ECLI:NL:GHDHA:2020:1047

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.269.353/01 Zaaknummer/rolnummer rechtbank : C/09/557201/ HA ZA 18-824 arrest van 30 juni 2020 (bij vervroeging) inzake Cubacigar Benelux N.V., gevestigd te Overijsse, België, appellante, hierna te noemen: Cubacigar, advocaat: mr. K.J. Defares te Amsterdam, tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. M.L. Batting te Den Haag. 1Procedure in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 22 oktober 2019 is Cubacigar in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 24 juli 2019 (hierna te noemen: het vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft Cubacigar vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft De Staat de grieven bestreden. 1.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 2.1 Cubacigar is een indirecte dochteronderneming van de vennootschap naar Cubaans recht Corporación Habanos S.A. te Havana, Cuba (hierna te noemen: “Habanos”). Als onderneming richt Habanos zich op de wereldwijde verkoop, marketing en distributie van Cubaanse handgemaakte premium sigaren. 2.2 Cubacigar is de exclusieve distributeur in de Benelux van de sigaren van Habanos. Cubacigar verzorgt de invoer van de sigaren in de Europese Unie. De in Cuba gereedgemaakte en verpakte producten komen per luchtvracht aan en worden in een douane-entrepot in België opgeslagen en daar administratief verwerkt met het oog op het in de handel brengen van de sigaren in de Benelux. 2.3 Cubacigar distribueert en verkoopt in Nederland meer dan 20 merken en 438 merkvarianten van de sigaren. 2.4 Cubacigar komt in deze procedure op tegen bepaalde eisen gesteld aan de verpakkingen van tabaksproducten in de Regeling houdende wijziging van de Tabaks- en rookwarenregeling (Stcrt. 2018, nr. 23779, hierna te noemen: de Wijzigingsregeling). Zij vordert in deze procedure verschillende verklaringen voor recht dat deze eisen onverbindend zijn, althans ten aanzien van de sigaren van Cubacigar buiten toepassing moeten worden gelaten. 2.5 De Wijzigingsregeling maakt deel uit van het hierna beschreven juridische kader. 2.6 Nederland is partij bij het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (Trb. 2004, 269, hierna te noemen: het WHO-Kaderverdrag). Artikel 11 van het WHO-Kaderverdrag heeft betrekking op de verpakking en etikettering van tabaksproducten. In de richtsnoeren voor de implementatie van artikel 11 (Guidelines for Implementation of Article 11, packaging and labelling of tobacco products) staat onder meer het volgende: “Plain Packaging 46. Parties should consider adopting measures to restrict or prohibit the use of logos, colours, brand images or promotional information on packaging other than brand names and product names displayed in a standard colour and font style (plain packaging). This may increase the noticeability and effectiveness of health warnings and messages, prevent the package from detracting attention from them, and address industry package design techniques that may suggest that some products are less harmful than others.” 2.7 Artikel 13 van het WHO-Kaderverdrag heeft betrekking op tabaksreclame, -promotie en -sponsoring. In de richtsnoeren voor de implementatie van dit artikel (Guidelines for Implementation of Article 13 of the WHO Framework Convention on Tobacco Control) staat onder meer het volgende: “Packaging and product features 15. Packaging is an important element of advertising and promotion. Tobacco pack or product features are used in various ways to attract consumers, to promote products and to cultivate and promote brand identity, for example by using logos, colours, fonts, pictures, shapes and materials on or in packs or on individual cigarettes or other tobacco products. 16. The effect of advertising or promotion on packaging can be eliminated by requiring plain packaging: black and white or two other contrasting colours, as prescribed by national authorities; nothing other than a brand name, a product name and/or manufacturer’s name, contact details and the quantity of product in the packaging, without any logos or other features apart from health warnings, tax stamps and other government-mandated information or markings; prescribed font style and size; and standardized shape, size and materials. There should be no advertising or promotion inside or attached to the package or on individual cigarettes or other tobacco products. 17. If plain packaging is not yet mandated, the restriction should cover as many as possible of the design features that make tobacco products more attractive to consumers, such as animal or other figures, “fun” phrases, coloured cigarette papers, attractive smells, novelty or seasonal packs.” 2.8 De Tabaksproductenrichtlijn (Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014, PbEU L 127/1 van 2014) heeft blijkens de overwegingen 1 tot en met 7 van haar considerans tot doel om de wetgeving van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten te harmoniseren en uitvoering te geven aan het WHO-Kaderverdrag. De Tabaksproductenrichtlijn voorziet niet in volledige harmonisatie. In beginsel geldt voor tabaksproducten die voldoen aan de voorschriften van de richtlijn het vrij verkeer van goederen, maar de lidstaten kunnen ter bescherming van de volksgezondheid onder meer op het gebied van de presentatie en de verpakking van tabaksproducten nadere eisen stellen, zoals bijvoorbeeld voorschriften voor de verdere standaardisatie van de verpakkingen van tabaksproducten (vgl. overweging 53 van de considerans). Bij het stellen van die nadere eisen moeten de lidstaten de voorschriften van artikel 24 van de Tabaksproductenrichtlijn in acht nemen. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De lidstaten mogen, om redenen die verband houden met aspecten die bij deze richtlijn worden geregeld en behoudens de leden 2 en 3 van dit artikel, het in de handel brengen van tabaks- of aanverwante producten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken. 2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het recht van een lidstaat om voor alle in die lidstaat in de handel gebrachte producten verdere voorschriften met betrekking tot de standaardisering van de verpakking van tabaksproducten te handhaven of in te voeren, mits dit gerechtvaardigd is op grond van de volksgezondheid, rekening houdend met het hoger beschermingsniveau van de volksgezondheid dat bij deze richtlijn tot stand wordt gebracht. Deze maatregelen moeten evenredig zijn en mogen geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.(…)” 2.9 De Tabaksproductenrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd door middel van wijzigingen van de Tabakswet (Stb. 2016, 175) en het Tabaks- en rookwarenbesluit (Stb. 2016, 176), en vaststelling van de Tabaks- en rookwarenregeling (Stcrt. 2016, nr. 25446). Deze voorschriften zijn op 20 mei 2016 in werking getreden. Op grond van (de aldus gewijzigde) paragraaf 3 van het Tabaks- en rookwarenbesluit gelden bepaalde verpakkingseisen voor tabaksproducten. Artikel 3.2, leden 1 en 2 luidt als volgt: “1. Een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten bevatten een algemene waarschuwing, een informatieve boodschap en een gecombineerde gezondheidswaarschuwing. 2. Het eerste lid geldt niet voor een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van een sigaar zijnde niet een cigarillo, indien deze onmiddellijk vóór 20 mei 2016 in de handel was, dit product vóór 20 mei 2016 bij Onze Minister is aangemeld en de buitenverpakking en verpakkingseenheid daarvan een algemene waarschuwing en de waarschuwende tekst en een verwijzing naar de informatie over het stoppen met roken van een gecombineerde gezondheidswaarschuwing bevatten.” 2.10 In de nota van toelichting bij het Tabaks- en rookwarenbesluit wordt hierover onder meer het volgende opgemerkt: “(…) In beginsel zijn deze etiketteringsvoorschriften van toepassing op alle voor roken bestemde tabaksproducten. De Tabaksproductenrichtlijn biedt echter de mogelijkheid om andere voor roken bestemde tabaksproducten dan sigaretten, shagtabak en waterpijptabak vrij te stellen van de informatieve boodschap en de gecombineerde gezondheidswaarschuwing. De regering maakt gebruik van deze vrijstelling voor merken en typen (grote) sigaren die uiterlijk 20 mei 2016 in de handel zijn gebracht. Een belangrijke overweging hierbij is dat deze sigaren hoofdzakelijk worden gebruikt door een kleine groep oudere consumenten. (…) De uitzondering zal worden ingetrokken indien er een verandering optreedt en het aantal verkochte (grote) sigaren bij jongeren of ouderen, substantieel toeneemt. (…) Het is mogelijk dat sigarenfabrikanten in de toekomst nieuwe producten ontwikkelen die aantrekkelijker zijn voor jongeren. Om jongeren hiervoor te beschermen acht de regering het noodzakelijk om voor nieuwe producten wel de verplichting te laten gelden om een gecombineerde gezondheidswaarschuwing op de verpakking te plaatsen. Het gaat bij nieuwe producten om merken of typen die na inwerkingtreding van dit besluit in de handel worden gebracht. De regering acht dit proportioneel omdat bij nieuwe producten bij de ontwikkeling van de verpakking rekening kan worden gehouden met de uitvoeringstechnische vereisten voor het aanbrengen van de gecombineerde gezondheidswaarschuwing.” 2.11 In 2018 is in artikel 3.4 van het Tabaks- en rookwarenbesluit een delegatiegrondslag opgenomen om bij ministeriële regeling nadere eisen te stellen aan verpakkingen, om te voorkomen dat verpakkingen leiden tot extra aandacht (van met name jongeren) voor het product (Stb. 2017, 358). Dit artikel is op 1 juli 2018 in werking getreden. De op deze grondslag te stellen nadere verpakkingseisen kunnen niet worden toegepast op sigaren als bedoeld in artikel 3.2, lid 2 van het Tabaks- en rookwarenbesluit (sigaren die vóór 20 mei 2016 in de handel waren en aan de overige eisen van artikel 3.2, lid 2 voldoen). In de nota van toelichting staat onder meer het volgende. “De regering constateert dat er de afgelopen jaren een toename is geweest van verschillende soorten verpakkingen van voor roken bestemde tabaksproducten die bijzondere kenmerken bevatten. Voorbeelden hiervan zijn verpakkingen met hologrammen, glinsteringen, glimmende en glamoureuze kleuren, reliëf of uitingen met verwijzingen naar een bepaald thema zoals voor een wereldkampioenschap voetbal of voor Koningsdag. Ook is het niet ondenkbaar dat verpakkingen elementen bevatten die tot geluids-, licht-, geur-, en smaakeffecten leiden, zoals een kenmerkende geur of inkt die oplicht bij het openen van de verpakking. Deze elementen kunnen extra aandacht voor de tabaksproducten genereren, in het bijzonder bij jongeren. Hierdoor wordt de kans vergroot dat jongeren deze producten aanschaffen en gaan gebruiken, waardoor ze ernstige gezondheidsschade kunnen oplopen. Jongeren dienen hiertegen te worden beschermd. (…) De regering is daarom voornemens om bij ministeriële regeling nadere verpakkingseisen vast te stellen voor verpakkingen van voor roken bestemde tabaksproducten. (…) Naar het oordeel van de regering is de hier voorgestelde maatregel, als die handelsbelemmerend zou zijn, gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van de volksgezondheid. Artikel 36 van de VWEU benoemt de bescherming van de gezondheid expliciet als mogelijke rechtvaardigingsgrond. (…) Wetenschappelijk onderzoek toont aan dat de verpakkingen van tabaksproducten de aandacht naar deze producten kunnen trekken en daarmee de aantrekkelijkheid kunnen vergroten, in het bijzonder bij jongeren. Hierdoor kunnen jongeren tabaksproducten gaan gebruiken. De hersenen van jongeren zijn zeer gevoelig voor de verslavende werking van nicotine en het starten met roken is veelal een onbewust proces. Het gebruik van tabaksproducten kan leiden tot ernstige gezondheidsschade en zelfs tot vroegtijdig overlijden. De regering heeft een zorgplicht burgers hiertegen te beschermen. De in de tabaksproductenrichtlijn opgenomen verpakkingseisen zijn niet afdoende om dit doel te bereiken. Omdat elementen op verpakkingen die extra aandacht trekken van in het bijzonder jongeren, zoals glinsteringen en gelimiteerde edities, niet door de richtlijn gereguleerd zijn, treft de regering extra maatregelen. Door bij ministeriële regeling voor te schrijven dat verpakkingen van voor roken bestemde tabaksproducten geen bepaalde speciaal voor jongeren aantrekkelijke elementen mogen bevatten, worden jongeren beschermd tegen de verleiding het product te gaan gebruiken waardoor de gezondheid van deze jongeren wordt beschermd. De bij ministeriële regeling te stellen eisen zijn daarmee een geschikt middel om de volksgezondheid te beschermen. De bij ministeriële regeling voor te schrijven nadere verpakkingseisen zijn proportioneel omdat ze betrekking hebben op verpakkingen van sigaretten, shagtabak, (water)pijptabak en cigarillo’s en deze producten vaker worden gebruikt door jongeren dan andere tabaksproducten. Voor merken en typen sigaren die na 20 mei 2016 in Nederland in de handel zijn gebracht, worden de verpakkingseisen ook proportioneel geacht, omdat bij de ontwikkeling daarvan rekening kan worden gehouden met de nieuwe eisen.” 2.12 Via een openbare internetconsultatie heeft de Staat van 6 juli 2017 tot en met 3 september 2017 het ontwerp van de Wijzigingsregeling aan het publiek voorgelegd. Er zijn 77 reacties op het ontwerp binnengekomen. De inbreng heeft op onderdelen tot aanpassing van het ontwerp geleid. Cubacigar heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een reactie in te dienen. 2.13 De Staat heeft het ontwerp op 19 juli 2017 gemeld aan de Europese Commissie op grond van de Notificatierichtlijn (Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, PbEU L 241/1 van 2015). Deze melding dient ertoe de Europese Commissie en de lidstaten in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over de verenigbaarheid van bepaalde nationale regels met het Unierecht. De Europese Commissie heeft geen opmerkingen bij het ontwerp gemaakt. Bulgarije heeft als enige lidstaat opmerkingen gemaakt. Deze hebben niet tot wijzigingen in het ontwerp geleid. 2.14 Krachtens de Wijzigingsregeling is in de Tabaks- en rookwarenregeling een nieuw artikel 3.7a opgenomen, dat als volgt luidt: “1. Het materiaal van een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten is aaneengesloten en bevat geen doorzichtige onderdelen. 2. Het deel van een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten dat niet in beslag wordt genomen door de gezondheidswaarschuwing, heeft een matte en gladde afwerking en bevat geen: a. geluid-, geur- of smaakeffecten; visuele effecten; en glanzende elementen. 3. 3. Een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten bevat geen vermeldingen of andere elementen die verwijzen naar een bepaald thema of waaruit blijkt dat er sprake is van een gelimiteerde editie. 4. Onverminderd het bepaalde in artikel 3.3, derde lid, is de binnenzijde van een verpakkingseenheid en van een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten onbedrukt. 5. Een verpakkingseenheid van voor roken bestemde tabaksproducten met uitzondering van sigaren bevat uitsluitend die producten en, indien van toepassing onbedrukt foliepapier dat de producten omhult om de versheid te bewaren. 6. Een verpakkingseenheid van sigaren bevat uitsluitend sigaren en, indien van toepassing, onbedrukt vloeipapier, foliepapier, cellofaan, metalen tubes en kartonnen stootrandjes.” 2.15 In de nota van toelichting bij de Wijzigingsregeling staat onder meer dat door deze nadere verpakkingseisen (hierna ook te noemen: de nadere verpakkingseisen) bepaalde elementen van verpakkingen, waarmee extra aandacht voor het product kan worden getrokken en waarmee het product vooral voor jongeren extra aantrekkelijk wordt, niet meer zijn toegestaan. Verder bevat de nota van toelichting een herhaling van de hiervoor in 2.11 geciteerde rechtvaardiging van de nadere verpakkingseisen met het oog op de bescherming van de volksgezondheid. 2.16 De Wijzigingsregeling is eveneens op 1 juli 2018 in werking getreden. Voor sigaren, niet zijnde cigarillo’s, is een overgangsregeling opgenomen in artikel 7.3, lid 5 van de Tabaks- en rookwarenregeling. Op grond van deze overgangsregeling is artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling tot 1 juli 2019 niet van toepassing op sigaren, niet zijnde cigarillo’s. Verder mogen sigaren, niet zijnde cigarillo’s die voldoen aan het Tabaks- en rookwarenbesluit en de Tabaks- en rookwarenregeling zoals deze luidden op 30 juni 2019 en die zijn geproduceerd of in het vrije verkeer gebracht vóór 1 juli 2019, tot een jaar na 1 juli 2019 in de handel worden gebracht. 3Procedure in eerste aanleg 3.1 In eerste aanleg heeft Cubacigar naast een proceskostenveroordeling verschillende verklaringen voor recht gevorderd die erop neerkomen dat, primair, artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling in zijn geheel, en subsidiair, de afzonderlijke leden van artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling, onverbindend zijn, althans ten opzichte van Cubacigar buiten toepassing moeten worden gelaten. 3.2 In het vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Cubacigar afgewezen en Cubacigar in de proceskosten veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad). Samengevat komen de overwegingen van de rechtbank neer op het volgende. De nadere verpakkingseisen opgenomen in artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling staan in nauw verband met aspecten die worden geregeld bij de Tabaksproductenrichtlijn. Daarom vormt de Tabaksproductenrichtlijn het primaire toetsingskader. De nadere verpakkingseisen beperken het vrije verkeer van tabaksproducten in de zin van artikel 24, lid 1 van de Tabaksproductenrichtlijn. Zij vallen echter onder de uitzondering van artikel 24, lid 2, omdat zij gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de volksgezondheid en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken. Onderzoek van het Trimbosinstituut heeft uitgewezen dat de verpakking van tabaksproducten de aantrekkelijkheid ervan kan vergroten. De nadere verpakkingseisen zijn erop gericht om die aantrekkelijkheid te verminderen en dragen dus bij aan de bescherming van de volksgezondheid. Dit doel kan moeilijk worden bereikt op een wijze die het vrij verkeer minder zou beperken. Hieraan doet niet af dat het onderzoek van het Trimbos instituut betrekking heeft op sigaretten. Cubacigar heeft onvoldoende onderbouwd dat de in dat onderzoek beschreven mechanismen niet ook zouden gelden voor sigaren. Verder heeft onderzoek van Cochrane aangetoond dat neutrale verpakkingen de aantrekkingskracht van tabaksproducten in het algemeen, waaronder sigaren, verminderen. De Staat heeft ook het belang van het vrij verkeer laten meewegen, door een latere datum van inwerkingtreding en een ruimere uitverkooptermijn te hanteren voor sigaren. Daarnaast gaan de nadere verpakkingseisen niet zover dat zij volledig neutrale verpakkingen voorschrijven en blijven merkvermeldingen en sigarenbandjes mogelijk. Er is geen sprake van willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de tussenstaatse handel omdat de nadere verpakkingseisen gelden ongeacht de herkomst van de producten en de doelstelling om een hoog beschermingsniveau van volksgezondheid na te streven voldoende is komen vast te staan. 4De vordering in hoger beroep 4.1 In hoger beroep vordert Cubacigar vernietiging van het vonnis en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties. De grieven van Cubacigar laten zich als volgt samenvatten. Grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de nadere verpakkingseisen geschikt en noodzakelijk zijn ter bescherming van de volksgezondheid. Volgens Cubacigar heeft de rechtbank de onderzoeken van het Trimbos-instituut en Cochrane ten onrechte aanvaard als bewijs dat de nadere verpakkingseisen evenredig zijn, nu deze onderzoeken uitsluitend betrekking hebben op de effecten van neutrale en generieke verpakkingen van sigaretten op het tabaksgebruik van de gemiddelde consument. De rechtbank had moeten nagaan of de nadere verpakkingseisen ieder afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien aan deze vereisten voldoen. Verder heeft de rechtbank miskend dat sigaretten en (handgemaakte premium) sigaren verschillende producten zijn in de ogen van een gemiddelde consument, en ook in het Unierecht verschillend worden behandeld. Aldus is niet vast komen te staan dat de nadere verpakkingseisen geschikt en noodzakelijk zijn voor de bescherming van de gemiddelde consument van handgemaakte premium sigaren. Met grief 3 betoogt Cubacigar dat de nadere verpakkingseisen verder gaan dan wat artikel 24 van de Tabaksproductenrichtlijn toelaat en daarom moeten worden getoetst aan artikel 34 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), en dat in geval van twijfel of de nadere verpakkingseisen deze toets kunnen doorstaan, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie moeten worden voorgelegd. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Cubacigar in het algemeen en tegen de veroordeling van Cubacigar in de proceskosten. 4.2 De Staat voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Cubacigar in de proceskosten in hoger beroep. Toetsingskader 5.1 Het hof zal eerst grief 3 van Cubacigar bespreken, voor zover daarin het toetsingskader aan de orde wordt gesteld. Volgens Cubacigar heeft artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn uitsluitend betrekking op de mogelijkheid om generieke verpakkingen (zogenaamde plain packaging) voor te schrijven, en niet op gedetailleerde verpakkingseisen zoals opgenomen in artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling. Als de lidstaten dergelijke verpakkingseisen invoeren, moeten die dus worden getoetst aan artikel 34 VWEU, aldus Cubacigar. 5.2 Het hof volgt Cubacigar niet in dit betoog. Artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn moet mede in het licht van de considerans worden uitgelegd. Volgens overweging 53 van de considerans behouden de lidstaten de mogelijkheid om ter bescherming van de volksgezondheid aanvullende eisen te stellen aan de presentatie en de verpakking van tabaksproducten, met inbegrip van kleuren. Als voorbeeld worden genoemd voorschriften voor de verdere standaardisatie van de verpakkingen van tabaksproducten. Hieruit volgt dat de lidstaten op grond van artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn niet alleen het gebruik van generieke of neutrale verpakkingen kunnen voorschrijven, maar ook kunnen opteren voor de minder verstrekkende maatregel van nadere verpakkingseisen die bepaalde onderscheidende kenmerken verbieden en aldus leiden tot een verdere (maar nog niet volledige) standaardisatie van verpakkingen. Dergelijke voorschriften vallen eveneens binnen het kader van artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn. Deze uitleg van artikel 24, lid 2, sluit aan bij het WHO-Kaderverdrag, waar de Tabaksproductenrichtlijn mede uitvoering aan geeft. De richtsnoeren ter omzetting van artikel 13 WHO-Kaderverdrag dragen de verdragsluitende partijen immers op om specifieke elementen van verpakkingen te verbieden die bedoeld zijn om tabaksproducten aantrekkelijker te maken, zolang nog geen generieke verpakkingen zijn voorgeschreven (zie hiervoor, onder 2.7). De nadere verpakkingseisen opgenomen in artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling moeten dus worden getoetst aan artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn. Omdat daarbij toepassing wordt gegeven aan de specifiek voor deze situatie gegeven regeling van afgeleid Unierecht uit de Tabaksproductenrichtlijn, is rechtstreekse toepassing van het primaire Unierecht van de artikelen 34 en 36 VWEU daarna niet meer aan de orde (vgl. HvJ EU 26 september 2018, C-137/17, ECLI:EU:C:2018:771, Van Gennip, punt 51). 5.3 Voor de uitkomst maakt het overigens geen verschil of getoetst wordt aan artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn of artikel 34 VWEU (of meer specifiek, de uitzondering op artikel 34 VWEU opgenomen in artikel 36 VWEU). Op grond van artikel 36 VWEU zijn maatregelen van de lidstaten die de handel tussen de lidstaten beperken eveneens toegestaan als zij gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van (onder meer) de volksgezondheid en geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de tussenstaatse handel vormen. Artikel 24, lid 2 is dan ook niet meer dan een toepassing van artikel 36 VWEU die specifiek is gericht op eisen gesteld aan verpakkingen van tabaksproducten. Uit de bewoordingen van artikel 24, lid 2 volgt dat de Uniewetgever met die regeling, wat de materiële norm betreft, één op één heeft willen aansluiten bij de norm van artikel 36 VWEU. Het hof zal daarom hierna de rechtspraak van de Unierechter over de toepassing van deze laatste bepaling mede in aanmerking nemen bij de toepassing van artikel 24, lid 2 Tabaksproductenrichtlijn. Willekeurige discriminatie/verkapte beperking 5.4 Het betoog van Cubacigar in het kader van grief 3 dat prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (hadden) moeten worden gesteld, zal het hof bespreken nadat het eerst grieven 1 en 2 van Cubacigar heeft onderzocht. Die stellen de vraag aan de orde of de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de nadere verpakkingseisen van artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid en evenredig zijn. Cubacigar heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.14 van het vonnis dat geen sprake is van willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de tussenstaatse handel. Voor zover Cubacigar met haar tegen rov. 4.9 van het vonnis gerichte grief 1 ook heeft willen opkomen tegen de daarin opgenomen overweging dat van een middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de tussenstaatse handel geen sprake is, heeft Cubacigar die grief onvoldoende onderbouwd. Het hof zal zich bij de bespreking van grieven 1 en 2 dus beperken tot de vraag of de nadere verpakkingseisen gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid en evenredig zijn, in de zin van artikel 24, lid 2 van de Tabaksproductenrichtlijn. Evenredigheid 5.5 De rechtbank heeft in rov. 4.11 van het vonnis de toetsingsmaatstaf omschreven die daarbij moet worden gehanteerd, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 23 december 2015, C-333/14, The Scotch Whisky Association (ECLI:EU:C:2015:845, punten 51-59). Deze toetsingsmaatstaf houdt in dat het in beginsel aan de Staat is om te bepalen welk niveau van bescherming van de volksgezondheid hij wenst na te streven, zolang daarbij rekening wordt gehouden met de eisen van het vrij verkeer van goederen binnen de Unie. De Staat moet aantonen dat de nadere verpakkingseisen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, wat impliceert dat zij noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken en dat dit doel niet kan worden bereikt met maatregelen die het vrij verkeer van goederen minder beperken. De rechtvaardigingsgronden die de Staat in dat verband aanvoert, moeten gepaard gaan met deugdelijk bewijs of een onderzoek van de geschiktheid en evenredigheid van de nadere verpakkingseisen, alsmede met specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog. De bewijslast van de Staat gaat echter niet zover dat hij moet aantonen dat de bescherming van de volksgezondheid niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt. Tegen deze achtergrond is het aan de nationale rechter om te beoordelen of het door de Staat aangedragen bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de nadere verpakkingseisen noodzakelijk zijn voor de bescherming van de volksgezondheid en het vrij verkeer van goederen niet onnodig beperken. 5.6 Het staat vast dat tabaksproducten, waaronder sigaren, schadelijk zijn voor de gezondheid. De nadere verpakkingseisen hebben tot doel om de volksgezondheid te beschermen, door verpakkingen minder aantrekkelijk te maken. De nadere verpakkingseisen kunnen dus worden gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op de evenredigheid van de eisen: zijn de nadere verpakkingseisen noodzakelijk voor de bescherming van de volksgezondheid en kan dit doel worden bereikt met maatregelen die het vrij verkeer minder beperken? 5.7 Volgens de Staat voldoen de nadere verpakkingseisen aan het evenredigheidsvereiste, omdat de “glitter en glamour” elementen die deze eisen verbieden de aantrekkelijkheid van tabaksproducten kunnen vergroten, waardoor consumenten worden gestimuleerd om deze producten te kopen. Het verbieden van deze elementen kan dus het gebruik van tabaksproducten ontmoedigen. De Staat heeft dit onderbouwd met verwijzingen naar wetenschappelijk onderzoek. 5.8 Cubacigar heeft de evenredigheid van de nadere verpakkingseisen met verschillende argumenten bestreden. Haar meest vergaande argument is dat de grote meerderheid van rokers en niet-rokers niet wordt beïnvloed door de aantrekkelijkheid van verpakkingen van tabaksproducten. In dat verband heeft zij verwezen naar onderzoeken van de Europese Commissie uit 2012 en 2015. Het onderzoek van de Europese Commissie uit 2015, waarnaar Cubacigar slechts in algemene zin verwijst, laat echter (ook) zien dat in Nederland 24% van de (ex-) rokers de verpakkingen van tabaksproducten belangrijk vindt bij de keuze voor een bepaald product. Dat is een niet onaanzienlijk percentage. Volgens het onderzoek van de Europese Commissie uit 2012 noemt niet meer dan 1% van de rokers de aantrekkelijkheid van de verpakking als belangrijkste reden om met roken te beginnen (onderstreping toegevoegd door het hof). Dat sluit echter niet uit dat de aantrekkelijkheid van verpakkingen er toe kan leiden dat meer tabaksproducten worden verkocht. 5.9 Cubacigar heeft verder betoogd dat de wetenschappelijke onderzoeken waarop de Staat zich beroept, betrekking hebben op de effecten van het voorschrijven van generieke verpakkingen (plain packaging). Wat de nadere verpakkingseisen verbieden zijn echter specifieke elementen van de verpakking. Volgens Cubacigar is de evenredigheid van het verbieden van die specifieke elementen niet aangetoond. 5.10 Het is juist dat de onderzoeken van het Trimbos-instituut en Cochrane betrekking hebben op de effecten van generieke verpakkingen. Als generieke verpakkingen de aantrekkelijkheid van tabaksproducten kunnen verminderen, is het echter redelijk om te veronderstellen dat het verbieden van specifieke elementen van verpakkingen, die tot doel hebben om tabaksproducten aantrekkelijker te maken, eenzelfde effect zullen hebben. Mogelijk is dat effect minder groot, omdat onderscheidende kenmerken niet geheel worden verboden. Tegelijkertijd hebben zulke maatregelen ook minder vergaande gevolgen voor de mogelijkheden van leveranciers van tabaksproducten om hun producten te differentiëren. Dat het verbieden van specifieke elementen van verpakkingen minder effect heeft dan het voorschrijven van generieke verpakkingen, maakt het verbieden van specifieke elementen dus niet onevenredig. 5.11 Het hof acht in dit verband ook van belang wat er in de richtsnoeren ter omzetting van het WHO-Kaderverdrag over verpakkingen van tabaksproducten wordt gezegd. De verdragspartijen worden in die richtsnoeren opgeroepen om generieke verpakkingen voor tabaksproducten voor te schrijven, omdat daardoor de zichtbaarheid van gezondheidswaarschuwingen kan worden vergroot en kan worden voorkomen dat de verpakkingen de aandacht van die waarschuwingen afleiden of de schadelijkheid van tabaksproducten relativeren (vgl. hiervoor onder 2.6). Zolang nog geen generieke verpakkingen worden voorgeschreven, worden de verdragspartijen opgeroepen om “glitter en glamour” elementen te verbieden (vgl. hiervoor onder 2.7: “If plain packaging is not yet mandated, the restriction should cover as many as possible of the design features that make tobacco products more attractive to consumers, such as animal or other figures, “fun” phrases, coloured cigarette papers, attractive smells, novelty or seasonal packs.”) In de context van het WHO-Kaderverdrag wordt er dus ook vanuit gegaan dat het verbieden van “glitter en glamour elementen” van verpakkingen kan bijdragen aan de bescherming van de volksgezondheid. 5.12 Cubacigar heeft ook aangevoerd dat de Staat niet de evenredigheid heeft aangetoond van de toepassing van de nadere verpakkingseisen op handgemaakte premium sigaren. Daartoe wijst Cubacigar erop dat handgemaakte premium sigaren worden gebruikt door een kleine groep overwegend oudere consumenten, die in staat zijn om zich, mede aan de hand van de uitgebreide gezondheidswaarschuwingen op de verpakkingen, een eigen oordeel te vormen over de te koop aangeboden producten. De gebruikers van handgemaakte premium sigaren kunnen dus niet door de aantrekkelijkheid van verpakkingen in hun gezondheidsbelangen worden geschaad, aldus Cubacigar. 5.13 Cubacigar heeft niet bestreden dat de “glitter en glamour” elementen die door de nadere verpakkingseisen worden verboden, bedoeld zijn om tabaksproducten aantrekkelijker te maken voor de consument en de afzet van deze producten te vergroten. Daarvan uitgaande is het redelijk om te veronderstellen dat het verbieden van deze elementen ertoe kan leiden dat minder tabaksproducten worden verkocht. Dat dit ook opgaat voor de producten van Cubacigar blijkt wel uit haar stelling dat de nadere verpakkingseisen zullen leiden tot een aanzienlijke afname van de verkoop van haar producten (vgl. randnummers 3.11 en 3.13 van de dagvaarding in eerste aanleg). Haar betoog loopt hierop reeds stuk. 5.14 De juistheid van deze veronderstelling wordt verder bevestigd door de onderzoeken van het Trimbos-instituut en Cochrane. De rechtbank heeft in rov. 4.12 van het vonnis gewezen op de mechanismen die in de aangehaalde onderzoeken van het Trimbos-instituut en Cochrane worden beschreven, zoals de verminderde aantrekkelijkheid van generieke verpakkingen ten opzichte van merkverpakkingen, de vergrote zichtbaarheid van gezondheidswaarschuwingen op generieke verpakkingen, de verminderde intentie om het product te kopen of te proberen bij generieke verpakkingen en de aanwijzingen dat generieke verpakkingen effect hebben op rookgedrag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het redelijk is om te veronderstellen dat deze mechanismen zich ook bij (verpakkingen van) sigaren zullen voordoen. Cubacigar heeft daar ook in hoger beroep onvoldoende tegenover gesteld. 5.15 In de memorie van antwoord is Cubacigar uitgebreid ingegaan op Unierechtelijke en Nederlandse regelingen waarin sigaretten en sigaren als verschillende producten worden gezien die voor de toepassing van het Unierecht verschillend worden behandeld. Die regelingen hebben echter een ander oogmerk dan de nadere verpakkingseisen. Waar het hier om gaat is of de nadere verpakkingseisen de aantrekkelijkheid van verpakkingen van tabaksproducten, waaronder sigaren, kunnen verminderen. Het onderscheid dat tussen sigaretten en sigaren wordt gemaakt in de context van de door Cubacigar genoemde regelingen is voor die vraag niet relevant. Overigens haalt Cubacigar in dit verband ten onrechte het ontwerp voor de wijziging van de Tabaks- en rookwarenregeling aan, waarin generieke verpakkingen van tabaksproducten worden voorgeschreven. In dit ontwerp worden sigaretten en sigaren niet anders behandeld, afgezien van het feit dat voor sigaren een langere overgangstermijn wordt gehanteerd. Zo’n langere overgangstermijn is ook in de nadere verpakkingseisen opgenomen. 5.16 Daarnaast heeft de Staat verwezen naar onderzoek naar de effecten van de invoering van plain packaging in Australië op de afzet van sigaren, in de studie van Miller e.a. die in het rapport van Cochrane wordt genoemd. Volgens dit onderzoek had de invoering van plain packaging tot gevolg dat gezondheidswaarschuwingen beter werden waargenomen, verpakkingen als minder aantrekkelijk werden gezien en minder sigaren werden gerookt (vgl. productie 12 van de Staat in hoger beroep, p. 58: “Online survey participants reported increased noticeability of GHWs (33%), decreased appeal of packaging (53%) and reduced consumption of cigars (42%) and cigarillos (44%) since PP implementation”). Anders dan Cubacigar betoogt, kan de relevantie van dit onderzoek niet worden afgedaan op de grond dat het alleen in Australië is uitgevoerd onder 268 deelnemers. Australië was destijds het enige land waar plain packaging was ingevoerd, en de groep van 268 deelnemers wordt door de onderzoekers kennelijk als voldoende representatief gezien om betekenis toe te kennen aan de resultaten. Ook is niet juist dat het onderzoek uitwijst dat het effect van generieke verpakkingen niet merkbaar is onder gebruikers van (handgemaakte premium) sigaren. In de eerste plaats wordt dat weersproken door de gerapporteerde afname van de consumptie van sigaren met 42%. Verder waren ten tijde van het onderzoek nog veel sigaren verkrijgbaar in niet-generieke verpakkingen, onder meer in de vorm van belastingvrij verkochte producten. Voor zover sigaren in generieke verpakkingen werden verkocht, had dit volgens de onderzoekers wel degelijk effect, met name bij incidentele rokers van sigaren (vgl. productie 12 van de Staat in hoger beroep, p. 58: “Premium cigar smokers had limited exposure to PP, with many purchasing fully branded cigars in boxes duty free or online and singles in non-compliant packaging. Those who were exposed noticed and were concerned by the warnings, tried to avoid them and felt more like ‘dirty smokers’. Changes in perceived taste, harm and value were minimal for experienced premium cigar smokers. Occasional premium cigar and premium cigarillo smokers with higher PP exposure (gained by purchasing boxes rather than singles) perceived cigar/package appeal had declined and noticed the GHWs.”) 5.17 Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, kan bij de beoordeling van de evenredigheid van de nadere verpakkingseisen rekening worden gehouden met mogelijke wetenschappelijke onzekerheid over de effecten van deze eisen. Het hoeft dus niet vast te staan dat de nadere verpakkingseisen tot een vermindering van het gebruik van sigaren zullen leiden. Cubacigar heeft daar onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 17 mei 2018 in de zaken T-429/13 en T-451/13, Bayer Crop Science e.a. t. Commissie (ECLI:EU:T:2018:280) tegenin gebracht dat een preventieve maatregel niet kan worden gerechtvaardigd op grond van een louter hypothetische benadering. Daarvan is echter in dit geval geen sprake, gezien de onderzoeken die door de Staat zijn aangehaald. 5.18 Cubacigar heeft er eveneens op gewezen dat de nadere verpakkingseisen met name tot doel hebben om te voorkomen dat jongeren gaan roken. Uit de hiervoor in 2.10 en 2.11 geciteerde passages uit de nota’s van toelichting valt inderdaad af te leiden dat bij deze maatregel de bescherming van jongeren voorop heeft gestaan. Het tabaksontmoedigingsbeleid van de Staat is echter gericht op de ontmoediging van het gebruik van tabaksproducten in het algemeen. Het steunt op drie pijlers, waarvan het voorkomen dat jongeren gaan roken er één is. De andere pijlers zijn het voorkomen van meeroken en het stimuleren van rokers om te stoppen. Het beleid is er dus ook op gericht om rokers van (handgemaakte premium) sigaren te stimuleren om te stoppen, en het meeroken van sigaren te voorkomen. In dat beleid past dat maatregelen die worden genomen om het roken tegen te gaan, voor alle tabaksproducten gelden. Het door de Staat aangedragen bewijs kan redelijkerwijs tot het oordeel leiden dat ook de overwegend oudere gebruikers van sigaren bloot kunnen staan aan de verleiding die van aantrekkelijke verpakkingen kan uitgaan. Ook Cubacigar zelf heeft gewezen op het grote belang van bepaalde verpakkingselementen, zoals het hanteren van gelimiteerde edities, ter bevordering van haar afzet, waarvan zij stelt dat die met name is gericht op een ouder, ingevoerd publiek (vgl. randnummer 3.13 van de dagvaarding in eerste aanleg). Bovendien heeft de Staat de belangen van de sigarenfabrikanten laten meewegen door de nadere verpakkingseisen alleen van toepassing te verklaren op merken en typen sigaren die na 20 mei 2016 in de handel zijn gebracht, op grond van de overweging dat sigaren hoofdzakelijk worden gebruikt door een kleine groep oudere consumenten. Daarnaast zijn voor sigaren overgangsmaatregelen getroffen, waardoor de toepassing van de nadere verpakkingseisen op sigaren is uitgesteld tot 1 juli 2019, met een uitloop van één jaar voor sigaren die vóór 1 juli 2019 in de handel werden gebracht. 5.19 Cubacigar heeft ook nog aangevoerd dat de Staat heeft nagelaten om te onderbouwen dat de nadere verpakkingseisen elk afzonderlijk en in onderlinge samenhang aan het evenredigheidsbeginsel voldoen. In deze stelling kan het hof Cubacigar niet volgen. De elementen genoemd in artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling zijn alle bedoeld om de aantrekkelijkheid van verpakkingen te vergroten. Het verbieden van deze elementen kan er dus toe bijdragen dat minder tabaksproducten worden verkocht. Dat geldt zowel voor alle elementen afzonderlijk als voor deze elementen in onderlinge samenhang. Cubacigar heeft deze stelling ook niet onderbouwd. Met name heeft zij geen redenen genoemd waarom dit voor een of meer specifieke in artikel 3.7a van de Tabaks- en rookwarenregeling genoemde elementen niet op zou gaan. 5.20 De rechtspraak van het Hof van Justitie waar Cubacigar zich op beroept in randnummers 179 e.v. van de memorie van grieven leidt niet tot een ander oordeel (HvJ EU 10 april 2008, C-265/06, ECLI:EU:C:2008:210, Commissie/Portugal, HvJ EU (Grote Kamer) 18 juni 2019, C-591/17, ECLI:EU:C:2019:504, Oostenrijk/Duitsland (Tolvignet) en HvJ EG (Grote Kamer) 5 juni 2007, C-170/04, ECLI:EU:C:2007:313, Rosengren e.a.). In deze arresten concludeerde het Hof van Justitie dat niet voldaan werd aan het evenredigheidsvereiste op grond van overwegingen die in het onderhavige geval niet opgaan. In de eerste zaak sneuvelde de Portugese maatregel omdat het beoogde doel niet op coherente en systematische wijze werd nagestreefd, nu de maatregel slechts voor bepaalde producten gold. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De nadere verpakkingseisen verbieden bepaalde verpakkingselementen voor alle tabaksproducten, waarbij voor sigaren enkele bijzondere regels gelden vanwege het feit dat zij voornamelijk worden gebruikt door een kleine groep oudere consumenten. In de Duitse zaak ging het over een heffing die de facto uitsluitend werd opgelegd aan eigenaren en bestuurders van in het buitenland geregistreerde voertuigen. De nadere verpakkingseisen gelden daarentegen ongeacht de herkomst van de tabaksproducten. En de zaak Rosengren had betrekking op een verbod voor particulieren om alcoholhoudende dranken in te voeren, dat niet effectief was omdat particulieren de alcoholhoudende dranken ook via andere kanalen konden verkrijgen. Dat geldt niet voor de nadere verpakkingseisen, die gelden voor alle tabaksproducten ongeacht de herkomst. Daarnaast had de Zweedse regering aangevoerd dat het verbod bedoeld was om jongeren te beschermen. Die rechtvaardiging ging volgens het Hof van Justitie niet op omdat het verbod voor iedereen gold, ongeacht de leeftijd. Anders dan Cubacigar betoogt, bestaat hier geen parallel met de onderhavige zaak, omdat de nadere verpakkingseisen ook bedoeld zijn om ouderen te beschermen. 5.21 De slotsom is dat de Staat voldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat de nadere verpakkingseisen gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid en evenredig zijn. Grieven 1 en 2 slagen dus niet. Prejudiciële vragen 5.22 De rechtbank kan prejudiciële vragen stellen in geval van twijfel over de uitleg van het Unierecht, maar zij is daartoe niet verplicht. Hetzelfde geldt voor het hof, waarvan de beslissingen vatbaar zijn voor beroep in cassatie (vgl. artikel 267 VWEU). Cubacigar voert aan dat een prejudiciële verwijzing door de feitenrechter in sommige gevallen kan zijn aangewezen. Daaruit kan naar het oordeel van het hof echter niet, in afwijking van het stelsel van artikel 267 VWEU, een verwijzingsplicht worden afgeleid. Voor het stellen van prejudiciële vragen is overigens geen aanleiding, omdat er geen twijfel bestaat over de (bij artikel 24, lid 2 van de Richtlijn Tabaksproducten en artikel 36 VWEU gelijke) toetsingsmaatstaf en de vraag of de nadere verpakkingseisen aan deze toetsingsmaatstaf voldoen. Grief 3 faalt ook. Proceskosten 5.23 Ook grief 4, waarmee Cubacigar opkomt tegen de afwijzing van haar vorderingen in het algemeen en de veroordeling in de proceskosten, faalt. Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt Cubacigar in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 741,- aan griffierechten en € 1.074,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van volledige betaling; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.J. van der Helm en H.M.H. Speyart van Woerden en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 30 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.