ECLI:NL:GHDHA:2020:1024

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.272.742/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/582633 / KG ZA 19/1070 arrest in kort geding van 23 juni 2020 inzake de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelend te Den Haag, appellant, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag, tegen [geïntimeerde], verblijvende in de P.I. Ter Apel, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. L.S. Wachters te Arnhem. 1. Bij exploot van 6 januari 2020 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 december 2019 (hierna ook: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft de Staat drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft die grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden. Ten slotte is arrest bepaald. Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 december 2019; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 332,- aan verschotten en € 1.074,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier. 2. Het hof gaat uit van de volgende feiten: a. [geïntimeerde] is bij (op 2 februari 2010 onherroepelijk geworden) arrest van het Gerechtshof Arnhem van 23 oktober 2008 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien jaar voor onder meer het medeplegen van moord, het medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving, diefstal en poging tot afpersing en zware mishandeling. Het Hof heeft in het arrest ten aanzien van de strafmaat onder meer het volgende overwogen: “(…) Het hof ziet binnen de genoemde bandbreedte van vrijheidsstraffen, gelet op de in voormelde databank opgenomen, eerdere strafopleggingen voor levensdelicten van vergelijkbare aard en ernst, reden om de duur van de gevangenisstraf ruim boven het midden, dichtbij 18 jaar, te leggen. Daarbij komt dat verdachte tevens wordt veroordeeld voor andere ernstige feiten, waarvoor op zichzelf al een langdurige gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn. Dit leidt er toe dat het hof een gevangenisstraf van meer dan 18 jaren op zichzelf passend en geboden acht. In het feit dat verdachte geen recente en relevante justitiële documentatie heeft, ziet het hof aanleiding te volstaan met een gevangenisstraf van 18 jaren. Voorts heeft het hof bij de bepaling van de uiteindelijke straf acht geslagen op de nieuwe regeling voor de voorwaardelijke invrijheidstelling (per 1 juli 2008). Onder het oude regime van de vi-regeling (vervroegde invrijheidstelling) zou verdachte na het uitzitten van 2/3 deel (12 jaar) vervroegd in vrijheid gesteld worden en hij zou in het resterende 1/3 deel geen toezicht door justitie ondervinden. Met de invoering van de nieuwe vi-regeling (voorwaardelijke invrijheidstelling) is dit gewijzigd: verdachte wordt eveneens na het uitzitten van 2/3 deel in vrijheid gesteld (dus nog steeds 12 jaar), maar kan in het resterende 1/3 deel van zijn straf aan allerlei voorwaarden worden onderworpen. Aldus zal hij na zijn invrijheidstelling nog geruime tijd onder het toezicht van justitie blijven staan. Het hof is ambtshalve bekend met het feit dat in de periode van 1987 tot 1 juli 2008 (waarin de vervroegde invrijheidstelling van kracht was) zeer spaarzaam gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om de vervroegde invrijheidstelling te herroepen. Blijkens de memorie van toelichting op het wetsontwerp dat heeft geleid tot de nieuwe regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (per 1 juli 2008) is de bedoeling en het streven dat in de toekomst aanmerkelijk vaker gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid de voorwaardelijke invrijheidstelling te herroepen. Het hof is van oordeel dat de verandering van de wettelijke regeling, ook al is thans nog niet bekend op welke wijze aan deze nieuwe regeling concreet uitvoering zal worden gegeven, mogelijk voor de verdachte een verzwaring van de straf tot gevolg heeft. Gelet echter op de ernst van de feiten zal het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen andere dan de hiervoor genoemde gevangenisstraf opleggen.” De einddatum van de hiervoor vermelde gevangenisstraf is 30 augustus 2024. Per 1 april 2012 is artikel 15 lid 3 sub c van het Wetboek van Strafrecht (Sr) gewijzigd en is de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna ook: VI) uitgesloten voor de veroordeelde vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Op grond van artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (Rtvi) kan aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vw strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend en wel (in het geval van de duur van de aan [geïntimeerde] opgelegde gevangenisstraf) nadat ten minste twee/derde deel van de straf is ondergaan. De strafonderbreking gaat bij toewijzing van een verzoek daartoe in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling die voorwaarde niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. Bij beslissing van 7 augustus 2012 is aan [geïntimeerde] een inreisverbod voor tien jaar opgelegd. [geïntimeerde] heeft dientengevolge geen rechtmatig verblijf in Nederland en dient Nederland binnen 48 uur na invrijheidstelling te verlaten en hij mag vanaf dat moment gedurende tien jaar niet in (onder meer) Nederland terugkeren. [geïntimeerde] heeft verzocht om strafonderbreking. Dat verzoek is bij beslissing van 26 juni 2018 toegewezen. Daarbij is overwogen dat de uitzetting alleen kan plaatsvinden als [geïntimeerde] wordt uitgezet naar Noord-Irak, te weten de Koerdische Autonome Regio en dat niet kan worden omgebogen/uitgeweken naar Turkije wanneer blijkt dat onverhoopt toch geen laissez passer wordt afgegeven door de Iraakse autoriteiten. Nadien is gebleken dat uitzetting naar Noord-Irak niet mogelijk is en dat daar ook geen alternatieven voor zijn. Een verzoek van [geïntimeerde] om wijziging van de voorwaarden van strafonderbreking is op 18 juni 2019 door de Minister van Rechtsbescherming (hierna: de minister) afgewezen. De beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming heeft het door [geïntimeerde] daartegen ingestelde beroep op 23 september 2019 ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer overwogen dat het verzoek van [geïntimeerde] om Nederland op eigen gelegenheid te verlaten niet strookt met de ratio van de regeling van strafonderbreking, zodat het verzoek in redelijkheid kon worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft op 19 maart 2019 een gratieverzoek ingediend. Over het gratieverzoek is advies gevraagd aan het Openbaar Ministerie (OM). Het OM heeft op 21 mei 2019 negatief geadviseerd. Het OM heeft daartoe, voor zover thans relevant, het volgende overwogen: “In de motivering van het arrest heeft het hof de gevolgen van de v.i. regeling benoemt. Op dat moment was het beleid niet duidelijk en waren er nog geen rechterlijke oordelen over de effecten van de v.i. Inmiddels is dat wel helder. In 75% van de zaken worden bijzondere voorwaarden opgelegd en de kort geding rechter heeft in de eerste jaren over een mogelijke verzwaring van de straf uitgesproken dat het om de tenuitvoerlegging gaat en dit geen strafverzwaring is. In de v.i. regeling gaat het om invrijheidstelling, tenzij. Echter, na de wetswijziging is deze regeling niet meer van toepassing op veroordeelden waarbij geen sprake meer is van rechtmatig verblijf. De SOB regeling geeft de mogelijkheid om gedetineerden eerder dan de einddatum, op 2/3e of zelfs in bepaalde gevallen op 1/3e voorwaardelijk in vrijheid te stellen indien zij afreizen naar een ander land. Het OM heeft in deze aangelegenheden slechts een adviserende stem. In casu is dit traject voor verzoeker niet mogelijk gebleken. Dat betekent dat hij de gehele straf uit dient te zitten. Ook dat is voorzien bij deze wetswijziging. Ten slotte is het van belang dat bij toepassing van de SOB regeling bekend is naar welk land een gedetineerde wordt uitgezet. In het geval van verzoeker staat dat niet vast, waardoor er geen enkel zicht al zijn op zijn handel en wandel na zijn invrijheidstelling. Dit levert een onaanvaardbaar risico op voor zowel zijn verblijfplaats in het buitenland als wel bij illegale terugkeer naar Nederland. Nu in het geval van verzoeker de wet tenuitvoergelegd wordt en er geen zicht zal zijn op verzoeker na een eventuele invrijheidstelling, is er geen reden om tot inwilliging van het verzoek te komen.” Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft desgevraagd advies uitgebracht over het gratieverzoek. Het heeft op 20 juni 2019 geadviseerd om het gratieverzoek van [geïntimeerde] toe te wijzen. 8.4 Ook als juist is dat, zoals de Staat betoogt, bijzondere omstandigheden gelegen kunnen zijn in de inhoud en motivering van het advies van het gerecht, geldt dat die bijzondere omstandigheden in de gratiebeslissing gemotiveerd moeten worden. Daarbij is van belang dat het niet aan de rechter in kort geding is om een inhoudelijk oordeel te vellen over de inhoud van het advies van het gerecht, maar slechts om de motivering van de gratiebeslissing met terughoudendheid op deugdelijkheid te beoordelen, dus zonder zelf een inhoudelijke beslissing over het gratieverzoek te nemen. 8.5 Voor de in de memorie van grieven neergelegde redenering dat het opleggen van een inreisverbod en de onmogelijkheid van uitzetting geen omstandigheden zijn waarmee het hof bij de strafoplegging rekening kon houden, en dat er in het rechterlijk advies sprake is van een doorkruising van de bedoeling van de wetgever en de geldende jurisprudentie, geldt datzelfde. Ook die redenering valt – wellicht op valide gronden – de motivering van het rechterlijk advies aan, maar ook daarvoor geldt dat in de gratiebeslissing niet tot uitdrukking is gebracht dat en waarom dit een bijzondere omstandigheid is die afwijking van het rechterlijk advies rechtvaardigt. 8.6 De stelling van de Staat dat het voldoende is dat de gratiebeslissing verwijst naar het advies van het OM, miskent dat het niet het OM is dat de gratiebeslissing neemt, maar de Minister en dat het advies van het OM dus niet de inhoud van de gratiebeslissing bepaalt. Uit de gratiebeslissing volgt bovendien niet dat het advies is afgewezen op de door de OM aangevoerde gronden. 8.7 Het hof kan thans in het midden laten of er ten aanzien van een gratieverzoek van een levenslang gestrafte een zwaardere motiveringsplicht geldt en dus of er in dit geval een minder zware motiveringplicht geldt, omdat de gratiebeslissing bij toepassing van elk van beide maatstaven niet voldoet aangezien hij geen inzicht geeft in de redenen die afwijking van het rechterlijk advies rechtvaardigen. 9. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven 2 en 3. Daarmee is niets gezegd over de vraag of het gratieverzoek had moeten worden toegewezen en of een nieuw gratieverzoek moet worden toegewezen, maar is slechts geoordeeld dat het gratieverzoek niet van een voldoende motivering is voorzien. Dit betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. 10. De Staat heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het bewijsaanbod van de Staat wordt gepasseerd nu het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en het overigens geen betrekking heeft op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden. Het Hof overwoog daartoe, verkort weergegeven, dat in het arrest tot uitdrukking is gebracht dat [geïntimeerde] na het uitzitten van 2/3 deel van zijn straftijd onder voorwaarden vervroegd in vrijheid zou worden gesteld. Vervolgens wordt gerefereerd aan de wijziging van artikel 15 lid 3 sub c Sr per 1 april 2012. Het Hof overweegt daarna: “Blijkens het gratieverzoek is verzoeker bij beschikking van 7 augustus 2012 een inreisverbod opgelegd van 10 jaar. Dit inreisverbod heeft tot gevolg dat verzoeker geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en bijgevolg – anders dan het hof voor ogen stond – niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Het achterwege blijven van voorwaardelijke invrijheidstelling als gevolg van verandering van de wet en het opleggen van een inreisverbod is een omstandigheid, waarmee het hof bij de bepaling van de straf geen rekening heeft kunnen houden. Ware deze omstandigheid op dat ogenblik bekend geweest dan zou dat aanleiding gegeven hebben tot een andere, lagere straf dan verzoeker is opgelegd. Aldus doet zich hier de situatie voor waarop ingevolge het bepaalde in artikel 2 sub a van de Gratiewet gratie kan worden verleend.” Op 26 juli 2019 heeft de minister het gratieverzoek van [geïntimeerde] met koninklijke machtiging afgewezen. De minister heeft geschetst wanneer gratie kan worden verleend, wat in het gratieverzoek wordt aangevoerd en wat het OM en het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben geadviseerd. De minister stelt daarna dat aan het advies van het Hof Arnhem-Leeuwarden groot gewicht toekomt voor de te nemen gratiebeslissing, maar dat hij in geval van zwaarwegende argumenten van het rechterlijke advies kan afwijken. Vervolgens overweegt de minister: “In dit geval acht ik het voldoende zwaarwegend om af te wijken van het advies van het gerecht omdat ik van oordeel ben dat er geen sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 2 van de Gratiewet. De kort geding rechter heeft in de eerste jaren over een mogelijke verzwaring van de straf uitgesproken dat het om de tenuitvoerlegging gaat en dit geen strafverzwaring is. Er zijn mij verder geen bijzondere omstandigheden bekend die maken dat een gratieverlening geboden is. Ook het nadelige gevolg door de wetswijziging maakt dit niet anders.” 3. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg primair te bepalen dat de Staat het gratieverzoek opnieuw dient te beoordelen, met inachtneming van het vonnis, en te voorzien van een deugdelijke motivering, en subsidiair dat een voorziening zou worden getroffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. 4. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis bepaald dat de Staat gehouden is om, indien [geïntimeerde] zijn gratieverzoek opnieuw indient, dat weer in behandeling te nemen, daarover advies te vragen aan het OM en het hof Arnhem-Leeuwarden en daarop te beslissen binnen vier maanden na indiening van het verzoek. Ook heeft zij de Staat veroordeeld in de kosten van het geding. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5. De Staat vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. De grieven van de Staat laten zich als volgt samenvatten. Met grief 1 komt de Staat op tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf. Volgens de Staat heeft de voorzieningenrechter ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat afwijzing van het rechterlijk advies slechts mogelijk is indien zich nieuwe feiten en omstandigheden voordoen. Grief 2 is gericht tegen “de gehele beoordeling van de voorzieningenrechter”. De Staat voert op verschillende gronden aan dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die afwijking van het rechterlijk advies rechtvaardigen. Met grief 3 komt de Staat op tegen de uitgesproken veroordeling als zodanig. 6.1 Bij beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Het verlenen van gratie is een bevoegdheid van de Kroon. In artikel 122 van de Grondwet is bepaald dat gratie wordt verleend na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Die voorschriften zijn neergelegd in de Gratiewet. In artikel 2 sub a van de Gratiewet is – voor zover thans van belang – bepaald dat gratie kan worden verleend op grond van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan. Uit artikel 2 sub b Gratiewet volgt dat gratie kan worden verleend indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. 6.2 Artikel 4 van de Gratiewet bepaalt dat de minister advies moet inwinnen van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, alvorens over gratieverlening te beslissen. Het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, is bij het nemen van een beslissing omtrent gratieverlening in beginsel leidend (HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185, rov. 3.5.4, bevestigd in HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600, rov. 3.4 en 3.6). Er dient immers voor te worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er niet toe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, doch om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd (Kamerstukken II, 1984-1985, 19 075, nrs. 1-3, p. 14-15). De wetgever heeft voor ogen gestaan dat in de beslissing op het gratieverzoek alleen kan worden afgeweken van het rechterlijk advies als zich bijzondere omstandigheden voordoen (vgl. Gerechtshof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952). 6.3. Wanneer een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, dient de verzoeker daarvan op grond van artikel 18 lid 2 Gratiewet onder opgaaf van redenen in kennis te worden gesteld. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd (HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185). De burgerlijke rechter kan beoordelen of de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie, mede in het licht van de eisen die artikel 3 EVRM stelt, onrechtmatig is. Die beoordeling richt zich met name op de motivering van die beslissing. De burgerlijke rechter dient bij dit oordeel terughoudendheid in acht te nemen. 7. Grief 1 is gericht tegen het feit dat de voorzieningenrechter bij bespreking van de toe te passen maatstaf heeft opgenomen: “Het moet daarbij gaan om (nieuwe) feiten of omstandigheden waarmee het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd in zijn advies over het gratieverzoek geen rekening heeft gehouden. Indien van een ander standpunt wordt uitgegaan, zou de minister immers zijn mening in plaats van die van het adviserend gerecht kunnen stellen en dat is, zoals zojuist overwogen, door de wetgever niet beoogd.” Die passage heeft de voorzieningenrechter overgenomen uit een arrest van dit hof van 6 mei 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1167). Dat arrest is gewezen in een zaak van een tot een levenslange gevangenisstraf veroordeelde persoon die reeds meerdere gratieverzoeken had ingediend die steeds waren afgewezen. Of die passage steeds gelding heeft kan thans in het midden blijven omdat dat voor deze zaak niet doorslaggevend is.