ECLI:NL:GHDHA:2019:1818

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel, team familie Zaaknummer : 200.236.796/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/526887 / HA ZA 17-465 arrest van 28 mei 2019 inzake [de man] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. V.T.E. Kuijpers te Capelle aan den IJssel, tegen [de vrouw] , wonende op een geheim adres, geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. S. Kandemir te Dordrecht

Bij exploot van 29 maart 2018 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, gewezen op 28 februari 2018 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar blz. 1 van het bestreden vonnis. Bij memorie van grieven heeft de man drie grieven geformuleerd. Verder heeft hij bij incident om de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis gevorderd. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven weersproken. De man heeft gefourneerd, zowel in het incident als in de hoofdzaak. Op verzoek van de vrouw heeft het hof pleidooi bepaald, dat is gehouden op 10 mei 2019. Verschenen zijn de advocaat van de man en de advocaat van de vrouw. De man en de vrouw zelf zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Het hof beslist op het procesdossier dat is gedeponeerd voor het pleidooi. Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen zijn [in] 2009 gehuwd op het Afghaanse consulaat te Mashad, Iran. Zij bezitten in ieder geval de Afghaanse nationaliteit. 2. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2016 is de echtscheiding tussen partijen naar Nederlands recht uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 2 juni 2016. 3. De man en de vrouw zijn naar islamitisch – religieus – recht nog steeds met elkaar gehuwd. Partijen behoren tot de sjiitische stroming van de islam. 4. Bij vonnis in kort geding van 9 september 2016 van de rechtbank Rotterdam zijn de vorderingen van de vrouw om de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van een echtscheiding naar islamitisch recht, tot afgifte aan de vrouw van twaalf goudstaven en tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 7.000,- betreffende de bruidsgave, door de voorzieningenrechter afgewezen, kort gezegd omdat de vermogensrechtelijke gevolgen van de toewijzing van de vorderingen niet te overzien zijn. Eerste aanleg 5. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de man veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de echtscheiding van partijen naar islamitisch recht, doordat de man zijn recht op talaq aan de vrouw geeft, waardoor de vrouw zelf de echtscheiding naar islamitisch recht kan bewerkstelligen door het uitspreken van de talaq, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat de man in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,-. Voorts heeft de rechtbank de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 16.000,- te betalen betreffende de bruidsgave. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten van de procedure zijn door de rechtbank gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde is afgewezen. Vordering in hoger beroep 6. De man is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij vordert in het incident het hof bij arrest de tenuitvoerlegging van de veroordelingen van de man in het bestreden vonnis te schorsen totdat onherroepelijk in de hoofdzaak is beslist, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incident, althans kosten rechtens. In de hoofdzaak vordert de man het hof het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vrouw alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 7. De vrouw heeft geconcludeerd dat het het hof behage bij arrest het bestreden vonnis te bekrachtigen en de man te veroordelen in de kosten van beide instanties. Het incident 8. Bij arrest in het incident van 3 juli 2018 heeft het hof Den Haag de vordering van de man in het incident toegewezen (ECLI:NL:GHDHA:2018:1635). Het hof heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen van de man in het bestreden vonnis geschorst, de kosten van het incident gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en de zaak voor het overige verwezen naar de rol voor arrest in de hoofdzaak. De hoofdzaak 9. De hoofdzaak betreft de beëindiging van het islamitische huwelijk van partijen. Partijen zijn het er op zich zelf genomen over eens dat hun islamitisch huwelijk beëindigd dient te worden. Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop dit zou moeten plaatsvinden. De vrouw wenst een talaq, waarbij de echtscheiding tot stand komt op initiatief van de man. Volgens de vrouw behoudt zij in dat geval haar recht op de in de huwelijksakte afgesproken bruidsgave. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw het initiatief tot echtscheiding heeft genomen, zodat de beëindiging van het huwelijk niet op grond van een talaq maar op grond van een khul dient plaats te vinden. Gevolg hiervan zou zijn dat de vrouw de man financieel dient te compenseren voor zijn bereidheid om aan de religieuze echtscheiding mee te werken, in dit geval door afstand te doen van haar recht op de bruidsgave. Kort gezegd vordert de vrouw in de onderhavige procedure dat de man wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de echtscheiding naar islamitisch recht op de door de vrouw voorgestane wijze (talaq), en voorts dat de man wordt veroordeeld tot afgifte van de in de huwelijksakte overeengekomen twaalf goudstaven alsmede tot betaling van € 7.000,- ter zake van de in de huwelijksakte overeengekomen pelgrimstochten naar Mekka en Karbala. 10. Het hof stelt voorop dat, hoewel partijen in hun processtukken en de rechtbank in het bestreden vonnis de op geld waardeerbare vorderingen van de vrouw kwalificeren als een vordering ter zake van de bruidsschat, deze vorderingen van de vrouw niet zien op de bruidsschat maar de bruidsgave, te weten de door de man aan de vrouw in de huwelijksakte toegezegde geschenken (zie Van der Velden, Inleiding in de shari’a, Bju 2016, blz. 103). In het vervolg zal het hof dan ook de term bruidsgave hanteren. 11. Bij de beoordeling van het hoger beroep neemt het hof als toetsingskader de uitspraak van de Hoge Raad van 22 januari 1982, NJ 1982/489, waarin is aanvaard dat de weigering van de man het nodige te doen om tot een (in dat geval: joodse) religieuze echtscheiding te komen, onrechtmatig kan zijn wanneer deze weigering in strijd is met de zorgvuldigheid die de man in het maatschappelijk verkeer jegens de vrouw in acht behoort te nemen. De man kan op de grondslag van een onrechtmatige daad, eventueel op straffe van een dwangsom, in rechte worden veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de religieuze echtscheiding. Of de weigering van de man om mee te werken aan een religieuze echtscheiding een onrechtmatige gedraging oplevert, hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de vrouw bij het uitblijven van een religieuze echtscheiding in haar verdere levensmogelijkheden wordt beperkt. Verder is van belang de aard en het gewicht van de bezwaren die bij de man tegen het verlenen van zijn medewerking bestaan. Ten slotte moet rekening worden gehouden met de kosten die aan de medewerking van de man zijn verbonden, zulks mede in verband met de vermogenspositie van partijen en de eventuele bereidheid van de vrouw deze kosten geheel of ten dele voor haar rekening te nemen. Bespreking van de grieven 12. De man keert zich met drie grieven (I t/m III) tegen het bestreden vonnis. Alvorens deze grieven te behandelen, stelt het hof vast dat het partijdebat in hoger beroep niet langer ziet op de waarde van de bruidsgave. De rechtbank heeft de bruidsgave in het bestreden vonnis gewaardeerd op totaal € 16.000,-, te weten € 12.000,- voor de twaalf goudstaven en € 4.000,- voor de pelgrimstochten naar Mekka en Karbala. Tegen deze waardebepaling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan bij de beoordeling van het hoger beroep. Is het islamitische huwelijk van partijen reeds beëindigd? 13. Grief I ziet op rov. 4.2 t/m 4.4 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat tussen partijen de echtscheiding naar islamitisch recht reeds is voltrokken, zoals de man heeft gesteld. De grief voert aan dat tussen partijen, in het bijzijn van twee imams en acht getuigen, een mondelinge overeenkomst is bereikt omtrent de echtscheiding naar islamitisch recht, hetgeen zou blijken uit het door de man ter zitting in eerste aanleg overgelegde echtscheidingscertificaat.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, A.N. Labohm en M.A.J. Burgers-Thomassen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.

In de toelichting bij deze grief wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van de man met betrekking tot het echtscheidingscertificaat en het horen van getuigen die kunnen verklaren over de bijeenkomst in de moskee waar de religieuze echtscheiding zou hebben plaatsgevonden. 14. Het hof overweegt als volgt. Uit de Engelse vertaling van het in hoger beroep in het geding gebrachte echtscheidingscertificaat van 28 oktober 2017, opgesteld door de imam van een moskee in Rotterdam, kan worden opgemaakt dat de imam in het bijzijn van acht getuigen ‘(…) recited the divorce formula of contract between Mr. [de man] (…) and Mrs. [de vrouw] (…)’. De man heeft dit certificaat ondertekend, doch een handtekening van de vrouw ontbreekt daarop. Naar het oordeel van het hof kan op basis van het echtscheidingscertificaat niet worden aangenomen dat de echtscheiding naar islamitisch recht reeds is bewerkstelligd, nu de stellingen van de man niet inhouden dat de enkele registratie van een door partijen gewenste echtscheiding door de imam op het echtscheidingscertificaat, zonder de handtekening van beide partijen daarop, voldoende is voor het bewerkstelligen van een islamitische echtscheiding. 15. Voorts overweegt het hof dat naar islamitisch recht vereist is dat de vrouw in volledige vrijheid heeft ingestemd met de door de man gestelde echtscheiding op basis van wederzijdse instemming (Van der Velden, a.w., blz. 158). Volgens het hof is niet vast komen te staan dat de vrouw mondeling heeft ingestemd met de echtscheiding. Daartoe acht het hof relevant dat de instemming van de vrouw met de echtscheiding zou betekenen dat zij afstand zou doen van haar recht op de bruidsgave (rov. 9), terwijl voor het hof duidelijk is geworden dat de vrouw dat nooit heeft gewild zoals ook blijkt uit de onderhavige procedure alsmede het vonnis in kort geding van 9 september 2016 (rov. 4). Verder acht het hof relevant dat de man tijdens de zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat de imam de vrouw heeft gebeld om haar alsnog het echtscheidingscertificaat te laten ondertekenen, maar dat de vrouw hier geen gehoor aan heeft gegeven (rov. 4.2, derde alinea, van het bestreden vonnis). Hierin ligt besloten dat ook volgens de man de handtekening van de vrouw vereist was voor een religieuze echtscheiding op basis van wederzijdse instemming. Tenslotte neemt het hof in overweging dat de vrouw de stelling van de man dat zij mondeling heeft ingestemd met de echtscheiding heeft betwist. 16. Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief faalt, hetgeen betekent dat partijen nog steeds met elkaar verbonden zijn in een islamitisch – religieus – huwelijk. Op welke wijze dient het islamitische huwelijk beëindigd te worden? 17. Grief II keert zich tegen rov. 4.5 en 4.8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft aangenomen dat in de onderhavige situatie sprake kan zijn van een talaq en dat de vrouw een gerechtvaardigd belang heeft bij haar vordering dat de man wordt veroordeeld om mee te werken aan de beëindiging van het islamitische huwelijk door middel van de talaq. De man erkent dat een religieuze echtscheiding nodig is, maar stelt dat dit niet dient te geschieden op de wijze die de vrouw vordert (talaq). Van een verstoting door de man (talaq) kan volgens de grief geen sprake zijn, omdat het de vrouw is die om echtscheiding heeft gevraagd. De man wenst geen medewerking te verlenen aan de islamitische echtscheiding door middel van de talaq, omdat dit consequenties heeft voor zijn verplichtingen met betrekking tot de bruidsgave. Volgens de man kan de vrouw de islamitische echtscheiding bewerkstelligen door middel van de khul. 18. Het hof zal beoordelen of de weigering van de man om zijn medewerking te verlenen aan de beëindiging van het islamitische huwelijk van partijen door middel van de talaq in de omstandigheden van het onderhavige geval volgens de in rov. 11 genoemde maatstaf een onrechtmatige daad oplevert jegens de vrouw. Daartoe zal het hof de verschillende in het geding zijnde belangen van partijen tegen elkaar afwegen. 19. Om te beginnen overweegt het hof dat de vrouw bij het uitblijven van een religieuze echtscheiding in haar verdere levensmogelijkheden wordt beperkt, omdat zij niet met een andere man een – religieus – huwelijk kan aangaan en problemen kan ondervinden bij het reizen naar een islamitisch land. Dat zij op dit moment geen concrete voornemens heeft om een religieus huwelijk met een andere man aan te gaan of een reis te maken naar een islamitisch land, doet hieraan niet af. Verder zal de vrouw bij het uitblijven van een religieuze echtscheiding, terwijl zij niet langer samenwoont met de man, binnen de religieuze gemeenschap van partijen in een sociaal isolement terecht kunnen komen. Daarmee dreigt een situatie van huwelijkse gevangenschap voor de vrouw. Kortom, door de instandhouding van het religieuze huwelijk wordt de vrouw rechtstreeks geraakt in haar, mede door het EVRM beschermde, vrijheden en belangen. 20. Het belang van de vrouw bij beëindiging van het islamitische huwelijk zal moeten worden afgewogen tegen de aard en het gewicht van de bezwaren die bij de man bestaan tegen het verlenen van zijn medewerking aan die beëindiging. De man heeft daarover gesteld dat hij erkent dat een religieuze echtscheiding nodig is, maar dat dit niet dient te geschieden op de wijze die de vrouw heeft gevorderd (talaq). Volgens de man dient de religieuze echtscheiding te worden bewerkstelligd door middel van de khul, omdat het de vrouw is die het initiatief tot de echtscheiding heeft genomen en de talaq financieel nadelige consequenties zal hebben voor de man. In geval van een talaq zal de man de bruidsgave moeten betalen aan de vrouw (MvG, nr. 16). Naar het oordeel van het hof heeft de man hiermee een rechtens te respecteren belang aangevoerd. 21. Op grond van de afweging van de wederzijdse belangen van partijen, komt het hof tot het oordeel dat de instandhouding van het islamitische huwelijk in de omstandigheden van het geval onrechtmatig is jegens de vrouw. Het hof is van oordeel dat de vrouw een gerechtvaardigd belang heeft bij haar vordering om de religieuze echtscheiding te bewerkstelligen volgens de talaq. Vast staat dat partijen in de huwelijksakte hebben afgesproken dat de vrouw recht heeft op twaalf goudstaven en een pelgrimstocht naar Mekka en Karbala. De man betwist niet dat hij deze verplichting vrijwillig op zich heeft genomen en dat hij deze op zichzelf genomen ook dient na te komen. Het hof stelt vast dat in de huwelijksakte verder geen voorwaarden zijn vermeld met betrekking tot de verschuldigdheid van de overeengekomen bruidsgave. Op grond van de huwelijksakte heeft de vrouw derhalve recht op de overeengekomen bruidsgave. 22. Wanneer de religieuze echtscheiding door middel van een khul zou worden bewerkstelligd, betekent dit naar islamitisch recht dat de vrouw een financiële vergoeding dient te betalen aan de man. In wezen koopt de vrouw haar religieuze echtscheiding daarmee af (Van der Velden, a.w., blz. 155 en 159). De financiële tegemoetkoming die de vrouw in dat geval verschuldigd is, zou kunnen bestaan uit de afstand die de vrouw doet van haar recht op de overeengekomen bruidsgave. Partijen gaan daar in dit geval kennelijk ook van uit, nu zij het erover eens zijn dat in geval van een khul de vrouw geen recht heeft op de bruidsgave. Het hof ziet niet in waarom de vrouw afstand zou moeten doen van de haar op grond van de huwelijksakte toekomende bruidsgave teneinde het religieuze huwelijk met de man te kunnen ontbinden. Gelet op het recht van de vrouw op de bruidsgave, zoals blijkend uit de huwelijksakte, weegt het belang van de vrouw bij een islamitische echtscheiding op een wijze waarbij zij haar recht op de bruidsgave behoudt, naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van de man op de beëindiging van het religieuze huwelijk in een vorm waarbij hij zijn verplichting ter zake van de bruidsgave niet behoeft na te komen. 23.

Voor zover de man nog aanvoert dat hij geen medewerking wenst te verlenen aan de islamitische echtscheiding door middel van de talaq, omdat hij daarmee zijn rechten met betrekking tot de boedelverdeling zou opgeven (MvG, nr. 16), overweegt het hof dat de bruidsgave naar islamitisch recht een geheel eigen karakter heeft waardoor deze niet gelijk te stellen is aan een aanspraak uit hoofde van het huwelijksvermogensrecht (zie Hof Den Haag 26 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:486). Anders gezegd, valt de aanspraak van de vrouw uit hoofde van de bruidsgave niet in een eventuele huwelijksgoederengemeenschap die tussen partijen zou bestaan. 24. Volgens de in rov. 11 genoemde maatstaf moet bij de belangenafweging tussen de partijen tevens rekening worden gehouden met de kosten die aan de medewerking van de man aan het bewerkstelligen van een religieuze echtscheiding zijn verbonden, zulks mede in verband met de vermogenspositie van partijen en de eventuele bereidheid van de vrouw deze kosten geheel of ten dele voor haar rekening te nemen. Tussen partijen zijn hierover geen stellingen ingenomen, zodat het hof het kostenaspect voor de man niet betrekt in zijn oordeelsvorming. 25. Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de man tevergeefs is voorgesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de vordering van de vrouw om de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de religieuze echtscheiding op de wijze die de vrouw vordert (talaq), dan ook terecht toegewezen. 26. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Tijdens het pleidooi heeft het hof aan de advocaat van de vrouw gevraagd naar de beweegredenen van haar vordering om het recht van de man op talaq aan haar over te dragen opdat zij zelf de echtscheiding naar islamitisch recht kan bewerkstelligen door het uitspreken van de talaq. Het hof heeft de raadsman voorgehouden dat een overdracht van het recht van de man op talaq aan de vrouw naar sjiitisch islamitisch recht mogelijk onvoldoende is om een rechtsgeldige islamitische echtscheiding te kunnen bewerkstelligen (Van der Velden, a.w., blz. 154). De raadsman heeft op deze vraag van het hof geen antwoord kunnen geven. Veeggrief en dwangsom 27. In grief III voert de man aan dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte de vorderingen van de vrouw heeft toegewezen en daaraan een dwangsom heeft verbonden voor het geval de man in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen. 28. Voor zover de grief aanvoert dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van de vrouw heeft toegewezen, geldt dat deze veeggrief geen zelfstandige betekenis toekomt en het lot deelt van de voorgaande grieven. 29. Voor zover de grief aanvoert dat de rechtbank ten onrechte een dwangsom heeft verbonden aan de veroordeling van de man aangezien hij niet in staat is bij verbeuren van de dwangsom deze te voldoen, faalt de grief eveneens. Het hof motiveert dat als volgt. De vrouw heeft in eerste aanleg gevraagd om een veroordeling van de man om zijn medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de echtscheiding naar islamitisch recht, op straffe van verbeurte van een dwangsom (petitum, onder 1). Gebruik makend van de haar toekomende discretionaire bevoegdheid op grond van artikel 611a-b Rv, heeft de rechtbank aan de toewijzing van de hoofdvordering van de vrouw de gevorderde dwangsom verbonden voor het geval de man in gebreke blijft aan het gebod tot medewerking aan de islamitische echtscheiding te voldoen (rov. 4.9 van het bestreden vonnis). Aangezien de rechter de vrijheid heeft om te beslissen of een gevorderde dwangsom aan een veroordeling dient te worden verbonden, en zo ja, de hoogte van de dwangsom te bepalen (zie HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343), stond het de rechtbank vrij om de door de vrouw gevorderde dwangsom toe te wijzen voor een bedrag van € 500,- per dag dat de man in gebreke blijft aan de veroordeling van de rechtbank te voldoen en daaraan een maximum te verbinden van € 500.000,-. 30. Overigens onderschrijft het hof de beslissing van de rechtbank om de gevorderde dwangsom toe te wijzen, in het licht van de zowel in eerste aanleg (CvA, nr. 8) als in hoger beroep (MvG, nr. 16) naar voren gebrachte stelling van de man dat hij aan een talaq in het geheel niet wenst mee te werken (vergelijk HR 22 januari 1982, NJ 1982/489). De man kan het verbeuren van de dwangsom zelf voorkomen door zijn medewerking te verlenen aan het beëindigen van het islamitische huwelijk van partijen. Bewijsaanbod 31. Gelet op het vorenstaande komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod van de man. Proceskosten 32. Gelet op de verhouding tussen partijen als gewezen echtgenoten, zal het hof de kosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.