ECLI:NL:GHDHA:2019:1526

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.225.993/01

Zaaknummer rechtbank : 2496276 / RL EXPL 13-33606

arrest van 7 mei 2019

inzake

De Paal Wilp B.V.,

gevestigd te Wilp,

appellante,

hierna te noemen: DPW,

advocaat: mr. G.J. van Westerveld te Twello,

tegen

Total Nederland N.V.,

gevestigd te Voorburg,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Total,

advocaat: mr. J.A. van Strijen te Rotterdam.

1. Bij exploot van 17 oktober 2017 is DPW in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 18 september 2017 (hierna: het bestreden vonnis).

2. Bij memorie van grieven met producties heeft DPW vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Total de grieven bestreden.

3. Vervolgens hebben partijen op 22 november 2018 de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest bepaald.

4. DPW exploiteert sinds december 1993 tankstation De Paal, gelegen aan de Al nabij Twello. [A] (hierna: [A] ) is bestuurder en aandeelhouder van DPW. Tankstation De Paal werd vóór 1993, vanaf 1973, geëxploiteerd door [B] (hierna: [B] ), de vader van [A] .

5. [B] exploiteerde in 1973, en daarvoor, ook tankstation De Parckelaer, gelegen aan de provinciale weg Apeldoorn-Deventer.

6. Vanwege de te verwachten vermindering aan omzet voor tankstation De Parckelaer door de aanleg van de Al, kwam [B] op grond van de Regeling ten aanzien van vergunningen voor benzinestations langs rijkswegen (Stcrt. 1972, 218, hierna: de Toewijzingsregeling) in aanmerking voor een exploitatievergunning voor een benzinestation langs de Al. In het kader van deze Toewijzingsregeling heeft [B] in 1973 het recht tot exploitatie van tankstation De Paal verkregen. Hij is daarmee een zogenaamde ‘toegewezen exploitant’ (elders ook wel aangeduid als ‘gedupeerde handelaar’).

7. Op grond van de Toewijzingsregeling is de vergunning (concessie) voor tankstation De Paal toegewezen aan Esso en waren Esso en [B] gehouden een ‘standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen’ te sluiten. De tekst van dit standaard exploitatiecontract is tot stand gekomen in overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG.

8. In september 2011 is de concessie voor tankstation De Paal geveild en overgegaan op Total. Op grond van artikel 13 van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen zijn de rechten en verplichtingen van Esso voortvloeiende uit het bestaande exploitatiecontract met DPW op Total overgegaan. Total is daarmee rechtsopvolger van Esso.

9. Op 5 oktober 2011 hebben DPW en Total een ‘standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen’ gesloten (hierna: het exploitatiecontract). Dit exploitatiecontract komt overeen met het eerdere standaard exploitatiecontract met Esso.

10. Artikel 1 van het exploitatiecontract bepaalt dat de oliemaatschappij (Total) een aan haar in economisch eigendom toebehorend motorbrandstofstation in exploitatie geeft aan de handelaar (DPW), waarbij het station economisch eigendom blijft van de oliemaatschappij.

11. Artikel 4 van het exploitatiecontract luidt:

"Handelaar [hof: hier DPW] verplicht zich van oliemaatschappij [hof: hier Total] of van een schriftelijk door oliemaatschappij aangewezen met haar verbonden onderneming te zullen afnemen, gelijk deze verklaart aan gene te zullen leveren, al de gedurende de loop dezer overeenkomst door hem in het station (...) benodigde motorbrandstoffen (...). Afname zal geschieden tegen handelaarsprijzen, te betalen na levering (...).

Onder handelaarsprijs wordt verstaan de prijs waartegen oliemaatschappij ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt. (...)"

12. In artikel 11 van het exploitatiecontract is bepaald dat de overeenkomst eindigt uiterlijk op 31 december 2020.

13. Artikel 19 van het exploitatiecontract bepaalt dat partijen niet mogen afwijken van de bepalingen van het contract.

14. Total hanteert (evenals voorheen Esso) een algemene landelijke prijslijst, waarop is opgenomen (i) de consumentenadviesprijs voor de verschillende brandstoffen en (ii) de inkoopprijs voor wederverkopers (hierna: de inkoopprijs) voor deze brandstoffen. De prijzen op deze lijst worden tussentijds aangepast.

15. Tot eind jaren tachtig / begin jaren negentig van de vorige eeuw onderhandelde de BOVAG namens alle exploitanten over de door oliemaatschappijen te hanteren marge tussen de inkoopprijs en de consumentenadviesprijs. In verband met Europese mededingingsregels was het daarna niet meer toegestaan om de prijzen centraal via de BOVAG te regelen.

16. Naast tankstation De Paal is [B] tankstation De Parckelaer blijven exploiteren. Op enig moment is de exploitatie van tankstation De Parckelaer overgenomen door [A] via zijn vennootschap Benzinestation De Parckelaer B.V.

17. Total heeft per 1 januari 2013 het recht verworven om brandstoffen te leveren aan tankstation De Parckelaer. In de periode daarvoor was Esso leverancier van De Parckelaer.

18. De Parckelaer is een zogenaamd DODO-tankstation (“dealer owned, dealer operated”), wat inhoudt dat de exploitant tevens economisch eigenaar is van het station.

19. Total, en voorheen Esso, brengen/brachten aan DPW voor De Paal de inkoopprijzen vermeld op de landelijke prijslijst in rekening. De Parckelaer kreeg kortingen op deze inkoopprijzen.

20. In een procedure tussen Esso en DPW voor de rechtbank Zutphen heeft DPW - voor zover hier relevant - gevorderd dat Esso haar onverschuldigd betaalde bedragen terugbetaalt omdat Esso, volgens DPW, op grond van artikel 4 van het tussen hen geldende exploitatiecontract gehouden was om aan DPW motorbrandstoffen te leveren tegen dezelfde prijs als waartegen zij in de periode 1992 tot december 2011 brandstoffen had geleverd aan tankstation De Parckelaer. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 de vordering van DPW vordering afgewezen op grond van rechtsverwerking.

21. In het daaropvolgend hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 juni 2014 (zaaknummer: 200.113.668; ECLI:NL:GHARL:2014:5022, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) geoordeeld dat de door DPW voorgestane uitleg van het begrip “handelaarsprijs” in artikel 4 van het exploitatiecontract (te weten: Total moet aan DPW motorbrandstoffen leveren tegen dezelfde prijs waarvoor zij levert aan tankstation De Parckelaer) niet kan worden gevolgd, en zij heeft het vonnis van de rechtbank Zutphen daarop bekrachtigd. De overwegingen - voor zover hier van belang - luiden als volgt:

"4.6 Het hof ziet aanleiding eerst de door DPW voorgestane uitleg van het begrip handelaarsprijs in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst te bespreken. Volgens DPW noopt zowel de letterlijke tekst van genoemde bepaling als toepassing van de Haviltex-maatstaf ertoe dat onder handelaarsprijs dient te worden verstaan de (lagere) prijs die Esso ook in rekening bracht aan De Parckelaer. Esso heeft zulks gemotiveerd betwist.

(...).

4.8 Het hof neemt bij de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst in aanmerking dat de exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen uit hoofde van de Toewijzingsregeling, welke regeling voorzag in het onder de in de regeling genoemde voorwaarden bij wege van compensatie in exploitatie geven van een langs een destijds nieuwe rijksweg gelegen benzinestation aan een gedupeerde handelaar die als gevolg de aanleg van die rijksweg schade heeft geleden of zal leiden bij de uitoefening van de benzinedetailhandel. De Toewijzingsregeling en, in het verlengde daarvan, de exploitatieovereenkomst heeft derhalve betrekking op gedupeerde handelaren aan wie de exploitatie van een benzinestation werd toegewezen, terwijl de vergunning van het benzinestation werd toegewezen aan de oliemaatschappij, bij wie de (economische) eigendom van het benzinestation berustte. Dat het desbetreffende benzinestation, in navolging van hetgeen Esso hieromtrent heeft aangevoerd, kan worden aangeduid als een zogeheten "CODO-benzinestation" ("company owned, dealer operated"), dan wel dat zulks niet het geval is omdat deze aanduiding ten tijde van de totstandkoming van de Toewijzingsregeling nog niet bestond, naar DPW betoogt, is als zodanig niet van doorslaggevend belang.

4.9 Vaststaat dat DPW wat betreft De Paal dient te worden aangemerkt als (rechtsopvolger van) een dergelijke toegewezen gedupeerde handelaar. Vast staat voorts dat zowel de exploitatie als de (economische) eigendom van het benzinestation De Parkelaer, anders dan bij De Paal, berust bij DPW.

De Parkelaer kan, naar Esso onweersproken heeft aangevoerd, gelet hierop worden aangeduid als een zogeheten "DODO-benzinestation" ("dealer owned, dealer operated").

4.10 In artikel 4 van de tussen Esso en [A] sr. als rechtsvoorganger van DPW met betrekking tot De Paal gesloten exploitatieovereenkomst (…) staat vermeld dat onder handelaarsprijs wordt verstaan: "de prijs waartegen oliemaatschappij op de dag der levering aardolieprodukten van dezelfde kwaliteit in de zone, waar het onderhavige station is gesitueerd, algemeen aan gecontracteerde (rijkswegstation) handelaren verkoopt.(…)" De definitie van het begrip handelaarsprijs in de exploitatiecontracten van 15 december 1986 respectievelijk 23 december 1993 (…) is gelijkluidend, met dien verstande dat het woord "(rijkswegstation)" ontbreekt. Gesteld noch gebleken is echter dat hiermee als zodanig een inhoudelijke wijziging van het begrip handelaarsprijs is beoogd.

4.11 Anders dan DPW meent, volgt de juistheid van haar betoog uit de letterlijke tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, noch uit de strekking van die bepaling gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Nergens wordt immers expliciet bepaald dat met (…) gecontracteerde handelaren (uitsluitend) handelaren worden bedoeld die hun inkoopprijs in vrije concurrentie kunnen bepalen, te weten partijen met een "eigen" tankstation (in de huidige terminologie "DODO's" geheten) en niet (mede) de exploitanten die door enig exploitatiecontract aan een oliemaatschappij waren gebonden (de "nieuwe gedupeerden" zoals DPW alsmede de daarvan te onderscheiden door de oliemaatschappij uitgezochte exploitanten (…). De strekking van de regeling waarvan artikel 4 deel uitmaakt wijst evenmin in die richting. De kennelijke bedoeling van de dwingende bepalingen in die overeenkomst (…) was de bescherming van de economische positie van de exploitanten. Artikel 4 beoogde dan meer in het bijzonder te voorkomen dat oliemaatschappijen de exploitanten die zij kregen toegewezen - en aan wie de regeling, anders dan bij de andere "CODO's" het geval was, een ruime mate van exploitatievrijheid toestond - prijstechnisch slechter zou behandelen dan haar andere afnemers. Omdat ten tijde van het tot stand komen van de regeling geen prijsverschillen bestonden tussen wat thans CODO's en DODO's heten, was er geen reden voor een nader onderscheid, maar het ligt voor de hand dat bij deze bescherming als referentiegroep primair werd gedacht aan de exploitanten die, evenals de "gedupeerden nieuwe stijl", zoals DPW zichzelf aanduidt, die geen eigen station hadden maar aan een oliemaatschappij en (met de corrigerende werking van de onderhandelingsmacht van de BOVAG) haar prijsbeleid waren gebonden. Waaruit blijkt dat de opstellers van de regeling juist uitsluitend de DODO's (…), althans degenen die hun inkoopprijs in volledig vrije concurrentie konden bepalen op het oog hadden, heeft DPW niet kunnen uitleggen. Concrete omstandigheden op grond waarvan DPW niettemin heeft mogen verwachten dat de regeling deze strekking had, heeft DPW niet gesteld, zodat ook de toepassing van het Haviltex-criterium er niet toe kan leiden dat artikel 4 wordt uitgelegd in de door DPW voorgestane zin.

4.12 Kern van de zaak is dat de prijzen later, na 1992, wel uiteen zijn gaan lopen, volgens DPW (mede) doordat de onderhandelingspositie van de CODO's (waaronder gedupeerden als DPW) verslechterde door de gewijzigde rol van de BOVAG, die vanwege mededingingsrechtelijke regelgeving niet langer in staat was namens partijen als DPW verhoging/aanpassing van de marges te bedingen. Het is tegen deze divergentie, meer in het bijzonder "het kunstmatig laag houden van de marges" voor CODO's, waartegen DPW ten strijde strekt. Wat van de door DPW in dat verband geuite verwijten en bezwaren verder zij, de toewijzingsregeling en artikel 4 van de exploitatieovereenkomst bieden haar in deze strijd geen wapen, omdat uit die regelingen noch naar de letterlijke tekst, noch naar de strekking, noch bij wijze van redelijke uitleg voortvloeit dat DPW aanspraak kan maken op de prijzen die Esso (na 1992) aan DODO's als De Parckelaer in rekening heeft gebracht. Het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten om aan te nemen dat de opstellers van de exploitatieovereenkomst in 1972 hebben beoogd om te garanderen dat gedupeerden als DPW onder alle omstandigheden, waaronder de huidige, kunnen profiteren van de prijzen die vrije exploitanten (DODO's) op basis van hun specifieke onderhandelingspositie in vrije concurrentie zouden kunnen bedingen. Esso heeft gemotiveerd - en door DPW onvoldoende weersproken - uiteengezet dat en

waarom zij na 1992 de kortingen is gaan toepassen waarmee zij de DODO's per saldo lagere prijzen is gaan rekenen. Esso heeft toegelicht dat zulks in het bijzonder verband hield met het feit dat de contracten met deze exploitanten een kortere looptijd kregen, zodat het voor de oliemaatschappijen niet langer loonde om (een deel van) de investeringen in het tankstation voor hun rekening te nemen. De vrije exploitanten hebben vervolgens, zo begrijpt het hof, hun concurrentiepositie benut om kortingen te bedingen, zulks mede ter compensatie van de ongunstiger positie waarin zij op dit punt, ten opzichte van de CODO's waren komen te verkeren. Dat de positie van DPW (…) weer afwijkt van de andere CODO's is geen reden om anders te oordelen over de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. Voor laatstgenoemde exploitanten, wier inkomen door de oliemaatschappij zowel aan de onder- als de bovenzijde is gefixeerd, zijn de inkoopprijzen weliswaar mogelijk van geringer belang dan voor DPW, maar DPW heeft op haar beurt het voordeel dat zij, anders dan deze andere CODO's, haar exploitatie in vergaande mate zelf kan inrichten en dat zij de inkomsten uit de shop mag behouden, hetgeen ook volgens DPW zelf een zeer omvangrijke bron van inkomsten oplevert. Mede in dat licht bezien heeft DPW onvoldoende beargumenteerd dat en waarom de beschermende strekking van meergenoemde regelingen meebrengt dat Esso haar wat betreft de prijsstelling niet als een CODO heeft mogen behandelen. Welke winst Esso met deze prijsstellingen/of bij verkoop van haar rechten realiseert is in dit verband niet van doorslaggevend belang, zo min als de omstandigheid dat Esso in 1972 niet heeft hoeven betalen om haar rechten te verwerven.

4.13 De situatie is derhalve deze dat DPW (…) is gebonden aan een specifieke regeling die haar ten opzichte van andere stations zowel specifieke voordelen als nadelen oplevert. Voor zover met deze regelingen is beoogd de gedupeerden te beschermen tegen prijsdiscriminatie, kan niet worden aangenomen dat deze bescherming mede betrekking heeft op de thans ontstane situatie dat bepaalde exploitanten (zo die al onder de in 1972 bepaalde referentiegroep van gecontracteerde handelaren zijn begrepen) op basis van hun van DPW afwijkende (onderhandelings)positie gunstiger voorwaarden zijn gaan bedingen door middel van kortingen op wat tot dat moment als de algemeen gangbare handelaarprijs had gegolden. Er is geen indicatie dat de regeling zo moet worden uitgelegd dat een gedupeerde als DPW, anders dan de overige CODO's, van deze ontwikkeling zou mogen profiteren. Uitgaande van de onvoldoende weersproken toelichting die Esso op deze kortingen heeft gegeven, zou dat betekenen dat DPW (ten opzichte van de andere CODO's) een voordeel verkrijgt dat nu juist mede verband hield met een omstandigheid waarvan DPW (en de andere CODO's) geen last hebben, te weten de kosten verbonden aan het hebben van een eigen tankstation. Die regeling biedt dan ook geen soelaas voor het probleem waarvoor DPW zich sedert 1992 zag gesteld, te weten dat zij (en de overige CODO's) zonder de steun van de BOVAG niet in staat is (zijn) gebleken om te bedingen dat de marges (ter bestrijding van de inflatie en voornoemde prijsverschillen) werden aangepast.

Ten overvloede constateert het hof dat de omstandigheid dat [A] zich al die jaren heeft neergelegd bij het verschil in prijsstellingen tussen zijn beide stations (De Paal en De Parckelaer) erop lijkt te duiden dat ook DPW daarvan is uitgegaan.

4.14 DPW heeft naar het oordeel van het hof ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat partijen na het sluiten van de eerste exploitatieovereenkomst in 1972 alsnog hebben beoogd voor het begrip handelaarsprijs aan te sluiten bij de prijs die aan exploitanten tevens (economisch) eigenaars van benzinestations als De Parckelaer in rekening wordt gebracht. (…)"

22. Op 1 april 2016 heeft de Hoge Raad het door DPW ingestelde cassatieberoep tegen het hiervoor aangehaalde arrest verworpen onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO (ECLI:NL:HR:2016:532).

De vordering en de beslissing in eerste aanleg

23. In eerste aanleg vorderde DPW, na verschillende eiswijzigingen, dat de kantonrechter:

( a) voor recht verklaart dat de uitleg van het begrip “handelaarsprijs” zoals genoemd in artikel 4 van het exploitatiecontract een resultaat hoort te zijn van onderhandelingen met de exploitant en niet eenzijdig door de oliemaatschappij aan DPW kan worden opgelegd;

( b) voor recht verklaart dat Total jegens DPW onrechtmatig handelt door het eenzijdig opleggen van een veel te hoge handelaarsprijs aan een - gedupeerde - handelaar en het aanhoudend weigeren om in onderhandeling te treden, hetgeen ook op zichzelf in strijd is met de zorgvuldigheid die een - langdurig exclusieve - leverancier als Total jegens DPW in acht moet nemen, alsmede door het hanteren van ongelijke voorwaarden (onthouden van kortingen aan DPW) aan exploitanten in de regio en daarmee feitelijk een discriminerend prijsbeleid op te leggen aan DPW, waarmee een vrije concurrentie wordt belemmerd, ten gevolge van welke onrechtmatige gedragingen DPW schade lijdt die voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 6:162 BW;

( c) bepaalt dat Total aan DPW dient te vergoeden de schade die DPW heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, op te maken bij staat dan wel voor zover mogelijk vast te stellen volgens een door de rechter te bepalen wijze, bijvoorbeeld door aanwijzing van een deskundige;

( d) Total veroordeelt in de proceskosten.

24. De kantonrechter heeft vordering (a) afgewezen. Volgens de kantonrechter wordt met de omschrijving van de prijs die volgens artikel 4 van het exploitatiecontract tussen DPW en Total geldt (“de handelaarsprijs”) geen ruimte geboden voor onderhandeling over de prijs binnen het exploitatiecontract. Die ruimte ontstaat evenmin door de uitleg die het hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 24 juni 2014 heeft gegeven aan het begrip “handelaarsprijs”.

25. De vorderingen (b) en (c) zijn door de kantonrechter eveneens afgewezen, op grond van het volgende. Uitgangspunt is dat het weigeren om in onderhandeling te treden over de prijs van brandstoffen en het eenzijdig bepalen van die prijs niet zonder meer onrechtmatig is. Onder omstandigheden kan dat anders zijn. Total heeft het door haar gehanteerde systeem van een standaardprijs met kortingen voor bepaalde gedefinieerde situaties/afnemers gemotiveerd en heeft haar redenen daarvoor uiteengezet, hetgeen door DPW onvoldoende onderbouwd is weersproken, zodat de kantonrechter daarvan uit gaat. DPW heeft niet weersproken dat Total de handelaarsprijs uit haar standaardprijslijst ook hanteert voor vijf andere exploitanten en drie CODO’s, zodat ook daarvan wordt uitgegaan. Uit hetgeen duidelijk is geworden over het door haar gehanteerde systeem, volgt dat Total in gelijke situaties en voor gelijksoortige afnemers, gelijke kortingen, voorwaarden en prijzen rekent. Dat de standaardprijs waar Total in alle gevallen en voor al haar afnemers vanuit gaat te hoog is, is door DPW niet onderbouwd. Dat DPW ook in aanmerking zou moeten komen voor de door Total aan bepaalde andersoortige afnemers verleende kortingen op de standaardprijs is door Total gemotiveerd weersproken. Gelet op het voorgaande heeft DPW onvoldoende onderbouwd dat Total met dit systeem of met de door haar gehanteerde kortingen of voorwaarden onrechtmatig jegens DPW handelt.

26. Gelet op deze uitkomst is DPW veroordeeld in de proceskosten.

De vordering in hoger beroep

27. In hoger beroep vordert DPW dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van DPW alsnog toewijst, met veroordeling van Total in de kosten van de procedures in beide instanties. Daarbij heeft DPW vordering (c) gewijzigd, in die zin dat zij vordert dat het hof:

( c) op voornoemde gronden Total veroordeelt tot betaling aan DPW van de door DPW geleden schade, welke schade het hof in goede justitie op de voet van artikel 6:97 BW zal schatten, al dan niet na inschakeling van een daartoe door het hof te benoemen deskundige, danwel nader zal worden opgemaakt bij staat.

28. Grief 1 komt erop neer dat volgens DPW de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte heeft vastgesteld dat Total aan De Parckelaer motorbrandstoffen levert tegen de prijs voor wederverkopers volgens de Total-prijslijst (de inkoopprijs). DPW wijst er op dat Total aan De Parckelaer en aan andere DODO-stations juist kortingen verleent, waardoor zij minder betalen dan de op de prijslijst vermelde wederverkoopprijs.

29. Het hof heeft hiervoor de feiten zelfstandig vastgesteld, zodat op deze grief hier niet ingegaan hoeft te worden.

30. Grief 2 richt zich tegen r.o. 4.5 waarin de kantonrechter overweegt dat DPW haar eerdere stellingname, dat onder het begrip “handelaarsprijs” in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst moet worden verstaan de lagere prijs die Total bij tankstations in de omgeving in rekening brengt, heeft verlaten. Volgens DPW is dit onjuist en onbegrijpelijk: zij heeft deze stellingname allerminst verlaten.

31. Het hof stelt vast dat DPW in de procedure in eerste aanleg verschillende keren haar eis heeft gewijzigd. Daarbij heeft zij de gevorderde verklaring voor recht dat het begrip “handelaarsprijs” als vermeld in artikel 4 van het exploitatiecontract moet worden verstaan de (hof: lagere) prijs die Total in rekening brengt aan andere tankstations in het bevoorradingsgebied van DPW (zoals De Parckelaer) uitdrukkelijk laten vallen. DPW heeft deze vordering uiteindelijk, na het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, vervangen door de vordering tot een verklaring voor recht dat het begrip “handelaarsprijs” zoals genoemd in artikel 4 van het exploitatiecontract een resultaat hoort te zijn van onderhandelingen tussen de oliemaatschappij (Total) en de exploitant (DPW). Gelet hierop faalt de grief. Als DPW haar standpunt had willen handhaven dat artikel 4 zo moet worden uitgelegd dat aan haar dezelfde prijs in rekening moet worden gebracht als aan andere exploitanten in de omgeving, dan had zij haar eerdere vordering moeten handhaven. De thans voorliggende vordering (a) heeft niet die strekking en kan ook niet zo worden begrepen. Grief 2 faalt dan ook.

32. Grief 3 is gericht tegen r.o. 4.6 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter tot het oordeel komt dat er geen reden is om artikel 4 van het exploitatiecontact zo uit te leggen dat Total verplicht is om met DPW in onderhandeling te treden over de in rekening te brengen inkoopprijzen. DPW stelt dat zij uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden de conclusie heeft getrokken dat zij, na het wegvallen de BOVAG als centrale onderhandelaar, zelf over de inkoopprijzen (dan wel de marge tussen de inkoopprijzen en de consumentenadviesprijzen) had moeten onderhandelen. Volgens DPW is de bedoeling van het exploitatiecontract, dat gegrond is op de Toewijzingsregeling, om een toegewezen exploitant (thans DPW) in staat te stellen om rendabel de verkoop van motorbrandstoffen uit te oefenen, ter compensatie van de verminderde omzet van een ander tankstation van deze exploitant als gevolg van de aanleg van rijkswegen, zoals de A1. DPW stelt dat een rendabele exploitatie, exclusief shop-opbrengsten, met de door Total eenzijdig bepaalde inkoopprijzen niet mogelijk is. Naar het hof begrijpt bedoelt DPW dat, gelet op een en ander, artikel 4 van het exploitatiecontract zo moet worden uitgelegd dat Total verplicht is om met DPW te onderhandelen over de in dat artikel genoemde handelaarsprijs.

33. Het hof overweegt als volgt. De tekst van artikel 4 luidt dat onder handelaarsprijs wordt verstaan “de prijs waartegen de oliemaatschappij (hof: Total) ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt”. Bij de beantwoording van de vraag welke betekenis aan deze bepaling moet worden toegekend, is van belang dat het tussen DPW en Total geldende exploitatiecontract een standaardovereenkomst is ter uitwerking van de Toewijzingsregeling, dat de tekst tot stand is gekomen na overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG, en dat die standaardovereenkomst is opgelegd aan alle toegewezen exploitanten en de aan hen gekoppelde oliemaatschappijen, zonder dat deze partijen die konden aanpassen.

34. De door DPW bepleite uitleg dat Total met DPW over de handelaarsprijs moet onderhandelen valt niet te rijmen met de bewoordingen van artikel 4. Evenmin valt daarvoor steun te vinden in de rest van het exploitatiecontract, ook niet indien dat contract wordt bezien in samenhang met de aan het exploitatiecontract ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Zelfs als zou juist zijn - zoals DPW beweert - dat de bedoeling van de Toewijzingsregeling destijds was dat toegewezen exploitanten (in beginsel) in staat moesten worden gesteld om tot een rendabele verkoop van brandstoffen te kunnen komen, dan nog valt niet in te zien hoe daaruit voortvloeit dat artikel 4 van het exploitatiecontract zo moet worden uitgelegd dat Total met DPW over de handelaarsprijs moet onderhandelen. Voor zover DPW heeft bedoeld te betogen dat het hof Arnhem-Leeuwarden reeds heeft geoordeeld dat artikel 4 moet worden uitgelegd op de door DPW voorgestane wijze, geldt dat dit niet opgaat: in r.o. 4.13 van dat arrest valt dat niet te lezen. De conclusie is dat grief 3 faalt en dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van vordering (a) zal worden bekrachtigd.

35. Bij grief 4 heeft DPW aangevoerd dat Total onrechtmatig handelt door structureel inkoopprijzen in rekening te brengen waarmee voor DPW geen positief rendement valt te halen op de verkoop van brandstoffen, de opbrengsten van de shop niet meegerekend.

36. Het hof stelt voorop dat als er (veronderstellenderwijs) van uit wordt gegaan dat de verkoop van brandstoffen, exclusief shop-opbrengsten, voor DPW geen winst oplevert, dit enkele feit nog niet betekent dat Total onrechtmatig handelt door aan DPW de inkoopprijzen in rekening te brengen zoals zij doet, te weten de inkoopprijzen die zijn vermeld op de door Total vastgestelde landelijke standaardprijslijst (zonder kortingen). Het is aan DPW om aanvullend voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie kunnen dragen dat Total hiermee onrechtmatig handelt jegens DPW. Dat heeft DPW niet gedaan. Dat Total aan sommige andere benzinestations wel kortingen op de inkoopprijs verleent en aan DPW niet, is in dit verband onvoldoende. Total heeft immers aangevoerd dat de kortingen worden verleend aan benzinestations die in relevante opzichten een andere positie hebben dan DPW. Het gaat met name om DODO-benzinestations die - anders dan bij DPW - ook de (economische) eigendom van het station in handen hebben. Deze DODO-stations krijgen korting omdat Total daarvoor geen of in ieder geval minder kosten (investeringen, onderhoudskosten) hoeft te maken dan bij een station waarbij zij wel de economische eigendom heeft terwijl de exploitant (DPW) slechts een relatief lage exploitatievergoeding betaalt. Hiertegenover heeft DPW onvoldoende nader aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Total onrechtmatig handelt door niet ook aan haar kortingen te verlenen. De omstandigheid dat Total op grond van het exploitatiecontract een langdurige exclusieve leverancier van DPW is, is evenmin voldoende ter onderbouwing van de stelling dat Total onrechtmatig handelt door de op de landelijke prijslijst vermelde inkoopprijzen aan DPW in rekening te brengen. De conclusie is dat ook deze grief faalt en dat de vorderingen (b) en (c) moeten worden afgewezen.

37. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal wordt bekrachtigd en dat de in hoger beroep gewijzigde vordering (c) wordt afgewezen. DPW zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt DPW in de proceskosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Total begroot op € 716 aan griffierecht en € 3.222 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II), en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, M.E. Honée en G.C.W. van der Feltz, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.