…).” 2.31 Naar aanleiding van de afgebroken test heeft [inkoper] aan [sales director] en [plant manager] op 20 november 2015 een e-mailbericht gezonden waarin onder meer staat: “We started with cleaned sealplates Wednesday morning. In the night of Wednesday to Thursday the plates were already cleaned again because of the contamination. The plates which where in the machine had already a big amount of cleaning, so this could be the explanation of the quick contamination (affected Teflon). We didn’t start with complete new sealplates, because otherwise it was logical the plates were still ok after two days testing. (…) The more the plates are cleaned, the faster the contamination builds up. Since this first test is failed and Buergofol is still convinced that this new quality shouldn’t contaminate we are open to plan a second test. But you have to understand that the second test will be the last chance to proof Buergofol solved the problem. We are already a year further with the problems, the costs are still counting. (…) The second test must have the following conditions:  Payment of € 15.000 to [geintimeerde]  Start with new sealplates (not cleaned or revised)  Starting up together with technicians Buergofol  Producing with the new quality for at last 4 weeks  Result must be after at least 4 weeks that the sealplates are completely clean. Other agreements we have to make:  [geintimeerde] orders for the new testing period each design for at least 4 weeks stock. Price for this order is similar as we calculated the last test order.  Buergofol takes the stock back which is oversupplied in the last period  All new productions will be made in the new quality, because we don’t see any negative effects. The new testing period has to be determined. I propose we start in week 3. Delivery new materials in week 2. (…)” 2.32 [sales director] heeft daarop op 26 november 2015 onder andere als volgt gereageerd: “As discussed this morning on the phone, please let me summarize our teamwork as follows: I) Next trial The next trial will take place in week 3/ 2016; attended by one of our technicians; by means of sealing plates coated by us. (…) III) Compensation As maximum amount of compensation we agreed 30.000,00 EUR (…) One set of new sealing plates will be coated by ourselves (…). IV) Evaluation of recent trial We both admit, that our trial has not failed, but that the grade of contamination/ the condition of the abrased sealing plates was not goal-oriented. V) Labels with production date, new quality To be finalized and applied from the end of next week on. New production automatically means new quality.” 2.33 Dezelfde dag heeft [inkoper] vervolgens onder meer als volgt gereageerd: “Some adjustments on your email:  The next trial will start in week 3. We do a test of 4 weeks.  (…)  If the second trial is a success then I can confirm that 30.000 is the maximum amount of compensation. (…)  The coating of the new sealplates I don’t understand completely. Who made the agreement you will do that? (…)” 2.34 In februari 2016 is opnieuw een test uitgevoerd, met nieuwe sealplaten en met de nieuwe kwaliteit folie van Buergofol. In het door [hoofd technische dienst] van de eerste dag opgemaakte testrapport staat onder andere: “Einzige kleine Auffäklligkeit das bei Packung C sich die Siegelnaht verjüngte, dies kann man in meinen Augen vernachlässigen da es hier um nicht mal einen mm geht.” 2.35 Partijen hebben na de eerste twee dagen testen afgesproken dat Buergofol vervolgens elke week de sealplaten bij [geintimeerde] zou inspecteren. Op 5 februari 2016 is [vertegenwoordiger] , vertegenwoordiger van Buergofol, bij [geintimeerde] langs gegaan. 2.36 [inkoper] heeft op 11 februari 2016 aan [hoofd technische dienst] , [sales director] en [eigenaar] het volgende per e-mail verzonden: “I don’t have good news. Where there was Friday morning already a little contamination, there was Monday morning already a big contamination. We were producing for 3-4 days, so the results were even worse then with the old quality. (…) we are still in the situation that we have to clean our sealplates each time and have each time risk of poor sealing and perhaps quality issues with our customer.

I have plannend a meeting with the management how to move on with this situation. (…) Maybe you can give your opinion already how to move on? (…)” 2.37 [vertegenwoordiger] heeft diezelfde dag aan [inkoper] geschreven: “Wat je v/d platen afgeschraapt hebt en apart gehouden in plastic zakjes, kun je dit direct opsturen naar [plant manager] (…).? Zodoende verliezen we geen tijd denk ik (…)!” 2.38 [vertegenwoordiger] heeft op 19 februari 2016 aan [inkoper] onder meer het volgende per e-mail bericht: “Zie onderstaand het laatste nieuws ivm lopend onderzoek (…) Nadere informatie volgt nog. (…) Hello [vertegenwoordiger] , After your samples from the contamination were coming in we send it to al laboratory to investigate. We found a component which might be the reason of the contamination (…) In the meantime we printed new materials with new / other components which we will test next week on our packing line. As you can see we are doing our best to find out what and from what-time-on something happened / changed. We are asking, searching and investigate all input ant put this together and in the meantime testing with new material. At the end we will put all this together and will find out what the reason is for the contamination and what else we have to change to avoid this problem. Next week we will have more information from the laboratory and about the tests (…)” 2.39 Op 29 februari 2016 heeft [inkoper] aan [sales director] een brief verzonden met onder meer de volgende inhoud: “(…) Beginning of February 2016 we started with a complete new stock and revised seal plates (done by Nicepack). Unfortunately after four days the seal plates had to be cleaned again. And again after three days. Because of this latest developments [geintimeerde] decided to switch to an other supplier for the duo hard films. [geintimeerde] doesn’t have trust in Buergofol that they will solve the quality issues. [geintimeerde] gave Buergofol multiple changes to recover the problem but Buergofol didn’t succeed. (…)” 2.40 Op 14 maart 2016 heeft [eigenaar] een brief aan [inkoper] verzonden waarin hij onder meer heeft geschreven: “(…) Dat het bij de verwerking tot kontaminatie van de Sealplaten aan uw verpakkingsmachine komt, is een technisch probleem dat bij nieuwe producten als bij-effekt optreden kan. Dit risiko en de bijbehorende kosten, ook bij u, hebben wij kompleet, zoals afgesproken, voor onze rekening genomen en betaald. Deze problematik treedt echter na 5 maanden alleen nog maar binnen uw onderneming op en niet meer bij onze andere klanten. De reden hiervan is onbekend. (…) Onbegrijpelijk voor ons is dat u in November nog meerdere grotere produktie-orders besteld heeft, hoewel de kontaminatie bekend was. Hieruit sluit ik dat het verweringsnadeel ook van uw kant niet als (…) een groot probleem ingeschat werd. (…)” 2.41 [inkoper] heeft op 12 april 2016 aan [vertegenwoordiger] onder andere het volgende per e-mail bericht: “(…) As set out in our previous messages we hold any outstanding purchase orders of packaging as cancelled. (…)” 2.42 [geintimeerde] heeft vanaf maart/april 2016 folies van een andere leverancier verwerkt. 2.43 [rapporteur], hoogleraar Packaging Design and Management aan de Universiteit Twente en ontwerper/adviseur Plato product consultants, (hierna: [rapporteur]) heeft, op verzoek van [geintimeerde] , gerapporteerd over de oorza(a)k(en) van de door [geintimeerde] gerapporteerde vervuiling van de sealplaten bij het werken met folies van Buergofol en de mogelijke gevolgen van vervuilde sealplaten. [geintimeerde] heeft hiervoor een rekening ontvangen van € 6.000,- exclusief BTW. De conclusies van het op 1 november 2016 gedateerde rapport van [rapporteur] luiden onder meer: “4. Conclusies (…) Onderzoeksresultaten: - (…) - Buergofol gebruikt een polyurethaanlak, ter bescherming van de bedrukking en de folie, in een samenstelling die niet geschikt is voor het verwerken op Multivac machines. - Het schoonmaken van sealplaten gebeurt niet tijdens productieruns. Sealplaten moeten schoon blijven tijdens productie. Bij onderhoud van machines of bij wisselingen van formaten worden sealplaten nagekeken en eventueel chemisch gereinigd (zie verklaringen van de personen die werken met Duo Hard folies en/of Multivac machines). - De mate van schoonmaken zoals bij [geintimeerde] noodzakelijk was, hoort niet op te treden en is ongebruikelijk bij het werken van Duo Hard folies. - Sealplaten worden normaliter niet mechanisch gereinigd omdat dit kan leiden tot kleine beschadigingen die leiden tot inconsistente kwaliteit van de verpakkingen en kaasproducten. Na mechanisch reinigen moeten sealplaten gereviseerd worden. - [geintimeerde] Holland heeft extra kosten moeten maken voor reiniging van sealplaten, wat leidde tot productieverlies waardoor productie ingehaald moest worden en heeft last gehad van klachten van klanten.”