ECLI:NL:GHDHA:2019:2800

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel, team familie

Zaaknummer : 200.233.071/01

Rol-/zaaknummer rechtbank : C/09/516095 / HA ZA 16-924

arrest d.d. 6 augustus 2019

inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [de man] ,

advocaat: mr. W. de Vries te Den Haag,

tegen

[de erkende dochter van erflater] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [de dochter] ,

advocaat: mr. B. Anik te Arnhem.

[de man] is bij exploot van 12 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 juli 2017 van de rechtbank Den Haag gewezen tussen [de man] als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en [de dochter] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

[de man] heeft bij memorie van grieven zes grieven geformuleerd.

[de dochter] heeft een memorie van antwoord ingediend.

Op verzoek van [de man] heeft het hof pleidooi bepaald, dat is gehouden op 29 november 2018.

Verschenen zijn [de man] met zijn advocaat en bijgestaan door G. Günes, tolk in de Turkse taal, en de heer [volgt naam] en mevrouw [volgt naam] namens [de dochter] , vergezeld door mr. Anik. Mr. De Vries heeft een pleitnotitie overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ter pleidooizitting is een akte genomen:

- een brief van de zijde van appellant d.d. 21 november 2018 met een bijlage en een productie.

Partijen hebben ermee ingestemd, dat het hof beslist op het procesdossier dat is gedeponeerd voor het pleidooi onder aanvulling van de pleitnota.

12. Tussen partijen is in geschil wie enig erfgenaam is in de nalatenschap van [erflater] . [de man] is van mening dat op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweken van het wettelijk vormvoorschrift van artikel 4:109 BW en hij de enig erfgenaam van [erflater] is. [de dochter] is van mening dat zij, bij gebreke van een rechtsgeldig testament, ingevolge het wettelijk erfrecht de enig erfgenaam van [erflater] is.

Grief 1

13. [de man] stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank in haar vonnis sub 2 onder de feiten te weinig door [de man] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden heeft opgenomen, die [de man] van belang vindt voor de beoordeling van de zaak en de ‘couleur locale’. [de man] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar hetgeen hij onder een kopje ‘feitelijke achtergronden’ op de voorgaande vierenhalve bladzijden van zijn appelschrift heeft vermeld. Volgens [de man] zijn die feitelijke achtergronden heel specifiek c.q. saillant en strekken deze ertoe om duidelijk te maken dat het volstrekt onredelijk is indien [de dochter] als ooit erkend kind met wie erflater verder niets had (en vice versa) de gehele erfenis verkrijgt terwijl zo ondubbelzinnig duidelijk is dat het de wens van [erflater] was om een jarenlange vriend als enig erfgenaam te willen bedenken.

14. [de dochter] heeft de grief weersproken door inhoudelijk op de door [de man] geschetste feiten en omstandigheden in te gaan.

15. Het hof oordeelt als volgt. [de man] doelt met ‘sub 2’ in het vonnis van de rechtbank op de feiten die de rechtbank heeft opgenomen onder het kopje ‘De feiten’. Een rechter is vrij feiten uit een zaak te destilleren en deze onder een kopje als ‘De (vaststaande) feiten’ te plaatsen. Dat er feiten en omstandigheden niet onder dit kopje zijn opgenomen, maakt niet dat deze per definitie geen deel uitmaken van de oordeelsvorming van de rechter. Voor zover er feiten en omstandigheden zijn die - hoewel niet opgenomen door de rechter onder het kopje `De feiten’- voor de beoordeling van belang zijn, komen deze feiten en omstandigheden in de motivering van de beoordeling van de rechter aan de orde en worden deze alsdan door de rechter vermeld. De grief treft derhalve geen doel.

Grief 2 en 3

Standpunt [de man]

16. [de man] is van mening dat in de onderhavige zaak, gezien de bijzondere en feitelijke gang van zaken, het vormvoorschrift van artikel 4:109 BW, dat testamenten bij notariële akte dienen te worden gemaakt, op grond van zijn beroep op de redelijkheid en billijkheid opzij gezet dient te worden. [de man] voert hiertoe het volgende aan. [de man] en [erflater] hebben elkaar begin jaren ’90 leren kennen en tot omstreeks 1998 met elkaar samengewoond. Zij hebben een samenlevingsovereenkomst opgemaakt, gedateerd 2 april 1992. Na het verbreken van de samenwoning eind jaren ’90 zijn zij zeer goede vrienden gebleven en trokken zij veel met elkaar op. Zo gingen zij jaarlijks samen met de auto op vakantie naar Turkije. In Nederland zagen zij elkaar circa driemaal per week, en werd er samen gegeten en bij elkaar gelogeerd. Toen [erflater] eind 2014 ziek werd heeft [de man] mantelzorg aan hem verleend, bestaande uit persoonlijke begeleiding, huishoudelijke hulp, maaltijdverzorging en begeleiding bij dokters- en ziekenhuisbezoek. Hij deed dit samen met [naam vriend] , een hele goede vriend van [erflater] . Aanleiding voor [erflater] om na te denken over het maken van een testament was het feit dat na uitbetaling van het voorschot door het IAS duidelijk was dat er nog een aanzienlijk bedrag zou volgen. [erflater] heeft vervolgens met [de man] op 26 maart 2015 een bezoek aan de notaris gebracht. Bij dit bezoek maakte [erflater] duidelijk dat het zijn wens was om [de man] als zijn enige erfgenaam te benoemen. Bij brief van 30 maart 2015 heeft de notaris aan [erflater] het concept-testament – met daarin de benoeming van [de man] als enig erfgenaam – en een volmacht toegezonden. De volmacht zag specifiek op het door [de man] gaan beheren van de ING bankrekening van [erflater] . Op 2 april 2015 heeft [erflater] gebeld met de notaris. Omdat het de notaris in dit gesprek niet helemaal duidelijk werd wat [erflater] wilde, heeft de notaris [erflater] op 7 april 2015 thuis bezocht. Bij dit bezoek waren zowel [de man] als [naam vriend] aanwezig. [erflater] heeft voornoemde volmacht, door hem reeds getekend op 2 april 2015, tijdens dit gesprek nogmaals getekend. Uit dit gesprek bleek de notaris dat [erflater] (nog steeds) helemaal akkoord was met het concept-testament, maar dat hij hiernaast nog een levenstestament wilde. Bij brief van 10 april 2015 heeft de notaris aan [erflater] een brief gezonden met daarbij een concept-levenstestament. Uit de begeleidende brief blijkt dat dit levenstestament zag op een volmacht voor [naam vriend] met uitzondering van de ING bankrekening, voor welke rekening [de man] reeds een volmacht had. De brief van 10 april 2015 van de notaris aan [erflater] eindige met: “Als de akte accoord is, verzoek ik u om contact op te nemen om deze akte en het testament te tekenen.”. Het was gelet op deze gang van zaken de veronderstelling van [de man] , en van [naam vriend] en [erflater] , dat het zo wel in orde moest zijn. Door de notaris is bij die contacten niet expliciet duidelijk gemaakt dat zo lang [erflater] (en de notaris) het testament niet had(den) getekend, dit niet geldig zou zijn. Was dit hen tijdens één van de gesprekken met de notaris wel duidelijk gemaakt, dan had dit stellig geleid tot het bewerkstelligen van omgaande ondertekening. Daar kwam het nu helaas niet meer van omdat [erflater] op 15 april 2015 overleed. [erflater] had nauwelijks tot geen contact met zijn familieleden. [de man] en [naam vriend] wisten ook niet van het bestaan van [de dochter] af. [erflater] wilde niet dat zijn familie werd ingelicht over zijn ziekte noch dat zij bij zijn begrafenis aanwezig zou zijn. [de man] heeft omstreeks maart 2016, toen hem inmiddels duidelijk was dat er een probleem lag met betrekking tot het niet getekende testament en de geldigheid daarvan, contact gezocht met een advocaat. Uiteindelijk is [de man] zo achter het bestaan van de door [erflater] erkende dochter, [de dochter] , gekomen. Er kan volgens [de man] geen reële twijfel over bestaan dat het concept-testament in overeenstemming is met de laatste wil van [erflater] . In dit verband is de brief van de notaris van 6 juli 2015, gericht aan [de man] , volgens [de man] van bijzonder belang. De notaris legt daarin immers nadrukkelijk en tot tweemaal toe vast dat het ook zijn opvatting is dat [erflater] heel bewust [de man] tot enig erfgenaam wilde benoemen. Alle voornoemde omstandigheden alsmede het concept-testament waarin de wil van [erflater] om [de man] tot zijn enig erfgenaam te benoemen is vastgelegd, maken volgens [de man] dat kan worden afgeweken van het wettelijk vormvoorschrift van artikel 4:109 BW. [de man] is van mening dat het afwijken van het wettelijk vormvoorschrift op grond van de redelijkheid en billijkheid geen afbreuk doet aan de rechtszekerheid, nu een zaak als de onderhavige zeer uitzonderlijk is en naar kan worden aangenomen niet of nauwelijks voorkomt.

Standpunt [de dochter]

17. [de dochter] is van mening dat de rechtbank de juiste wettelijke kaders uiteen heeft gezet en heeft geconcludeerd dat er in deze zaak aan de voor het opmaken van een uiterste wil geldende wettelijke vereisten niet is voldaan. Er worden vanwege de rechtszekerheid hoge eisen gesteld aan testamenten en andere notariële akten. De rechter kan en mag niet van de bepalingen in de wet afwijken en daar is in dit geval door [de man] ook geen enkele geldige reden voor genoemd anders dan dat [de man] het niet eerlijk vindt dat niet hij maar [de dochter] enig erfgenaam van [erflater] is. Ingevolge artikel 4:109 BW is er geen sprake van een definitief testament, er is slechts een concept-testament voorhanden.

Daarbij komt dat wanneer een concept document als akte zou kunnen worden aangemerkt, in het onderhavige geval het concept-testament noch door erflater noch door de notaris is ondertekend, zodat deze op basis van de wet nimmer geldigheid kan hebben en derhalve nietig is. Anders dan [de man] beweert, wordt nergens benoemd dat de concept tekst niet meer behoefde te worden veranderd of dat er geen wijzigingen meer door de notaris behoefden te worden aangebracht. De akte was niet klaar, zodat niet achterhaald kan worden wat de definitieve tekst zou zijn geweest. Erflater heeft de notaris zelf laten weten dat de stukken niet naar zijn zin waren en daarom heeft de notaris, zoals deze zelf heeft verklaard, erflater op 7 april 2015 thuis bezocht. Nu er geen aangepaste stukken naar aanleiding van dit gesprek zijn overgelegd, kan ook niet worden vastgesteld wat de mogelijke aanpassingen dan uiteindelijk zouden zijn geweest. [de dochter] merkt op dat voor wat betreft de gang van zaken moet worden uitgegaan van de producties die door [de man] in het geding zijn gebracht en niet van de mening van [de man] over hetgeen er plaats zou hebben gevonden. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid is volgens [de dochter] niet aan de orde omdat de wet het belang van de rechtszekerheid voorop stelt. Voorts zijn naar de mening van [de dochter] de omstandigheden van dit geval bovendien niet zo bijzonder en uitzonderlijk dat deze een afwijking van de wettelijke regels op basis van de redelijkheid en billijkheid zouden rechtvaardigen. [de dochter] betwist dat [de man] en [erflater] een bijzondere relatie hadden en [de man] heeft deze door hem gestelde bijzondere relatie naar haar mening ook op geen enkele wijze onderbouwd. Zo zouden er volgens [de dochter] dan bijvoorbeeld foto’s van de gezamenlijke vakanties moeten zijn. Ook is op geen enkele wijze onderbouwd dat [de man] voor [erflater] heeft gezorgd tijdens diens ziekbed. [de dochter] zelf had wel degelijk contact met en een band met erflater, want hij was haar vader. Zij heeft altijd contact gehouden met [erflater] , zij ontmoetten elkaar in de stad. Ook kwam [erflater] nog bij de ouders van de moeder van [de dochter] . [de dochter] op haar beurt wist niet af van het bestaan van [de man] , noch in de hoedanigheid van gewone vriend noch in die van levenspartner van [erflater] . De brief van de notaris van 6 juli 2015, waarnaar [de man] verwijst, is een uiteenzetting van de notaris, maar deze brief heeft niet een zodanige rechtskracht dat daaraan invulling van de redelijkheid en billijkheid gegeven kan worden. Nergens blijkt uit dat de notaris zijn zorgplicht zou hebben geschonden. De notaris heeft erflater ongetwijfeld voorgelicht over de gehele gang van zaken. [de dochter] betwist dan ook de stelling van [de man] dat de notaris niet zou hebben aangegeven dat zolang een testament niet is ondertekend dit niet geldig is. [de dochter] vindt het bevreemdend dat [de man] wel op zoek is gegaan naar familieleden van erflater, terwijl hij stelt enig erfgenaam te zijn. [de man] heeft voorts nog ruim een jaar na het overlijden van [erflater] gebruik gemaakt van de ING rekening.

Oordeel hof

18. Erfopvolging kan op twee manieren plaatsvinden: erfopvolging bij versterf (ofwel het wettelijk stelsel van erfopvolging) dan wel erfopvolging krachtens uiterste wilsbeschikking. Het wettelijk stelsel van erfopvolging kan alleen (deels) opzij gezet worden door een uiterste wilsbeschikking (artikel 4:1 BW). Ingevolge artikel 4:94 BW kan een uiterste wil, behoudens de in de wet aangegeven noodgevallen (artikelen 4:97 tot en met 107 BW), alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. Een uiterste wil is nietig, indien aan de akte van uiterste wil of aan de akte van bewaargeving, zo deze voorgeschreven is, de vereiste ondertekening door de erflater ontbreekt, artikel 4:109 lid 1 BW. Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 4:109 BW dat een uiterste wil die ten overstaan van een notaris moet worden gemaakt, nietig is, indien de akte van uiterste wil niet door de notaris is ondertekend.

19. Het uitgangspunt is dat een ieder een uiterste wil moet kunnen maken. Deze uiterste wil moet, zoals hiervoor aangegeven, bij notariële akte dan wel bij een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte worden opgesteld. De waarborg van de tussenkomst van de notaris is nu juist dat deze op het moment van het passeren van de akte kan nagaan of hetgeen in de akte is opgenomen op dat moment ook daadwerkelijk de uiterste wil van erflater is. Dit is ook de reden waarom een notaris, alvorens tot het verlijden van de akte over

te gaan, mededeling doet van de zakelijke inhoud van die akte en daarop een toelichting geeft.

20. In het onderhavige geval staat vast dat er geen sprake is van een notariële akte noch van een aan de notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. Het is slechts gekomen tot het opstellen door de notaris van een concept-testament na een gesprek met [erflater] . Volgens [de man] is dit concept-testament in overeenstemming met de wil van [erflater] opgesteld, waarvoor [de man] bevestiging door de notaris vindt in voornoemde brief van 6 juli 2015. Het kan in het onderhavige geval op het moment van het opstellen van het concept-testament de wil van [erflater] zijn geweest om [de man] tot zijn enig erfgenaam te benoemen. Daarmee is echter nog niet gegeven dat ook op het moment dat de akte daadwerkelijk zou zijn gepasseerd – en daarmee in dit geval laatstelijk kort vóór het moment van overlijden van erflater – de wil van [erflater] nog steeds zou luiden overeenkomstig hetgeen is vastgelegd in het concept-testament. Het toetsingsmoment daarvoor met toepassing van de in de wet geregelde waarborgen is nu juist het verlijden van de notariële akte. Op dat moment zou de notaris alleen met [erflater] zijn geweest, in tegenstelling tot de eerdere gesprekken van de notaris met [erflater] waar steeds [de man] bij aanwezig was. Er kunnen allerlei redenen zijn geweest op grond waarvan [erflater] zijn laatste wil nog zou hebben willen veranderen. Naar het oordeel van het hof is niet boven iedere twijfel verheven dat het concept overeenkomstig de wil van [erflater] is opgemaakt. Blijkens de brief van de notaris van 6 juli 2015 lukte het hem kennelijk niet in het telefoongesprek met [erflater] op 2 april 2015 duidelijkheid te krijgen omtrent de wil van [erflater] . Naar het oordeel van het hof is er geen volstrekte zekerheid dat hetgeen is vastgelegd in het concept-testament overeenstemt met de uiterste wil van [erflater] op het moment van diens overlijden. De door [de man] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de hechte vriendschap tussen hem en [erflater] en het ontbreken van iedere band tussen [de dochter] en [erflater] kunnen – wat daar ook van zij – niet tot een ander oordeel leiden.

21. Het hof ziet, het vorenstaande in acht nemend, geen grond om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de dochter] zich jegens [de man] op haar aanwijzing als enig erfgenaam krachtens het wettelijk versterferfrecht kan beroepen.

22. Gelet op het vorenstaande gaat het hof aan het bewijsaanbod van [de man] , te bewijzen dat het concept-testament de wil van [erflater] bevatte, voorbij.

23. De grieven van [de man] slagen derhalve niet. De door [de man] gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. Het hof zal ook niet, bij gebreke van enige (andere) rechtsgrond daarvoor, bepalen dat hij recht heeft op het nog uit te keren geldbedrag van het IAS.

Grieven 4 en 5

24. Gelet op het vorenstaande komt het hof toe aan de grieven 4 en 5 aangaande de voorwaardelijke reconventionele vorderingen.

25. [de man] stelt dat hij op grond van de geschetste feitelijke situatie meende en mocht menen dat hij de enig erfgenaam van [erflater] was. Hij beschikte over een getekende volmacht en dacht dat het ook wel in orde was met het testament.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [de man] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 3.535,- en aldus gespecificeerd:

- € 313,- griffierecht, en

- € 3.222,- salaris advocaat,

bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van een maand na de datum van dit arrest tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [de man] in de nakosten, begroot op € 246,-, te vermeerderen met € 82,- indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, met de wettelijke rente over de nakosten;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. van J.A. van Kempen, C.M. Warnaar en K. van Barneveld-Peters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Enige relevante feiten

1. Op 15 april 2015 is te Den Haag overleden de heer [volgt naam] (hierna: [erflater] ). [erflater] is van 21 juli 1978 tot 21 november 1980 gehuwd geweest met de moeder van [de dochter] . In 1978 heeft [erflater] [de dochter] erkend.

2. [erflater] is overleden aan de gevolgen van asbest gerelateerde longkanker. Bij brief van 16 juni 2015 heeft het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: IAS) aan [erflater] een schadebedrag toegekend van € 62.748,-. Van dit bedrag was in februari 2015 al een voorschot uitgekeerd van € 19.417,-, zodat op 16 juni 2015 nog een uit te betalen bedrag resteerde van € 43.331,-.

3. [erflater] heeft samen met [de man] op 26 maart 2015 een bezoek gebracht aan notaris [volgt naam] (hierna: de notaris).

4. In vervolg op deze bespreking heeft de notaris bij brief van 30 maart 2015 een concept-testament alsmede een volmacht verstuurd aan [erflater] .

5. [erflater] heeft op 2 april 2015 telefonisch contact opgenomen met de notaris, als gevolg waarvan de notaris op 7 april 2015 een bezoek heeft gebracht aan [erflater] thuis. [de man] was bij dit gesprek op 7 april 2015 aanwezig alsmede de heer [naam vriend] (hierna: [naam vriend] ), een goede vriend van [erflater] .

6. Op 10 april 2015 heeft de notaris een brief aan [erflater] gestuurd met een concept-levenstestament en daarbij het verzoek om, indien de akte akkoord is, contact op te nemen om de akte en het testament te tekenen.

7. Na het overlijden van [erflater] op 15 april 2015 heeft [de man] de begrafenis van [erflater] op een Islamitische begraafplaats te Rotterdam geregeld. Voorts heeft hij zorggedragen voor opzegging van de huur van de woning van [erflater] en het opleveren van deze woning aan de woningbouwvereniging. [de man] heeft in deze periode beschikt over de gelden op de ING bankrekening van [erflater] .

8. Op 10 juni 2016 heeft de notaris een verklaring van erfrecht opgesteld. In deze verklaring is onder meer opgenomen:

Afstammelingen

De erflater heeft één kind achtergelaten, welk kind nog in leven is, te weten:

mevrouw [de dochter] , wonende te [adres] ,...

Geen uiterste wilsbeschikkingen

De erflater heeft, volgens opgave van het Centraal Testamentenregister te ’s-Gravenhage, niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt...

Erfgenaam

Volgens de Nederlandse wet heeft de erflater als zijn enig erfgenaam achtergelaten:

voornoemde mevrouw [de dochter] , voor het geheel van zijn nalatenschap.”.

Eerste aanleg

9. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis:

in conventie:

- afgewezen de door [de man] gevorderde verklaring voor recht dat het door de notaris omstreeks 30 maart 2015 opgestelde concept-testament dient te worden gelijkgesteld met een officieel, notarieel, verleden testament en de verklaring voor recht dat [de man] als enig testamentair erfgenaam in de nalatenschap van [erflater] dient te worden aangemerkt;

- [de man] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie;

in reconventie:

- [de man] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [de dochter] van een bedrag van € 4.526,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 21 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

- [de man] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Vorderingen in hoger beroep

10. [de man] vordert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen in conventie – als hierna volgt aangepast – alsnog toewijst en, indien aan de orde de voorwaardelijke vorderingen in reconventie afwijst. Om die reden vordert [de man] dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:

1) voor recht verklaart dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid [de dochter] geen rechten kan ontlenen aan het wettelijk erfrecht en dat [de man] als enig erfgenaam dient te worden aangemerkt in de nalatenschap van [erflater] , dan wel te bepalen dat hij recht heeft op het nog van het IAS af te komen bedrag van € 43.331,-, dan wel een in goede justitie op grond van redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag;

2) [de dochter] veroordeelt in de kosten van deze procedure zowel in eerste als in tweede instantie, daaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover.

11. [de dochter] voert verweer en vordert dat dit hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- hetgeen [de man] heeft verzocht afwijst en het bestreden vonnis bekrachtigt;

- [de man] veroordeelt in de proceskosten zowel voor wat betreft de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep, waaronder de kosten voor het gelegde beslag, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten.