ECLI:NL:GHDHA:2019:3208

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.269.321/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/581588/ KG ZA 19-999 Mondelinge uitspraak van 22 november 2019, zoals schriftelijk uitgewerkt op 6 december 2019 inzake De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid en Buitenlandse Zaken), gevestigd te Den Haag, appellant in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, nader te noemen: de Staat, advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag, tegen 1 [geïntimeerde 1] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 2 [geïntimeerde 2] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 5] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 3 [geïntimeerde 3] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 6], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 7] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 8] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 9], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 4 [geïntimeerde 4] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 10], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 11] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 5 [geïntimeerde 5] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 12], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 13], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 6 [geïntimeerde 6] ; 7 [geïntimeerde 7] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 14], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 15], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 8 [geïntimeerde 8] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige: - [minderjarige 16], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 9 [geïntimeerde 9] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 17], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 18], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 10 [geïntimeerde 10] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 19], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 20], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 21], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 22], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 11 [geïntimeerde 11] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 23], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 24] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 25], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 26], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 27], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 12 [geïntimeerde 12] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 28], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 29], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 30], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 31], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 13 [geïntimeerde 13] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 32], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 33], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 34], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 35], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 36], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 37] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 14 [geïntimeerde 14] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 38], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 39], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 40] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 15 [geïntimeerde 15] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige: - [minderjarige 41] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 16 [geïntimeerde 16] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige: - [minderjarige 42] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 17 [geïntimeerde 17] ; 18 [geïntimeerde 18] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 43], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 44] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 45], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 19 [geïntimeerde 19] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 46], geboren te [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 47] , geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 48] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 20 [geïntimeerde 20] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 49], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 50], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 21 [geïntimeerde 21] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 51], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 52] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; 22 [geïntimeerde 22] ; 23 [geïntimeerde 23] , handelend voor zichzelf en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen: - [minderjarige 53], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 54], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ; - [minderjarige 55], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] . geïntimeerden in het principaal beroep, appellanten in het incidenteel beroep, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] c.s., danwel, voor zover een onderscheid wordt gemaakt tussen de vrouwen en hun minderjarige kinderen: respectie

1. Het gaat in dit kort geding om het volgende: 1.1. De vrouwen sub 16 en sub 21 hebben de Marokkaanse nationaliteit. De overige vrouwen hebben de Nederlandse nationaliteit. De vrouw sub 22 is de moeder van de vrouw sub 1 en grootmoeder van de kinderen voor wie zij als wettelijk vertegenwoordiger optreedt. Van de kinderen is meer dan 70% jonger dan zes jaar en is er niet één ouder dan twaalf jaar. 1.2. De vrouwen zijn – al dan niet met hun man/partner en de toen reeds geboren kinderen – uit eigen beweging vanuit Nederland uitgereisd naar het jihadistisch strijdgebied in Syrië en/of Irak, waar de "Islamitische Staat" (hierna: IS) de feitelijke macht had. 1.3. De vrouwen en de kinderen worden momenteel – na de val van het door IS zelfbenoemde kalifaat – vastgehouden in de (opvang)kampen Al-Hol en Al-Roj in Noord-Syrië (hierna ook: de opvangkampen). De leiding van deze kampen was ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding (in eerste aanleg en in hoger beroep) in handen van Syrisch-Koerdische autoriteiten. [geïntimeerde 1] c.s. verkeren in de kampen in erbarmelijke omstandigheden. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep werden de kinderen in de kampen niet geconfronteerd met bombardementen, sexueel misbruik en marteling (onweersproken stelling van de Staat). 1.4. Medio augustus 2019 hebben [geïntimeerde 1] c.s. de Staat gesommeerd hen en de kinderen binnen vier weken te repatriëren, bij gebreke waarvan de Staat aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die zij daardoor lijden. 1.5. In reactie daarop heeft de Staat bij brieven van 13 en 17 september 2019 aangegeven aan die sommatie(s) geen gevolg te zullen geven. De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg 2.l [geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de Staat de 56 kinderen en 23 vrouwen terughaalt naar Nederland vanuit de twee opvangkampen in Noord-Syrië. Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerde 1] c.s. ten grondslag gelegd dat de situatie in de opvangkampen waarin de vrouwen en de kinderen verblijven erbarmelijk is, en dat hun meest elementaire grondrechten – waaronder het recht op leven en het verbod op een onmenselijke behandeling – in het geding zijn, terwijl uitzicht op een duurzame oplossing dan wel verbetering ontbreekt. Door onder deze omstandigheden te weigeren om zich actief in te zetten voor de terugkeer naar Nederland van in de eerste plaats de kinderen, en ook van de vrouwen, schendt de Staat de toepasselijke mensenrechtenverdragen, en handelt hij bovendien in strijd met zijn uit artikel 6:162 BW voortvloeiende zorgplicht, en daarmee onrechtmatig. Daarbij hebben [geïntimeerde 1] c.s. er op gewezen dat de Koerden, die de leiding hebben over de opvangkampen, willen meewerken aan terugkeer van hen naar Nederland, op voorwaarde dat de Staat een vertegenwoordiger naar de regio stuurt om hen op te halen, en dat ook de Verenigde Staten van Amerika (VS) hebben aangeboden om hen op te halen en naar Nederland te brengen. 2.2 De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 11 november 2019 (hierna: het vonnis of het bestreden vonnis) – onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en compensatie van de proceskosten – de Staat bevolen om binnen veertien dagen na de betekening van zijn vonnis al het nodige te doen dat noodzakelijk is om de repatriëring van in ieder geval de kinderen en in het voorkomende geval hun moeders te bewerkstelligen, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aan dat oordeel heeft de voorzieningenrechter samengevat de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. - [geïntimeerde 1] c.s. kunnen zich ten opzichte van de Staat niet rechtstreeks beroepen op bepalingen uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), aangezien zij zich bevinden in een gebied waar de Staat geen rechtsmacht heeft. Ook het beroep op consulaire bijstand wordt verworpen, omdat de Staat die bijstand in Syrië niet kan verlenen. - De Staat is op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, bedoeld in artikel 6:162 BW, echter wel gehouden zich – voor zover dat binnen zijn macht ligt – het schrijnende lot van die kinderen aan te trekken, en hen bescherming te bieden, ook al bevinden zij zich in een andere staat. Omdat niet gebleken is dat de bescherming van de kinderen op een andere wijze gerealiseerd kan worden, brengt deze verplichting mee dat de Staat gehouden is zich tot het uiterste in te spannen om de kinderen te repatriëren. Die plicht strekt niet verder dan tot hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de Staat mag worden verwacht. Daar waar de Staat zich inspanningen moet getroosten die in redelijkheid niet van hem verlangd kunnen worden, wordt de grens bereikt van wat de zorgvuldigheid van hem verlangt. De Staat wordt wel geacht alle mogelijkheden die hem ten dienste staan, zoals de bereidheid van de VS om de repatriëring te faciliteren en van de Syrische Koerden om de kinderen (en mogelijk ook de vrouwen, zie het gedachtestreepje hieronder) te laten vertrekken uit de kampen, zoveel mogelijk te benutten. - De vrouwen hebben geen zelfstandige aanspraak op repatriëring. Indien echter zou komen vast te staan dat de Syrisch-Koerdische autoriteiten, die nu de feitelijke leiding hebben over en binnen de opvangkampen, de kinderen enkel zouden laten vertrekken wanneer ook hun moeders meegaan, moet de Staat zich ook inzetten voor de repatriëring van hun moeders, om zo te bewerkstelligen dat de kinderen naar Nederland kunnen reizen. De stellingen en vorderingen in hoger beroep 3.1 Het principaal appel van de Staat strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. Daarbij heeft hij gevorderd dat [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Tevens heeft de Staat voor het geval het hof er niet in zou slagen om tijdig vóór 26 november 2019 arrest te wijzen, schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd. Deze laatste vordering is niet meer aan de orde, omdat het hof op 22 november 2019 mondeling uitspraak heeft gedaan. 3.2 De grieven van de Staat tegen het bestreden vonnis komen er – in zijn eigen samenvatting in punt 2.6 SAD – op neer dat de voorzieningenrechter: - op de stoel van de regering is gaan zitten, en een beslissing heeft genomen die toekomt aan de uitvoerende macht, gecontroleerd door het parlement; - het handelen van de Staat heeft getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW zonder (voldoende) acht te slaan op de context waarin het handelen van de Staat in relatie tot de vrouwen en hun kinderen moet worden beoordeeld, namelijk dat van het buitenlands beleid en de internationale betrekkingen. 3.3 [geïntimeerde 1] c.s. hebben de grieven van de Staat bestreden en incidenteel appel ingesteld. Zij betogen in incidenteel appel dat de mensenrechtenverdragen (m.n. het EVRM en het IVRK) wel degelijk rechtstreeks op hen van toepassing zijn (de grieven 2 en 4), dat zij recht hebben op consulaire bijstand (grief 3), dat de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW ook op de vrouwen van toepassing is, zodat de Staat verplicht is ook hen terug te halen (grief 5), dat gelet op het recht op familieleven niet kan worden verlangd dat de kinderen zonder hun moeders terugkeren (grief 6), en dat de voorzieningenrechter een bredere en meer concrete resultaats- althans inspanningsverplichting had moeten uitspreken, ook jegens de moeders (grief 7). Voorts hebben [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans vorderen: 1.

4.1 Met de grieven in het principaal en het incidenteel appel is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dat geschil betreft nu de vraag of de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. toewijsbaar zijn. 4.2 Het merendeel van [geïntimeerde 1] c.s. heeft de Nederlandse nationaliteit. Nederlanders hebben altijd het recht om terug te keren naar Nederland, zie artikel 3 lid 2 van het vierde protocol bij het EVRM. Dit recht kan [geïntimeerde 1] c.s. echter niet baten omdat zij naar hun zeggen niet zelf de kampen kunnen verlaten (rov. 1.3 en punt 105 MvA/MvG-inc). Nederlanders kunnen verder in bepaalde gevallen aanspraak maken op consulaire bijstand en/of diplomatieke bescherming van de Staat, maar ook dit helpt [geïntimeerde 1] c.s. niet. Nederland heeft in Syrië namelijk geen ambassade of consulaat en onderhoudt geen diplomatieke betrekkingen met Syrië. De Staat heeft steeds uitgesproken dat wanneer [geïntimeerde 1] c.s., voor zover zij de Nederlandse nationaliteit hebben, zich melden bij een Nederlandse vertegenwoordiging (consulaat) in de regio, de Staat zich zal inspannen om hen gecontroleerd terug te laten keren naar Nederland. De Staat weigert echter om zich actief in te zetten om [geïntimeerde 1] c.s. uit de kampen in Noord-Syrië weg te halen. Deze weigering heeft geleid tot het geschil dat hier voorligt en waarin [geïntimeerde 1] c.s. hebben gevorderd de Staat te bevelen om hen naar Nederland terug te leiden , althans zich daarvoor in te spannen. 4.3 De door de [geïntimeerde 1] c.s. gevorderde bevelen zijn alleen toewijsbaar wanneer er een rechtsplicht op de Staat rust om te doen wat wordt gevorderd. Een rechtsplicht bestaat onder meer bij onrechtmatig handelen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer de Staat in strijd handelt met een (rechtstreeks werkende) verplichting uit een verdrag en/of wanneer hij handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer ten opzichte van een ander betaamt (de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW). 4.4 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. met betrekking tot de kinderen deels toegewezen omdat volgens hem in het kader van de zorgvuldigheidstoets mede acht moet worden geslagen op hun grondrechten en dat de Staat daarom de redelijkerwijs mogelijke maatregelen dient te treffen om de Nederlandse kinderen bescherming te bieden. Het hof begrijpt dat de voorzieningenrechter hiermee aansluiting heeft gezocht bij de maatstaf die uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 19 juli 2019 inzake ‘Srebrenica’ (ECLI:NL:HR:2019:1223) naar voren komt voor onrechtmatig handelen van de Staat in verband met grondrechtschendingen. In rov. 4.2.5 van dat arrest heeft de HR – in her voetspoor van het op dat punt in cassatie niet bestreden oordeel van het gerechtshof dat ook in het Nederlands recht de mensenrechtnormen omtrent bescherming van leven en integriteit van het menselijk lichaam besloten liggen – overwogen, enigszins verkort weergegeven, dat bij de beoordeling van de vraag of het optreden van de Staat (Dutchbat) onrechtmatig was, moet worden onderzocht of hij heeft nagelaten de maatregelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van hem konden worden verwacht. In het arrest van het hof Den Haag van 9 oktober 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2591) inzake ‘Urgenda’ is dezelfde maatstaf gehanteerd: de Staat dient op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM preventieve maatregelen te nemen om een aantasting van de door die artikelen gewaarborgde rechten zoveel mogelijk te voorkomen (rovv. 42 en 43 van dat arrest). De grondslagen van de vorderingen 5.1 [geïntimeerde 1] c.s. hebben hun vorderingen gebaseerd op (zie punt 29 MvA/MvG-inc): A. de rechtstreekse werking van de toepasselijke mensenrechtenverdragen, met name het EVRM en het IVKR en daarnaast het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR); B. de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm uit het Nederlandse recht. Het hof zal nu onderzoeken of deze grondslagen de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. kunnen dragen. Grondslag A: de mensenrechtenverdragen 6.1 Bij grondslag A hebben [geïntimeerde 1] c.s. zich meer specifiek beroepen op: - van het EVRM: de artikelen 2 (recht op leven), 3 (verbod op onmenselijke behandeling) en 5 (recht op vrijheid en veiligheid); - van het IVRK: de artikelen 2 lid 2 (kinderen zijn niet verantwoordelijk voor de daden van hun ouders), 3 (de belangen van het kind staan voorop) en 6 (recht van het kind op leven, overleven en ontwikkeling). 6.2 De Staat heeft tegen grondslag A het verweer gevoerd dat hij geen rechtsmacht over [geïntimeerde 1] c.s. heeft nu zij zich in Syrië bevinden. Daardoor kan de Staat hun mensenrechten niet verzekeren en kunnen [geïntimeerde 1] c.s. zich tegenover de Staat niet op de mensenrechtenverdragen beroepen. 6.3 Het hof overweegt hierover als volgt. De Staten die partij zijn bij het EVRM, IVRK en IVBPR zijn verplicht de rechten uit die verdragen te verzekeren: - van eenieder die onder hun rechtsmacht ressorteert (artikel 1 EVRM); - van ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid (artikel 2 lid 1 IVRK); - van eenieder op hun grondgebied en die onderworpen is aan hun rechtsmacht (artikel 2 lid 1 IVBPR). In Syrië heeft de Staat echter geen enkele zeggenschap en ook geen effective control. Hij heeft er niet eens een consulaat. [geïntimeerde 1] c.s. betogen dat de Staat niettemin rechtsmacht over hen heeft omdat hij gebruik kan maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van [geïntimeerde 1] c.s. en van het aanbod dat inmiddels ook het Rode Kruis heeft gedaan om een faciliterende rol te spelen bij de repatriëring van [geïntimeerde 1] c.s. (MvA/MvG-inc onder 26). Naar het oordeel van het hof wordt hiermee het begrip ‘rechtsmacht’ te ver opgerekt. Het is juist dat de door [geïntimeerde 1] c.s. genoemde omstandigheden met zich brengen dat de Staat indirect een zekere feitelijke invloed zou kunnen uitoefenen op de positie van [geïntimeerde 1] c.s., maar daarmee heeft hij nog geen rechtsmacht over hen. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, komt een rechtsreeks beroep op de mensenrechtenverdragen [geïntimeerde 1] c.s. dus niet toe. Grondslag A kan hen niet baten. 6.4 De onder 6.1 genoemde mensenrechten zouden naar Nederlands recht ook beschermd zijn (als subjectieve rechten) wanneer zij niet in verdragen zouden zijn neergelegd en vinden bovendien (deels) bescherming in de Grondwet. Voor deze subjectieve rechten/grondrechten geldt het onder 6.3 overwogene evenzeer omdat de Staat ook die subjectieve rechten/grondrechten niet buiten zijn rechtsmacht kan waarborgen. 6.5 Dat de Staat in dit geval geen rechtsmacht heeft, vormt overigens een wezenlijk verschil met de in rov. 4.4 genoemde ‘Srebrenica’- en ‘Urgenda’-uitspraken. In de ‘Srebrenica’-zaak had de Staat rechtsmacht op de compound waar volgens de HR onrechtmatig was gehandeld (zie de rovv. 4.2.2 en 5.1 van het HR-arrest). In de ‘Urgenda’-zaak, die ging over het grondgebied van Nederland, was de rechtsmacht van de Staat geen discussiepunt. In deze beide zaken kon de Staat, omdat hij rechtsmacht had, de mensenrechten verzekeren, moest hij dat doen op grond van zijn positieve verplichting en konden de mensenrechten daarom rechtstreeks tegen hem worden ingeroepen. Grondslag B: de zorgvuldigheidsnorm 7.1 Bij de beoordeling van grondslag B dient – anders dan de Staat stelt in punt 42 PA-V – een belangenafweging plaats te vinden, zie o.m.

8.1 Nu de daartoe aangevoerde grondslagen A en B beide niet opgaan, zijn de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. niet toewijsbaar. 8.2 Het principaal appel van de Staat slaagt derhalve en het incidenteel appel van [geïntimeerde 1] c.s. faalt. Het bestreden vonnis zal, voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zijn toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, worden vernietigd, en voor het overige worden bekrachtigd. Alle vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s., waaronder de door hen voor het eerst in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde vorderingen, zullen worden afgewezen. Als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partijen zullen [geïntimeerde 1] c.s. worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.

Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 november 2019, voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. zijn toegewezen en voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre en opnieuw rechtdoende: * wijst die vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. af; * veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Staat begroot op € 639,- aan griffierecht en € 543,- aan salaris advocaat; - bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige; - wijst af de door [geïntimeerde 1] c.s. bij wege van wijziging van eis voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen; - veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak in het principaal appel worden begroot aan de zijde van de Staat begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris, en in het incidenteel appel op € 1.074,- aan salaris, en in zowel het principaal- als het incidenteel appel op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en is op hoofdlijnen mondeling uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2019, in aanwezigheid van de griffier. De schriftelijke uitwerking is vastgesteld op 6 december 2019.

De Staat - primair - op te dragen alle appellanten, of door uw hof aan te duiden appellanten, zo snel mogelijk en uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis, dan wel een tijdsperiode die uw hof geraden acht, terug te geleiden naar het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden door: a. de terugkeer te faciliteren door vertegenwoordigers van de Nederlandse Staat naar Noord-Syrië, of een andere plek waarnaar de Koerden - althans de groepering die op dat moment controle heeft over de kampen - bereid zijn appellanten te vervoeren, te sturen en vandaar direct vervoer naar Nederland te organiseren en/of; b. de terugkeer te faciliteren door vertegenwoordigers van de Nederlandse Staat naar Noord-Syrië, of een andere plek waarnaar de Koerden - althans de groepering die op dat moment controle heeft over de kampen - bereid zijn appellanten te vervoeren, te sturen en vandaar direct vervoer naar Erbil te organiseren na afspraken te hebben gemaakt met Irak over de doorvoer van deze vrouwen en kinderen, zonder dat zij aan vervolging worden blootgesteld en/of; c. gebruik te maken van het aanbod van de Verenigde Staten om de vrouwen en kinderen terug te brengen naar Nederland en/of Erbil en/of; d. gebruik te maken van de faciliterende rol die het Rode Kruis op verzoek biedt; e. gebruik te maken van de hulp van andere EU-lidstaten (zoals Frankrijk, België of Duitsland) voor hulp en bemiddeling in de repatriëring van appellanten en/of; f. appellanten op een andere door uw hof in goede justitie vast te stellen wijze terug te geleiden naar Nederland; en daartoe alle mogelijke voorbereidingen te treffen, waaronder: g. voor zover nodig, het vaststellen van de nationaliteit van de kinderen middels een DNA-test, bij voorkeur na repatriëring en anders in de kampen met behulp van het Rode Kruis, een andere hulporganisatie of de Koerden, althans de groepering die op dat moment controle heeft over de kampen. II. althans - subsidiair - en voor zover het geëiste onder I onmogelijk wordt geacht de Staat te verplichten voor het onder I genoemde alle inspanningen te verrichten en alle mogelijke voorbereidingen te treffen, waaronder in ieder geval moet worden begrepen: a. Het contacteren van de Koerdische autoriteiten- althans de groepering die op dat moment controle heeft over de kampen - binnen een door uw hof vast te stellen tijdsperiode teneinde duidelijkheid te krijgen over de voorwaarden van repatriëring; b. Het contacteren van de Amerikanen binnen een door uw hof vast te stellen tijdsperiode teneinde duidelijkheid te krijgen over het aanbod. c. Het contacteren van het Rode Kruis teneinde duidelijkheid te krijgen over de wijze waarop door hem repatriëring kan worden gefaciliteerd. III. Te bepalen dat voor zover een inspanningsverplichting wordt opgelegd, deze ook na de daarbij opgelegde tijdsperiode van toepassing blijft. IV. Te bepalen dat appellanten binnen een gestelde termijn c.q. termijnen worden ingelicht over de in het kader van I of II verrichte inspanningen en/of op andere wijze nakoming van de verplichting controleerbaar te maken. V. Te bepalen dat de Staat een dwangsom verbeurt van€ 2.000,- per persoon per dag, indien hij gedeeltelijk of geheel in gebreke blijft bij de uitvoering van de door uw hof onder I of II getroffen en aan een tijdsperiode gebonden voorziening(en). Vl. De Staat te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten daarvan, met de bepaling dat indien deze kosten niet zijn betaald binnen veertien dagen na de datum waarop het arrest is gewezen, wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn. 3.4 De Staat heeft de grieven van [geïntimeerde 1] c.s. en de toewijsbaarheid van hun gewijzigde vorderingen bestreden.

HR 23 september 1988, NJ 1989, 743 ‘Kalimijnen’. 7.2 In de visie van [geïntimeerde 1] c.s. kleuren de mensenrechten de zorgvuldigheidsnorm verder in (punten 102 ID en 135 MvA/MvG-inc), ook wanneer er geen rechtsmacht is (punt 35 MvA/MvG-inc), zoals in deze zaak (zie rov. 6.3). Deze visie moet in zoverre worden onderschreven dat de belangen, die de grondrechten (en overeenkomstige subjectieve rechten, zie rov. 6.4) beogen te beschermen (bijvoorbeeld het recht van eenieder op leven en het recht van het kind op ontwikkeling) ook los van hun status als grondrecht/subjectief recht, rechtens te respecteren belangen zijn die bij een belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsbeoordeling moeten worden meegenomen. Zo bezien kan worden gezegd dat de grondrechten ook wanneer de Staat geen rechtsmacht heeft, indirect toch een rol spelen. Maar deze indirecte werking van de grondrechten is minder ‘sterk’ dan de rechtstreekse werking daarvan. Feit blijft namelijk dat de Staat bij het ontbreken van rechtsmacht het niet zelf in de hand heeft dat de grondrechten worden nageleefd. Om deze redenen is het hof, met de Staat (grief 1), van oordeel dat de voorzieningenrechter bij zijn zorgvuldigheidsbeoordeling een te strenge maatstaf heeft gehanteerd (zie rov. 4.4); hij heeft immers in feite een (tamelijk) volle toets aan de mensenrechtenverdragen uitgevoerd, ondanks het feit dat de Staat in dit geval rechtsmacht mist. Op dit punt verschilt het hof dus van mening met de voorzieningenrechter. 7.3. Bij de in hoger beroep opnieuw te verrichten zorgvuldigheidstoets wordt voorop gesteld dat – zoals [geïntimeerde 1] c.s. terecht tot uitgangpunt nemen (punten 129-130 MvA/MvG-inc) – een aan grondrechten gerelateerde zorgplicht van de Staat voor een gebied waarin hij geen rechtsmacht heeft, hooguit kan worden aangenomen voor personen met de Nederlandse nationaliteit. Met alleen deze personen heeft de Staat immers een bijzondere band die onder meer tot uiting komt in hun recht om van de Staat een paspoort te krijgen en hun in rov. 4.2 genoemde rechten/aanspraken. Een dergelijke zorgplicht van de Staat voor niet-Nederlanders in een gebied waarin de Staat geen rechtsmacht bezit, zou veel te ver gaan. Omgekeerd is het overigens zo dat waar de Staat wel rechtsmacht heeft, hij de grondrechten van eenieder, ongeachtnationaliteit, dient te waarborgen. 7.4 Over de belangen van enerzijds [geïntimeerde 1] c.s. en anderzijds de Staat wordt het volgende overwogen. 7.5 [geïntimeerde 1] c.s. verkeren in de opvangkampen in erbarmelijke omstandigheden, die mogelijkerwijs nog zouden kunnen verslechteren. Het gaat in deze zaak dan ook om de belangen die de kinderen hebben bij leven, overleven en ontwikkeling, dus om hun meest fundamentele belangen. Ook van de vrouwen zijn fundamentele belangen in het geding, waaronder hun belang bij vrijheid en veiligheid, met dien verstande dat bij de vrouwen de relativering past dat zij er – in meerdere of mindere mate – zelf voor hebben gekozen om naar het kalifaat uit te reizen. Dit werkt in hun nadeel, zoals [geïntimeerde 1] c.s. zelf ook onderkennen in punt 166 MvA/MvG-inc. Voor de kinderen geldt dit uiteraard niet. Het uitreizen kan hen op geen enkele wijze worden aangerekend. Zij zijn niet verantwoordelijk voor fouten van hun ouders. In dit verband verdient nog vermelding dat een eventueel terughalen van de kinderen zonder hun moeders, in dit geding niet zozeer aan de orde is. Niet alleen hebben de Koerden meermalen uitdrukkelijk aangegeven daar niet aan te willen meewerken, maar ook is gebleken dat de vrouwen zelf, procederend voor zichzelf én in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van de kinderen, inzetten op een gezamenlijke terugkeer. 7.6 Zeker de kinderen, maar ook de vrouwen, hebben er dus zeer groot belang bij om uit Syrië te worden weggehaald. Hun daartoe strekkende vorderingen houden onder meer in dat de Staat vertegenwoordigers naar Noord-Syrië stuurt en de aangeboden hulp van de Koerden, de Amerikanen en het Rode Kruis accepteert. 7.7 Voor zijn weigering om zich actief in te zetten voor de terugkeer van de vrouwen en de kinderen, heeft de Staat zich op de volgende belangen beroepen (SAD onder 6.1 e.v.): (i) de nationale veiligheid (in Nederland en de Schengen-landen) die in gevaar zou komen wanneer de uitgereisde vrouwen in Nederland terugkeren ; (ii) de veiligheidsrisico’s die Nederlandse ambtenaren en andere partijen of actoren in Noord-Syrië lopen; (iii) de internationale betrekkingen die door de gevorderde contacten met statelijke en niet-statelijke entiteiten beïnvloed kunnen worden. Hierna zal worden gesproken over de Belangen (i), (ii) en (iii) van de Staat. 7.8 Uit het onder 7.6 en 7.7 overwogene blijkt dat de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. nauw verband houden met vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. De handelwijze van de Staat op die terreinen hangt sterk af van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval, waarbij ook belangen van anderen dan [geïntimeerde 1] c.s. een rol spelen. Op deze terreinen heeft de Staat dan ook een grote beleidsvrijheid. Dat betekent dat de burgerlijke rechter, zeker in kort geding, een grote mate van terughoudendheid aan de dag zal moeten leggen bij de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s., die er toe strekken om handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid als onrechtmatig aan te merken. Het is immers niet aan de burgerlijke rechter om politieke afwegingen te maken (zie HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5164 ‘Joegoslavische militairen/Staat’ en HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071 ‘VJV/Staat’). De rechter mag daarom zulke vorderingen alleen toewijzen wanneer de Staat in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen. Het gaat hier om een marginale toets. Ook op dit punt verschilt het hof van mening met de voorzieningenrechter die niet een op het bestaan van beleidsvrijheid gebaseerde marginale toets heeft aangelegd, als logisch uitvloeisel overigens van het feit dat hij een strenge maatstaf heeft gehanteerd waarbij beleidsvrijheid/een marginale toets niet past (zie ook o.m. de rovv. 67 en 69 van het ‘Urgenda’-arrest van het dit hof, waarbij wel sprake was van rechtsmacht van de Staat), maar alleen een begrenzing in hetgeen (naar objectieve maatstaven) redelijkerwijs van de Staat kan worden gevergd. Een en ander is eveneens tot uitdrukking gebracht in grief 2 van de Staat, die derhalve terecht is voorgedragen. 7.9 Opmerking verdient nog dat naarmate de ingeroepen belangen groter zijn – en in dit geval zijn zij zeer groot (zie rov. 7.6) – de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt. 7.10. De Staat heeft zich (zie punten 4 PE-V, 3.1 SAD en 8 PA-V) ter onderbouwing van Belang (i) met betrekking tot de vrouwen (onder meer) beroepen op: - een rapport van de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) van november 2017 ‘Jihadistische vrouwen, een niet te onderschatten dreiging', waarin wordt gewezen op het risico van directe geweldsdreiging van jihadistische vrouwen en waarin ook hun ondersteunende activiteiten als een dreiging voor Nederland worden aangemerkt; - een veiligheidsanalyse van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) van mei 2018 (productie 22 bij de SAD), waarin is te lezen dat de veiligheidsrisico’s die gelden voor kinderen in sterkere mate van toepassing zijn op volwassenen en dat de dreiging van teruggekeerde vrouwen niet mag worden onderschat; - een rapport van de NCTV van november 2018 ‘De erfenis van Syrië; mondiaal jihadisme’, waarin wordt bevestigd dat de dreiging niet alleen van mannen uitgaat, maar ook van vrouwen.

[geïntimeerde 1] c.s. – die erkennen dat over het gevaar dat de vrouwen voor de nationale veiligheid vormen discussie bestaat (punt 11 PA-B) – stellen hier tegenover dat de algemene opinie inmiddels is dat het beter is om de vrouwen terug te halen, omdat de vrouwen anders van de radar zouden verdwijnen en ongecontroleerd zouden kunnen terugkeren, met alle risico’s van dien, dat berechting in de regio geen reële optie meer is en dat berechting bij terugkeer moeilijker zal worden naarmate de Staat daarmee langer wacht (punten 11 PA-V en 160-162 MvA-MvG-inc). Het ‘onder de radar’-argument berust op inschattingen en is bovendien onderkend door de NCTV die daaraan niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat terugkeer vanuit veiligheidsoogpunt de voorkeur verdient. De berechtingsargumenten gaan veeleer over rechtvaardigheid – de vrouwen zouden vervolging kunnen ontlopen – dan over de veiligheid in Nederland. Met deze argumenten wordt het standpunt van de Staat, dat de vrouwen als een gevaar voor de nationale veiligheid moeten worden gezien, niet weerlegd. Dat geldt ook voor het argument van [geïntimeerde 1] c.s. in punt 80 ID, dat er een uitvoerig plan van aanpak klaarligt voor de opvang van teruggekeerde vrouwen dat voorziet in onmiddellijke detentie. Die detentie kan vrij snel eindigen, terwijl de detentie zelf ook een veiligheidsrisico kan opleveren, in de zin dat de vrouwen daar in contact kunnen komen met andere jihadisten. 7.11 De Staat heeft Belang (i) met betrekking tot de kinderen met name onderbouwd met de stelling dat wanneer de kinderen naar Nederland worden teruggehaald, ook hun ouders zullen terugkeren (punt 6.3 SAD). [geïntimeerde 1] c.s. hebben zich hier tegenover beroepen op een als productie 33 bij de ID in het geding gebracht rapport van de NCTV van 28 mei 2018 – dat is gebaseerd op de in rov. 7.10 genoemde NCTV-analyse – waarin is vermeld dat het niet terughalen van de kinderen meer risico’s voor de nationale veiligheid meebrengt aangezien kinderen als zij ouder worden meer vatbaar zijn voor jihadistische indoctrinatie. In dat rapport staat echter ook vermeld dat met het terughalen van de kinderen de kans bestaat dat de ouders mee terugkomen. Dit laatste is door [geïntimeerde 1] c.s. niet betwist, zie ook het slot van rov. 7.5. De redenering van de Staat, dat het gevaar oplevert om de kinderen terug te halen omdat dan ook hun gevaarlijk geachte ouders naar Nederland zullen komen, kan al met al een zekere kracht niet worden ontzegd. 7.12 Belang (ii) van de Staat berust op de premisse dat in Noord-Syrië sprake is van een onveilige situatie. [geïntimeerde 1] c.s. hebben erkend dat de situatie in Syrië sinds de recente Turkse inval inderdaad onoverzichtelijker is geworden, maar hebben daaraan toegevoegd dat dit niet betekent dat de situatie in Noord-Syrië te onveilig is om repatriëring ter hand te nemen. Het dossier bevat echter nogal wat aanwijzingen dat Noord-Syrië op dit moment zo onveilig is dat het sturen van personen naar dat gebied grote risico’s voor de veiligheid van die personen met zich brengt. Duidelijk is in ieder geval dat de situatie in Noord-Syrië instabiel is, en dat derhalve de situatie, wanneer die nu relatief veilig zou zijn, in korte tijd kan omslaan in een (zeer) onveilige situatie. Bij deze stand van zaken kan de premisse waarop Belang (ii) berust, niet als onjuist worden gekwalificeerd. Er is hoe dan ook geen sprake van een verwaarloosbaar belang. 7.13 Wat Belang (iii) betreft hebben [geïntimeerde 1] c.s. betoogd dat niet is in te zien welke diplomatieke belangen zouden worden geschaad als de Staat gebruik zou maken van de hulp die is aangeboden door de Koerden en/of de Amerikanen. De schade aan deze diplomatieke belangen blijkt ‘als deze wordt ontleed’ buitengewoon gering te zijn, aldus [geïntimeerde 1] c.s. (punten 42 MvA/MvG-inc en 23 e.v. PA-B), die daarbij ook nog wijzen op het aanbod van het Rode Kruis om een faciliterende rol bij de repatriëring te vervullen. In dit verband heeft de Staat – onweersproken – naar voren gebracht dat de situatie in Syrië een ‘wespennest’ is van ingewikkelde en uiterst gevoelige politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen (punten 4.1 SAD en 17 PA-V). Hierin ligt besloten dat op dit moment niet of nauwelijks is vast te stellen welke (gunstige of nadelige) gevolgen een bepaalde handelwijze van de Staat met betrekking tot dat gebied uiteindelijk zal hebben. In het betoog van [geïntimeerde 1] c.s. wordt hieraan voorbij gegaan. De Staat heeft de politieke gevoeligheid van de situatie in Syrië geconcretiseerd met de opmerking (in punt 7.28 SAD) dat ‘het aangaan van formele relaties met niet-erkende separatistische groeperingen en/of entiteiten (risico’s) (met zich) (brengt) in de relaties met landen in de regio’, waarbij, zo begrijpt het hof, met de zinsnede ‘aangaan van formele relaties met niet-erkende (…) entiteiten’ onder meer wordt gedoeld op het feit dat de Koerden bij de onderhandelingen over de repatriëring de aanwezigheid van een (hoge) vertegenwoordiger van de Nederlandse regering verlangen (zie punt 17 PA-V) en daarmee eigen politieke belangen nastreven waarmee de Staat niet bij voorbaat vereenzelvigd wil worden. Ook heeft de Staat er op gewezen dat hij ‘geen betrekkingen onderhoudt met de regering van Syrië onder leiding van president Assad, terwijl die regering wel zowel formeel als feitelijk, zeggenschap heeft over het gebied rond de twee opvangkampen (…) [en dat] als het daadwerkelijk tot concreet handelen ter plekke zou moeten komen contact en afstemming met deze door Nederland niet erkende regering onvermijdelijk is’ (SAD punt 7.29; PA-V punt 16). Verder heeft de Staat aangevoerd dat inschakeling van het Rode Kruis onverlet laat dat met statelijke en niet-statelijke entiteiten onderhandeld moet worden en dat de VS nog geen concreet aanbod tot hulp bij repatriëring hebben gedaan, zodat ook daarover eerst nog onderhandelingen zouden moeten plaatsvinden. Daarbij heeft de Staat tevens de aandacht gevestigd op het belang dat hij er bij heeft om vrij (en buiten het zicht van de publieke opinie) te kunnen onderhandelen (zie ook punt 5.48 van de conclusie van de PG in de ‘Urgenda’-zaak, ECLI:NL:PHR:2019;887). Gelet op dit alles valt niet te ontkennen dat aan Belang (iii) in ieder geval enige betekenis toekomt. 7.14. Het onder 7.5 t/m 7.13 overwogene overziend kan – ook met inachtneming van de in dit geval hoger liggende lat in verband met de grote belangen van de kinderen en de vrouwen – onder de omstandigheden die thans gelden, niet worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om zich actief in te zetten om [geïntimeerde 1] c.s. uit Syrië weg te halen. De stelling in punt 6.12 SAD van de Staat met deze strekking treft dus doel. Dat de door de Staat gemaakte afweging in dit kort geding de marginale toets doorstaat, neemt evenwel niet weg dat over het gewicht van de door de Staat gebruikte argumenten en over de door hem op basis van die argumenten gemaakte afweging, verschillend kan worden gedacht. Die afweging is echter aan de politiek, en niet aan de rechter, zeker niet de rechter in kort geding. Het is dus de politiek die zich over de schrijnende situatie van de kinderen en de vrouwen zal moeten buigen.