ECLI:NL:GHDHA:2019:3317

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.245.505/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/514300/HA ZA 16-1274

arrest van 9 juli 2019

inzake

Brasserie De Verandering B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: BDV,

advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

tegen

[curator] q.q.

handelende in hoedanigheid van curator in het faillissement van

[X] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

niet verschenen.

BDV heeft bij exploot van 3 juli 2018 de curator gedagvaard in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2018, gewezen tussen BDV en [X] (hierna: [X] ). Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend. BDV heeft bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, haar eis gewijzigd en bewijs aangeboden. Vervolgens heeft BDV arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.1 In eerste aanleg heeft BDV jegens [X] in verband met een tussen partijen gesloten koopovereenkomst (in conventie) diverse volgens haar voor verrekening met de koopsom vatbare geldvorderingen ingesteld. Op zijn beurt heeft [X] in reconventie het nog niet betaalde deel van de koopsom gevorderd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen gedeeltelijk afgewezen, in reconventie de vorderingen gedeeltelijk toegewezen en de kosten gecompenseerd.

2.2 Na het eindvonnis, maar vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding op 3 juli 2018 is [X] bij vonnis van 9 mei 2018 failliet verklaard, met benoeming van [curator] tot curator.

2.3 In eerste aanleg heeft BDV zich verweerd tegen de reconventionele vorderingen van [X] met een beroep op verrekening, onder meer ten aanzien van een door een derde (Wigoma) aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van geldlening. Op grond daarvan heeft zij zich in reconventie erop beroepen dat de vorderingen van [X] waren verrekend met deze tegenvordering, alsmede – indien en voor zover het beroep op verrekening zou worden afgewezen – in conventie gevorderd dat de tegenvordering tot betaling van het uit hoofde van geldlening verschuldigde zou worden toegewezen.

Thans vordert BDV evenwel nog slechts een verklaring voor recht dat zij tot verrekening met de desbetreffende tegenvordering bevoegd is. Die bij memorie van grieven gedane eiswijziging moet ten opzichte van het in dat verband in eerste aanleg gevorderde worden aangemerkt als een eisvermindering, nu zij in hoger beroep immers niet langer veroordeling vordert tot voldoening van haar tegenvordering. Voor eisvermindering geldt het betekeningsvereiste (art. 331 jo. 130 lid 3 Rv) niet. In deze verstekzaak kan de (verminderde) vordering van BDV derhalve worden beoordeeld.

2.4 Het appel strekt ertoe de gegrondheid van het door BDV tegen de (hogere) vorderingen van [X] gevoerde beroep op verrekening met de gestelde tegenvordering op [X] te doen beoordelen. Het gaat daarmee in hoger beroep niet om (de beoordeling van) een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, als bedoeld in de art. 26 en 29 Fw. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de schorsingsbepalingen van de artikelen 27 tot en met 29 Fw in dit hoger beroep niet van toepassing zijn, nu deze bepalingen uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring (HR 16 januari 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH0070) en dit moment lag voordat het hoger beroep aanhangig werd. Wel heeft BDV het hoger beroep met juistheid ingesteld tegen de curator, nu de door BDV ingestelde rechtsvordering immers rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp heeft, als bedoeld in art. 25 lid 1 Fw.

2.5 Het gaat in deze zaak om het volgende. [X] heeft op 3 maart 2016 aan BDV twee horecaondernemingen te Rotterdam verkocht voor een koopprijs van € 80.000,-. BDV heeft de helft van de koopprijs onbetaald gelaten. BDV heeft zich daarvoor op opschorting en verrekening met vorderingen op [X] gebaseerd. Daartoe heeft BDV (in conventie) gesteld dat [X] niet heeft voldaan aan in de koopovereenkomst vervatte garantieverplichtingen en voorts dat BDV uit hoofde van geldlening een (aan haar gecedeerde) voor verrekening vatbare geldvordering heeft op [X] . [X] heeft in reconventie betaling van de restantkoopprijs gevorderd evenals betaling van de in de koopovereenkomst overeengekomen boete. De rechtbank heeft in conventie het beroep op verrekening wegens geschonden garantieverplichtingen gedeeltelijk gehonoreerd en in reconventie BDV veroordeeld tot betaling van de restant koopprijs. Het beroep op verrekening dan wel betaling dat BDV had gebaseerd op (aan haar gecedeerde) vordering uit hoofde van geldlening heeft de rechtbank verworpen.

2.6 De grieven keren zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.13 van het bestreden vonnis dat de aan BDV gecedeerde vordering uit hoofde van geldlening niet aannemelijk is en dienaangaande voor BDV niets valt te verrekenen. De grieven komen erop neer dat uit de door BDV in het geding gebrachte stukken volgt dat wel degelijk sprake is van een voor verrekening door BDV vatbare vordering op [X] .

2.7 De grieven slagen. In eerste aanleg heeft [X] niet (voldoende) betwist dat tussen hem en Wigoma een overeenkomst van geldlening met diverse addenda is gesloten. Het hof wijst op de verklaring van [X] opgenomen in het in eerste aanleg door [X] overgelegde proces-verbaal van de zitting in het tussen [X] en BDV gevoerde kort geding (productie 2 bij de brief van mr. Hennik van 15 maart 2017: “Wigoma was de verhuurder van [X] toen hij nog de horecaonderneming runde. [X] heeft een huurschuld bij Wigoma. [X] heeft daarvoor een betalingsregeling getroffen met Wigoma. Het gaat om een veel lager bedrag dan € 28.000,00. Daarom is de vordering ook voor slechts € 1,00 verkocht aan De Verandering”) en de door BDV in eerste aanleg als productie 14 overgelegde, door [X] en [Y] van Wigoma ondertekende stukken, waarvan (ook) de authenticiteit niet is betwist. Het verloop dat blijkt uit de door BDV overgelegde grootboekkaarten 2011 – 2016 sluit aan bij deze producties en deze zijn ook overigens niet voldoende gemotiveerd betwist. Het door [X] in eerste aanleg gevoerde verweer komt met name erop neer dat hem na betaling in 2016 van € 20.000,- door Wigoma finale kwijting is verleend. Voor zover [X] hiermee heeft aangevoerd dat hij met Wigoma in 2016 is overeengekomen dat Wigoma jegens hem afstand deed van haar (resterende) vordering uit hoofde van geldlening, is dat een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan op [X] de stelplicht en bewijslast rusten. Anders dan [X] heeft betoogd, kan op grond van productie 8 (de huurontbindingsovereenkomst) nog niet worden geconcludeerd dat finale kwijting is verleend ook ten aanzien van de onderhavige schuld. Zoals BDV ook heeft aangevoerd ziet het desbetreffende beding op aanspraken van de huurder ( [X] ) op de verhuurder (Wigoma) uit hoofde van de huurovereenkomst of krachtens enige op de huurrelatie van toepassing zijnde wettelijke bepaling. Feiten of omstandigheden die tot de uitleg leiden dat daarin ook finale kwijting van Wigoma aan [X] is gegeven ter zake van de geldleningsovereenkomst, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. Voor zover [X] zich beroept op een mondelinge afspraak tot finale kwijting na de betaling van € 20.000,- (€ 14.000,- door middel van de door BDV betaalde koopsom en de overschrijving van € 6.000,-), heeft BDV een zodanige afspraak gemotiveerd betwist, terwijl een bewijsopdracht aan de niet verschenen curator niet aan de orde is. Dat op de desbetreffende schuld het gehele door [X] op 3 maart 2016 aan Wigoma overgemaakte bedrag van € 6.000,- in mindering strekt in plaats van € 2.687,43 is, ten slotte, door BDV onder verwijzing naar de ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg en productie 20 bij akte van 24 mei 2017 door BDV overgelegde stukken (een e-mail van [Y] van Wigoma en een daarop aansluitende boekhoudkundig stuk) gemotiveerd betwist, zodat ook dat verweer faalt. Evenmin is de omstandigheid dat de cessie voor € 1,- plaatsvond in het licht van het voorgaande voldoende om te kunnen oordelen dat de gecedeerde vordering (toch) niet bestaat. Bovendien heeft BDV in hoger beroep – onbestreden – de redenen toegelicht waarom Wigoma zelf na de ontbinding van de huurovereenkomst geen sommaties meer heeft gestuurd en zij de vordering voor een dergelijk laag bedrag aan BDV heeft willen overdragen.

2.8 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Wigoma na de laatste betaling door [X] een vordering ten bedrage van (in hoofdsom) € 27.944,24 jegens [X] had uit hoofde van geldlening. BDV heeft als productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis een ondertekende akte van cessie d.d.

Het hof:

bekrachtigt het op 4 april 2018 in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, voor zover het gaat om het dictum onder 4.1, 4.2 en 4.4;

vernietigt dit vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart voor recht dat BDV gerechtigd is tot verrekening van hetgeen zij aan [X] verschuldigd is met haar vordering van € 30.087,03 per 16 maart 2017;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op

€ 1.978,- voor verschotten en € 1.391,- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, D.A. Schreuder en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.