ECLI:NL:GHDHA:2019:752

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.214.283/02

Zaak-, rolnummer rechtbank : C/10/499860 / HA ZA 16-402

arrest van 16 april 2019

in de zaak van

[de VvE],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal appel,geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,

tegen

1. Lidl Nederland GmbH,

statutair gevestigd te Neckarsulm (Duitsland) en kantoorhoudende te Huizen,

geïntimeerde sub 1 in het principaal appel,appellante in het incidenteel appel,hierna te noemen: Lidl,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven, en

2. Lanvas Vastgoed B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,geïntimeerde sub 2 in het principaal appel,appellante in het incidenteel appel,hierna te noemen: Lanvas,

advocaat: mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam.

Voor de gang van zaken tot 16 mei 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. Vervolgens heeft de VvE bij memorie van grieven (met producties) van 27 maart 2018 drie grieven aangevoerd. Lidl heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van negen grieven. Lanvas heeft de grieven bij afzonderlijke memorie van antwoord eveneens bestreden en van haar kant ook incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van twee grieven. De VvE heeft tegen de beide incidentele appellen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Hierna hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 7 maart 2019, dit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de VvE nog drie producties in het geding gebracht, genummerd 11 tot en met 14. Daarna is arrest bepaald.

De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 25 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:814) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zij het dat de VvE deze feitenvaststelling te summier acht (grief I). Nu de rechtbank niet is verplicht om alle feiten in haar vonnis vast te leggen, faalt deze grief. Bovendien heeft de VvE geen belang bij deze grief, aangezien het hof hierna de feiten (verder) zelfstandig zal vaststellen.

In het onderhavige geschil staat het volgende tussen partijen vast, zakelijk weergegeven en voor zover in dit hoger beroep van belang:(2.1) [de VvE] is een pand (hierna ook: het gebouw) dat bestaat uit 16 woonappartementen op de eerste en tweede verdieping (genummerd 1 tot en met 16) en een grote bedrijfsruimte op de begane grond (hierna ook: de bedrijfsruimte of nummer 17). De woonappartementen zijn als het ware in een U-vorm op de bedrijfsruimte gebouwd. Het gebouw is op 29 april 1997 gesplitst in bedoelde zeventien appartementen, zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte splitsingsakte met bijbehorende splitsingstekening.(2.2) De bedrijfsruimte (nr. 17) is eigendom van Lanvas. Zij verhuurt deze sinds 2003 aan Lidl, die er een supermarkt in exploiteert. Lidl heeft in 2013, met instemming van Lanvas, een verbouwing uitgevoerd. Hierbij is onder meer de pui en bestickering van nummer 17 veranderd, terwijl er andere ventilatoren op het platte dak van de bedrijfsruimte zijn geplaatst.(2.3) De VvE behartigt de gemeenschappelijke belangen van alle appartementseigenaars. De vergadering van eigenaars van 11 oktober 2013 heeft ingestemd met de inschakeling van Das Rechtsbijstand in verband met de door de VvE ervaren problemen rond de verbouwing van Lidl, terwijl daarbij advocaat mr. A.J. Flipse en het bestuur van de VvE zijn gemachtigd om op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van het gemeenschappelijke pand, zonder toestemming van de VvE.(2.4) In de (in r.o. 2.1 genoemde) splitsingsakte wordt het modelreglement van splitsing, zoals bedoeld in artikel 5:111 BW, van de Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland, zoals dat is vastgesteld op 2 januari 1992 (hierna: Modelreglement 1992), van toepassing verklaard, met uitzondering van een aantal wijzigingen en aanvullingen (hierna deels geciteerd in r.o. 2.5 en r.o. 2.6).(2.5) Aanvullingen en wijzigingen van het Modelreglement 1992.

Deze luiden (voor zover thans aan de orde) als volgt.“A. Artikel 2/3 a. Iedere eigenaar is in de gemeenschap gerechtigd tot het aandeel als vermeld bij de omschrijving van zijn appartementsrecht. b. In afwijking van- en in aanvulling op het bepaalde in artikel 2 lid 3 en artikel 3, komen alle kosten van onderhoud, gebruik, herstel en vernieuwing van de gemeenschappelijke delen, welke uitsluitend dienstbaar zijn aan de appartementen met de indexcijfers 1 tot en met 16 (woningen) voor rekening van de eigenaren van die appartementsrechten; hierbij worden met name genoemd de kosten van onderhoud, verlichting en schoonhouden van ondermeer de entree, hallen, trappen, galerijen en gangen op de begane grond, eerste en tweede verdieping, alsmede de kosten verbonden aan onderhoud, herstel en vervanging van de lichtinstallatie van de gemeenschappelijke ruimten, trappenhuizen, entree en galerijen. De eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 (bedrijfsruimte) is evenals de eigenaren van de appartementsrechten met de indexcijfers 1 tot en met 16 nadrukkelijk wel (mede) aansprakelijk voor de kosten van onderhoud van het casco en de constructie van het gebouw, waarbij met name genoemd worden de dakconstructie.[..] E. Artikel 11/13/18.Voor het geval specifieke voorzieningen, waaronder begrepen reclameaanduidingen, of wijzigingen met betrekking tot de bedrijfsruimte (appartementsindex 17) naar het oordeel van de desbetreffende appartementseigenaar wenselijk of noodzakelijk zijn, kunnen die voorzieningen of wijzigingen zonder toestemming en buiten bezwaar van de vereniging van eigenaars worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één der andere appartementseigenaren en het bepaalde in het modelreglement inachtgenomen wordt.[..] M. Slotbepalingen [..]c.[…] de eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 kan alle besluiten terzake van de bedrijfsruimte, gebruik, onderhoud en herstel, alsook van de daartoe behorende voorzieningen zelfstandig nemen, mits deze besluiten niet in strijd zijn met het reglement van splitsing.[..]” (2.6) Het toepasselijke Modelreglement 1992. Artikel 9 hiervan luidt, voor zover thans van belang, als volgt. “1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privégedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privégedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de galerijen, de terrassen en de gangen, de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen, de trappenhuizen en de hellingbanen, het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten;[..]2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden.[..]”Artikel 14 luidt als volgt. De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht.”

De vorderingen van de VvE in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank, voor zover thans nog aan de orde

3. De VvE heeft, zakelijk weergegeven, bij inleidende dagvaarding van 14 april 2016 gevorderd om Lidl en Lanvas, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om de in september en oktober 2013 uitgevoerde wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken en het gebouw terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom.

4. De rechtbank heeft onder meer als volgt geoordeeld, kort samengevat:(i) Uit de notulen van de vergadering van eigenaars van 11 oktober 2013 en 12 juni 2014 blijkt voldoende dat de VvE gerechtigd is om zowel Lanvas als Lidl te dagvaarden. Hier doet niet aan af dat die machtiging kennelijk aan een andere advocaat (dan de procesadvocaat) was verleend.(ii) Lidl doet tevergeefs een beroep op artikel 6:89 BW. Dit artikel ziet op de termijn van klagen bij gebreken in een contractuele prestatie en daarvan is hier geen sprake.(iii) De rechtbank gaat ervan uit dat naast Lanvas ook Lidl wetenschap heeft van de inhoud van de splitsingsakte.(iv) De in opdracht van Lidl aangebrachte verandering aan de gemetselde buitengevel heeft betrekking op de gemeenschappelijke gedeelten, zoals bedoeld in het toepasselijke artikel 9 van het Modelreglement. Hiervoor was toestemming van de VvE vereist. Deze verandering dient ongedaan gemaakt te worden. Het beroep op misbruik van recht terzake wordt verworpen. (v) Het platte dak van de bedrijfsruimte behoort ook tot de gemeenschappelijke gedeelten. Door het plaatsen van de ventilatoren is het gemeenschappelijke dak echter niet veranderd. Het plaatsen van de ventilatoren op het dak valt onder wijziging E. van het Modelreglement, in samenhang met artikel 14 Modelreglement. Van een onredelijke mate van hinder voor de appartementseigenaren is geen sprake(vi)De nieuwe bestickering levert wel een onredelijke mate van hinder op voor de appartementseigenaren.

5. De rechtbank heeft vervolgens Lanvas en Lidl hoofdelijk veroordeeld om (1) de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2) de bestickering op de glazen pui ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre weer terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwing bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag vanaf vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis. De rechtbank heeft de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad gemotiveerd achterwege gelaten. De proceskosten zijn hierbij gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.De grieven van partijen in het principaal en incidenteel appel

6. De VvE heeft bij memorie van grieven drie grieven geformuleerd. Grief I is al behandeld in r.o. 1. De grieven II en III bevatten klachten over de afgewezen vordering tot verwijdering van de koelunits op het dak. De grieven van Lidl in incidenteel appel gaan over het volgende. Grief I bevat als klacht dat nergens uit blijkt dat het bestuur van de VvE gemachtigd is om ook tegen Lidl een procedure te entameren. Grief II betreft de verwerping van het beroep op artikel 6:89 BW. Met grief III betoogt Lidl dat zij als huurster van de bedrijfsruimte niet aan het (gewijzigde) Modelreglement is gebonden, zodat Lidl reeds hierom niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de VvE. Verder betoogt Lidl dat zij ten tijde van de verbouwing niet op de hoogte was van de specifieke inhoud van de splitsingsstukken, terwijl zij toen evenmin op de hoogte was van de bezwaren van de VvE. Grief IV gaat over de door de rechtbank voorgestane uitleg van de splitsingsakte en het splitsingsreglement. Volgens Lidl moet ook rekening worden gehouden met de bedoeling van degene (Lanvas) die tot splitsing is overgegaan. Grief V bevat een klacht over het oordeel van de rechtbank dat Lidl bij bepaalde veranderingen onrechtmatig heeft gehandeld. Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot herstel van de gemetselde buitengevel geen misbruik van recht oplevert. Grief VII gaat over de bestickering die volgens de rechtbank hinder oplevert, terwijl grief VIII de toewijzende beslissing aangaande de gemetselde muur en de bestickering betreft. Grief IX bevat tot slot een klacht over de compensatie van kosten. Lanvas klaagt met haar eerste grief in incidenteel appel over de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel E van de splitsingsakte, met name gelet op de bedoeling van Lanvas bij de splitsing. In haar tweede grief betoogt Lanvas dat het haar nog steeds vrijstaat om een verzoek als bedoeld in artikel 5:121 BW in te dienen bij de rechtbank. Beoordeling van de grieven van partijen

7. De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich, gelet op hun verwevenheid, voor gezamenlijke behandeling.

Formele weren

8. Het hof zal eerst na te melden formele weren van Lidl behandelen. Deze worden bestreken door de grieven I en II van Lidl. Deze grieven worden verworpen. Het hof is het eens met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.3 en r.o. 4.4 heeft overwogen, respectievelijk over de machtiging door de VvE en de afwijzing van het beroep op artikel 6:89 BW. Uit de notulen van de vergaderingen van de VvE van 11 oktober 2013 en 12 juni 2014 blijkt immers onmiskenbaar dat de vergadering het bestuur opdracht heeft gegeven om terzake zowel tegen Lidl als tegen Lanvas stappen te ondernemen en zich met rechtskundige bijstand tot de rechtbank te wenden. Artikel 6:89 BW ziet op de klachtplicht bij een gebrek in de prestatie. De onderhavige door Lidl uitgevoerde verbouwing geldt niet als een prestatie in de zin van dit artikel. Het beroep op het arrest Ploum/Smeets (NJ 2008, 552), dat op een andere situatie betrekking heeft, wordt verworpen.Uitleg splitsingsstukken

9. Ten aanzien van deze inhoudelijke kwestie stelt het hof voorop dat de rechtbank in r.o. 4.10 van het vonnis bij de uitleg van de splitsingsstukken de juiste maatstaf heeft aangelegd door te verwijzen naar de daar genoemde arresten. Kort gezegd gaat het bij deze uitleg om de in de splitsingsstukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van partijen die naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd.

10. In dit geval is in de splitsingsakte het Modelreglement 1992 van toepassing verklaard, met uitzondering van enkele artikelen, die zijn aangevuld en gewijzigd. Relevant in deze procedure zijn de wijzigingen/aanvullingen van de artikelen 2 lid 1, artikel 2 lid 3, artikel 3 (samen wijziging A), de artikelen 11, 13 en 18 (samen wijziging E) en slotbepaling (M) van het Modelreglement 1992, zoals geciteerd in r.o. 2.5 van dit arrest. Artikel 9, lid 1 onder a en lid 2, en artikel 14 van het Modelreglement 1992, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 2.6, hebben, gelet op de inhoud van de splitsingsakte, hun gelding behouden.

11. Dit betekent dat, gelet op de bewoordingen van de splitsingsakte en het Modelreglement 1992 (zoals aangevuld en gewijzigd) vaststaat, kort gezegd, (blijkens ‘A’) (i) dat de eigenaars van de woonappartementen de kosten van onderhoud van de gemeenschappelijke delen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de woningen (zoals onderhoud en schoonmaken van entree, trappen, verlichting) moeten dragen, (ii) dat het casco en de constructie van het gebouw gemeenschappelijk zijn, (iii) dat alle appartementseigenaars (nrs. 1 tot en met 17) aansprakelijk zijn voor het onderhoud hiervan en (iv) (blijkens artikel 14) dat zonder toestemming van de vergadering van de VvE geen veranderingen aan de gemeenschappelijke delen mogen worden aangebracht waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan worden gewijzigd.

12. Volgens de tekst van artikel 9 Modelreglement 1992 behoren tot de gemeenschappelijke delen onder meer het ruwe metselwerk en de daken. Het hof onderschrijft dan ook r.o. 4.11 van het bestreden vonnis (afgezien van een tikfout in regel 9 waar voor ‘15’ het nummer ‘18’ moet worden gelezen) en neemt dit over. Op de slotsom dat toestemming van de VvE was vereist ( de laatste zin van r.o. 4.11) komt het hof hierna nog terug. Dit betekent dat het hof, anders dan Lidl betoogt in grief IV, (v) het dak boven de bedrijfsruimte gemeenschappelijk acht. De omstandigheid dat nummer 17 op die plek in de splitsingstekening staat, doet hier niet aan af zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Het beroep van Lidl op de bedoeling van partijen maakt dit evenmin anders. Artikel 9 Modelreglement 1992 wijst immers onmiskenbaar de daken aan als gemeenschappelijke delen, terwijl er geen objectieve aanknopingspunten zijn om in afwijking hiervan het dak boven de bedrijfsruimte niet gemeenschappelijk te achten. De omstandigheid dat het dak van nummer 17 alleen dient als dak van de winkel, vormt niet een zodanig aanknopingspunt. Hetzelfde geldt immers omgekeerd ook voor het dak (met nrs. 1 tot en met 16) boven de woonappartementen. De losse opmerking bij pleidooi dat het dak boven de woonappartementen afwatert op het platte dak, wat hier ook van zij, is dusdanig vaag dat het hof hieraan voorbij gaat. Tijdens het pleidooi is nog gewezen op de arcering op de splitsingstekening, waarbij de trappen in het gebouw en de looppaden op het dak van nummer 17 (blijkens de renvooi op de tekening ten behoeve van de woningen) donker zijn gemaakt. Dit zou volgens Lanvas en Lidl er op duiden dat de rest van dit platte dak bij nummer 17 hoort. Voormelde arcering vormt naar het oordeel van het hof geen objectief aanknopingspunt in vorenbedoelde zin tegenover de duidelijke tekst van artikel 9 Modelreglement 1992 waarin de daken expliciet als gemeenschappelijk zijn aangemerkt. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering over de bedoeling van Lanvas bij de totstandkoming van de splitsingsakte/ de wijzigingen van het Modelreglement 1992.

13. Dit betekent voorts (vi) dat ‘E’ en de slotbepaling ‘M’ van de splitsingsakte aan de eigenaar van de bedrijfsruimte (Lanvas) de mogelijkheid biedt om buiten de VvE om specifieke voorzieningen voor en aan de bedrijfsruimte te treffen, mits daardoor geen hinder aan de eigenaren van de woonappartementen wordt toegebracht.De op het dak geplaatste koelunits

14. Het hof acht onvoldoende weersproken, mede blijkend uit overgelegde foto’s, vast staan dat Lidl (met instemming van Lanvas) in 2013 koelunits op het dak heeft geplaatst van een ander formaat dan de koelunits die al op het dak stonden. Weliswaar heeft de VvE betwist (bij grief II onder 27) dat er al koelunits op het dak stonden voordat sommige bewoners hun appartementen kochten, maar dit betoog is niet doorslaggevend. Het gaat er om dat er al koelunits stonden op het dak toen Lidl kwam. Dit heeft de VvE toegegeven. De VvE heeft bij memorie van grieven (onder 7) immers zelf gesteld dat op het dak apparatuur is bijgeplaatst in een omvangrijkere mate dan aanvankelijk het geval was en (onder 15) gesteld dat extra apparatuur (koelunits) op het dak is geplaatst. Ook heeft de VvE bij pleidooi erkend dat er eerder al koelunits op het dak stonden (zij het kleinere) en dat op foto 4 bij inleidende dagvaarding de oude koelunits op het dak te zien zijn.

15. Nu er sprake is van een gemeenschappelijk dak was voor de plaatsing van de koelunits in 2013 toestemming van de VvE vereist. Het hof deelt niet de redenering van de rechtbank (in r.o. 4.14) dat met deze plaatsing geen verandering aan het dak is aangebracht, omdat het geen verandering in het gemeenschappelijke dak zelf is. De betreffende koelunits veranderen wel degelijk het architectonische uiterlijk van het gemeenschappelijke dak. Dit sluit ook aan op het Welstandsadvies van de gemeente Gorinchem van 2 december 2015 (productie 11 conclusie van antwoord Lidl), waarin onder meer is vermeld dat de commissie de plaatsing van de koelunits weinig elegant vindt, maar zich de noodzaak van de machines realiseert (en de plaatsing dus aanvaardbaar acht) en waarbij zij de suggestie doet om de borstwering bij de technische voorzieningen op te metselen.In zoverre slaagt grief II van de VvE.

16. Dit kan de VvE echter thans niet baten, nu de vordering van de VvE (zowel op de primaire grondslag van artikel 14 Modelreglement 1992 als de subsidiaire ‘hindergrondslag van ‘E’) niet deugdelijk is toegesneden op het redelijkerwijs door haar gewenste doel. De vordering van de VvE heeft immers als strekking om Lanvas en Lidl te veroordelen de aangebrachte wijzigingen ongedaan te maken en het appartementsgebouw terug te brengen in de staat waarin het zich vóór de verbouwing bevond. Deze vordering die feitelijk neerkomt op terugplaatsing van de oude koelunits wordt door het hof als een miskenning van de realiteit gezien (zie ook voormeld advies van de Welstandscommissie), aangezien de betreffende koeling van de (in 2013 verbouwde) bedrijfsruimte, zoals de VvE ook onderkent, noodzakelijk is. Hier komt bij dat de VvE tegenover de gemotiveerde betwisting door Lidl onvoldoende heeft onderbouwd dat de nieuwe koelunits meer, althans beduidend meer, hinder veroorzaken dan de oude. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Lidl/Lanvas in deze procedure te verlangen de aangebrachte wijzigingen van de koelunits ongedaan te maken. Of partijen elkaar anderszins tegemoet kunnen komen, kan het hof in deze procedure niet beoordelen, aangezien er geen vordering door de VvE is ingesteld die daarop is gericht. Dit betekent dat het vonnis in zoverre bekrachtigd zal worden.De vervanging van de gemetselde buitengevel door een glazen pui.

17. Bij pleidooi is toegelicht dat deze vordering betrekking heeft op slechts een onderdeel van de huidige glazen pui, te weten daar waar een gemetselde buitengevel is vervangen door een glazen pui (in de zijgevel). Het gaat daarbij om het zogenaamde ‘derde kozijn’ (zie productie 12, eerste twee foto’s inleidende dagvaarding). Naast de twee bestaande kozijnen aan die zijde van het gebouw is er bij de verbouwing een derde kozijn met glazen ruit bijgekomen. De gemetselde buitengevel is in verband hiermee ter plekke verwijderd. De rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis tot uitdrukking gebracht in onderdeel (1) van het dictum (onder 5.1).

18. Zoals reeds is overwogen in r.o. 12 van dit arrest, met verwijzing naar artikel 9 Modelreglement 1992, behoort het ruwe metselwerk tot het gemeenschappelijk deel van het gebouw. Bij de verbouwing had dus (ex artikel 14 Modelreglement 1992) toestemming gevraagd moeten worden aan en verkregen moeten worden van de vergadering van de VvE voor vervanging van dit ruwe metselwerk door een glazen pui. Lanvas heeft dit als deelgenoot in het gebouw miskend. Nu zij desondanks Lidl toestemming heeft gegeven de betreffende verbouwing zo uit te voeren, heeft Lanvas haar verplichting als mede deelgenoot in het gebouw geschonden. Lidl (als huurster van een appartement in dit gebouw) kan zich ten opzichte van de VvE niet aan haar verantwoordelijkheid onttrekken. Weliswaar is Lidl geen lid van de VvE, maar zeker als grote ondernemer en huurder van de betreffende bedrijfsruimte dient zij zich ervan bewust te zijn dat bij een dergelijke verbouwing belangen van de overige appartementsgerechtigden een rol spelen. Dat zij zich hiervan bewust was, blijkt ook uit het feit dat zij wel degelijk (mede) overleg heeft gehad met alle partijen. Zij kan zich niet verschuilen achter Lanvas, dan wel onbekendheid met de (openbare) splitsingsstukken. Het behoort mede tot haar risico wanneer zij zich onvoldoende verdiept in de implicaties van een dergelijke verbouwing. De vervanging van het ruwe metselwerk door een glazen pui zonder toestemming van de VvE maakt inbreuk op de eigendomsrechten van de VvE en is jegens de VvE in strijd geweest met de van Lidl te vergen betamelijkheid in het maatschappelijk verkeer (en dus onrechtmatig).

19. Het hof zal daarom Lidl en Lanvas veroordelen tot ongedaanmaking van deze verbouwing. De vordering hiertoe acht het hof geen misbruik van recht, zoals de rechtbank in r.o. 4.13 (eerste deel) van het vonnis met juistheid heeft overwogen. In dit verband wijst het hof er bovendien op dat Lidl en Lanvas hebben volstaan met een uiterst vage, niet gespecificeerde, omschrijving van de kosten (vele tonnen). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, heeft het hof onvoldoende aanwijzing dat herstel in de oude toestand van louter dit aspect van de verbouwing (het ruwe metselwerk ter plaatse van het huidige derde kozijn) vele tonnen zal vergen, laat staan dat deze verbouwing aan de zijgevel van het gebouw tot substantiële omzetderving zou leiden. De stelling van Lidl (bij grief 6) dat geen sprake is van een substantiële wijziging van de buitengevel of van hinder, wat hier ook van zij, laat onverlet dat toestemming gevraagd had moeten worden aan de VvE om de betreffende verandering uit te voeren. Anders dan Lidl verder stelt, is blijkens het voorgaande de toerekenbaarheid en het causaal verband wel degelijk toereikend gesteld en gebleken, terwijl artikel 3:296 BW de mogelijkheid biedt een dergelijk bevel of verbod te geven. Een eventuele machtiging van de kantonrechter (ex artikel 5:121 BW) is in deze procedure niet aan de orde, zodat het belang bij de tweede grief van Lanvas ontbreekt.De nieuwe bestickering

20. Deze bestickering valt onder het bepaalde in ‘E’ van de splitsingsakte, zoals de rechtbank (in hoger beroep onweersproken) met juistheid heeft overwogen. Voorafgaande toestemming van de vergadering van de VvE hiervoor is daarom niet nodig, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan een van de andere appartementseigenaren. Volgens Lidl heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat door de nieuwe bestickering een onredelijke mate van hinder voor de appartementseigenaren (woningeigenaren) is ontstaan en dat de bestickering ongedaan moet worden gemaakt.

21. Deze klacht van Lidl slaagt.

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 (onder 2) van het dictum; en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

wijst af de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw;

verklaart dit arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, P. Glazener en J.J. Dijk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.