ECLI:NL:GHDHA:2019:1077

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.226.333/01 Rolnummer rechtbank : C/09/506770 / HA ZA 16-273 arrest van 23 april 2019 in de zaak van 1. Vlimo Tuinbouwprojecten B.V., gevestigd te ’s-Gravenzande, gemeente Westland, hierna te noemen: Vlimo, 2. [Holding B.V.], gevestigd te [plaats] , hierna te noemen: Holding, 3. [naam 1], wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: [appellant sub 3] , appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: Vlimo c.s., advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag, tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, hierna te noemen: SNCU, geïntimeerde, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.

1.1 Bij dagvaarding van 18 oktober 2017 zijn Vlimo c.s. in hoger beroep gekomen van de op 11 mei 2016 en 13 september 2017 door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen. Het eindvonnis van 13 september 2017 is op rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBDHA:2017:10555. 1.2 Bij memorie van grieven hebben Vlimo veertien grieven aangevoerd tegen het vonnis van 13 september 2017. Daarnaast hebben zij een akte overlegging producties bij memorie van grieven ingediend. 1.3 SNCU heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. 1.4 Op zitting van 16 november 2018 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan deze zitting hebben Vlimo c.s. producties 15-29 in het geding gebracht. 1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.

2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 13 september 2017 in rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Met grief 2 betogen Vlimo c.s., kort en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank een (groot) aantal relevante feiten ten onrechte niet in deze vaststelling heeft vermeld. Hoe deze feiten relevant zijn voor de beoordeling van de zaak en of zij tot vernietiging van het vonnis moeten leiden, lichten Vlimo c.s. niet of nauwelijks toe. Enkele van deze feiten zijn bovendien ook onderdeel van andere grieven, terwijl voor sommige andere geldt dat zij blijkens de overwegingen van de rechtbank wel degelijk in de beoordeling zijn betrokken. Met inachtneming hiervan, de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. i. i) [appellant sub 3] is enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van Holding. Holding is op haar beurt enig bestuurder van Vlimo. Vlimo is bestuurder van Tido Vesta Nederland B.V. (hierna: TVN), een uitzendbureau met voorheen 150 medewerkers. ii) SNCU heeft tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. iii) In opdracht van SNCU heeft het externe onderzoeksbureau Stichting VRO (hierna: VRO) eind 2006/begin 2007 een onderzoek uitgevoerd bij TVN in het kader van een controle naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten, waarbij een aantal overtredingen werd geconstateerd in de periode eind 2005-eind 2006. In een rapport van 30 januari 2007 heeft VRO de materiële benadeling van de werknemers van TVN (in het rapport aangeduid als ‘indicatieve materiële afwijking’) geschat op een schadebedrag van € 624.476,--. Bij brief van 2 februari 2007 heeft VRO aan TVN bericht dat de materiële benadeling naar boven toe moet worden bijgesteld tot € 804.498,--. iv) Bij brief van 14 augustus 2007 heeft SNCU aan TVN een forfaitaire schadevergoeding aangezegd van € 51.751,--. vi) Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd over de omvang van de materiële benadeling van de medewerkers van TVN. Dit heeft niet tot een verandering van standpunten geleid. vii) Bij brief van 11 december 2007 heeft de advocaat van SNCU aan TVN meegedeeld dat naar aanleiding van een brief van 21 november 2007 niets meer van TVN was vernomen en evenmin enige betaling was verricht. Daarbij is TVN gesommeerd de gefixeerde schadevergoeding van € 51.751,-- te betalen. viii) De kantonrechter te Delft heeft TVN bij vonnis van 1 juli 2010 veroordeeld om een bedrag van € 51.751,-- aan SNCU te betalen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag op 26 februari 2013 het vonnis wat betreft deze veroordeling tot betaling bekrachtigd; daarnaast heeft het hof TVN veroordeeld tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen ‘zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’ en tot het meewerken aan een hercontrole (ECLI:GHDHA:2013:5371). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 november 2014 het cassatieberoep van TVN verworpen (ECLI:NL:HR:2014:3458). ix) TVN heeft voor (€ 33.003,77 en € 92.280,35, dus in totaal en afgerond) € 125.284,-- aan nabetalingen verricht aan voormalig werknemers. x) De jaarrekening 2013 van TVN (vastgesteld op 18 juli 2014) bevat de volgende passages: ‘NIET UIT DE BALANS BLIJKENDE VERPLICHTINGEN (…) Procedure bij de Hoge Raad Door de SNCU is in 2006 een controle uitgevoerd op naleving van de ABU-CAO voor uitzendkrachten de indicatieve schadelast volgens de SNCU bedraagt circa € 800.000. In 2009 en 2010 is hierover vonnis gewezen door Kantonrechter later is deze uitspraak door gerechtshof vernietig[d]. Tido Vesta Nederland B.V. heeft hier tegen cassatie aangetekend. De uitkomst van deze procedure is onzeker. Vanwege deze onzekerheid is geen verplichting opgenomen in de balans. (…) OVERIGE GEGEVENS (…) Onderbouwing van de oordeelonthouding De onderneming is betrokken in een onderzoek uitgevoerd door de SIOD (…). De uitkomst van dit onderzoek is onzeker en kan een materiële en diepgaande invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening. Door VRO Certification B.V. is een inspectie uitgevoerd waarbij non-conformiteiten zijn vastgesteld (…). De uitkomst hiervan is onzeker en kan een materiële invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening. Oordeelonthouding betreffende de jaarrekening (…) Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. (…) Belangrijke gebeurtenissen na balansdatum Verkoop van activiteiten en activa Per 1 april 2014 zijn de uitzendactiviteiten overgedragen. (…)’ xi) Bij brief van 2 december 2015 ter attentie van [appellant sub 3] heeft SNCU aangekondigd een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te zullen starten indien TVN niet zou overgaan tot betaling van (een significant deel van de) in de procedure SNCU/TVN vastgestelde schadelast. 2.2 In eerste aanleg heeft SNCU gevorderd dat de rechtbank I. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis; II. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23 ten titel van aanvullende schadevergoeding; III. met hoofdelijke veroordeling van Vlimo c.s. in de proceskosten. 2.3 In reconventie hebben Vlimo c.s. gevorderd, kort weergegeven, dat de rechtbank de ten laste van Vlimo c.s. gelegde beslagen opheft, met veroordeling van SNCU in de proceskosten. 2.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van SNCU toegewezen. De vordering in reconventie heeft zij afgewezen. 3.1 Blijkens memorie van grieven, onder 1, richt het door Vlimo c.s. ingestelde hoger beroep zich niet tegen het vonnis van 11 mei 2016. Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis van 13 september 2017 (hierna ook: het vonnis waarvan beroep) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van SCNU alsnog zal afwijzen en SNCU zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen SNCU op grond van het bestreden vonnis heeft ontvangen, en in reconventie de vordering van Vlimo c.s. alsnog zal toewijzen. 3.2 SNCU concludeert tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Vlimo c.s. in de proceskosten (naar het hof begrijpt: in hoger beroep), te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 3.3 SNCU baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van Vlimo c.s. als (middellijk) bestuurders van TVN. Daartoe voert zij aan, kort weergegeven, dat Vlimo c.s. stelselmatig hebben geweigerd a) het achterstallig salaris van ex-werknemers van TVN (na) te betalen, b) de CAO’s voor uitzendkrachten na te leven en c) medewerking te verlenen aan de (onherroepelijke) uitspraken van het hof en de Hoge Raad in de procedure tussen SNCU en TVN. In ieder geval na de uitspraak van het hof op 26 februari 2013 hadden Vlimo c.s. ervoor moeten zorgen dat TVN haar betalingsverplichtingen jegens haar ex-werknemers nakwam. Dat is tot op heden niet gebeurd. Vlimo c.s. hebben na die uitspraak in 2013 wel een forse dividenduitkering gedaan aan de aandeelhouders van TVN, dat wil zeggen aan henzelf. SNCU leidt uit dit alles af dat aan de zijde van Vlimo c.s.

Het hof verklaart Vlimo c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 mei 2016; bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 september 2017; veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 5.200,-- aan verschotten en (3 punten x € 4.678,-- (tarief VII) =) € 14.034,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, C.A. Joustra en L.G. Verburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.

sprake is van betalingsonwil. 3.4 In het arrest Ontvanger/Roelofsen – dat ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst – heeft de Hoge Raad met het oog op bestuurdersaansprakelijkheid het volgende overwogen. Ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758. Volgens SNCU levert de onderhavige zaak een onder (ii) bedoeld geval op en valt Vlimo c.s. daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken. 3.5 Het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv en de hoofdregel van art. 150 Rv brengen mee dat op SNCU de plicht rust (voldoende) feiten te stellen en, bij voldoende betwisting door Vlimo c.s., te bewijzen, waaruit volgt dat [appellant sub 3] c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in rov. 3.4. Uit het vonnis waarvan beroep blijkt niet dat de rechtbank dit heeft miskend. Evenmin blijkt daaruit dat de rechtbank op Vlimo c.s. een verzwaarde stelplicht (betwistingsplicht) heeft gelegd. Grief 1 mist daarom doel. 3.6 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Vlimo c.s. als bestuurders ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat daarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe overweegt het hof het volgende. 3.7 In de procedure tussen SNCU en TVN heeft het hof bij arrest van 26 februari 2013 TVN veroordeeld ‘tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’. Deze veroordeling houdt in dat TVN, ter correctie van bedoelde overtredingen, gehouden is tot (na)betaling van € 804.498,--, zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden. Met de verwerping van het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is de (hoogte van de) materiële benadeling van deze ex-werknemers ten gevolge van de overtredingen door TVN in rechte komen vast te staan. De door Vlimo c.s. in de onderhavige procedure aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de materiële benadeling en stellingen dat op grond van een nieuwe berekening van een lager bedrag (€ 101.172,73 bruto ofwel € 59.000,-- netto) moet worden uitgegaan, kunnen hieraan dus niet afdoen. Wel kunnen in aanmerking worden genomen de door TVN verrichte en door SNCU erkende nabetalingen van in totaal € 125.284,--. Daarmee komt het resterende, nog (na) te betalen bedrag aan materiële benadeling op € 679.214,--. De vordering van SNCU in de onderhavige procedure strekt ertoe dat Vlimo c.s. worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de betrokken ex-werknemers van TVN en, voor zover deze betaling niet binnen vier weken na betekening van deze uitspraak is verricht, tot betaling van dit niet nabetaalde bedrag aan SNCU bij wijze van aanvullende schadevergoeding (ter opheffing van concurrentievoordeel). Het standpunt van Vlimo c.s. dat in de procedure tussen SNCU en TVN geen veroordeling tot betaling aan SNCU is uitgesproken, ziet eraan voorbij dat in de onderhavige procedure SNCU een andere vordering op een andere grondslag heeft ingesteld. SNCU stelt onweersproken dat zij een aanvullende schadevergoeding vordert die is gebaseerd op art. 9 lid 2 van het Reglement II (Werkwijze van de werkorganisatie van de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten) en die niet is gemaximeerd. Het gaat dus niet om de forfaitaire schadevergoeding op grond van art. 9 lid 1 of de schadevergoeding die eveneens op basis van art. 9 lid 2 van het Reglement II kan zijn verschuldigd. 3.8 Dat aan de zijde van Vlimo c.s. sprake is van betalingsonwil, wordt door hen tevergeefs bestreden. Tot op heden heeft de nabetaling aan de ex-werknemers van TVN niet plaatsgevonden, ook niet nadat TVN daartoe bij het arrest van 26 februari 2013 was veroordeeld en dat arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden. In verband met de destijds onzeker geachte uitkomst van het cassatieberoep is de latente nabetalingsverplichting niet in de balans opgenomen. Mede daarom kon de controlerend accountant geen oordeel geven over de getrouwheid van de jaarrekening 2013 van TVN. Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van TVN van 5 juli 2013 en 31 juli 2013 – dus na de uitspraak van het hof in de procedure tussen SNCU en TVN – is besloten tot dividenduitkering tot een bedrag van ruim twee miljoen euro. Vervolgens zijn per 1 april 2014 de uitzendactiviteiten van TVN overgedragen; waarom en aan wie is onduidelijk. De rechtbank heeft – in hoger beroep als zodanig onbestreden – overwogen dat a) door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald, b) Vlimo c.s. goedkeuring hebben verleend aan het besluit tot dividenduitkering, en c) Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN daardoor haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (rov. 4.8). Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt die tot de zijne. Uit deze overwegingen volgt tevens dat in ieder geval ten tijde van de veroordeling tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die verplichting niet kon nakomen (betalingsonmacht). 3.9 Vlimo c.s. stellen dat TVN kan en ook wil nakomen, maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden. Deze stelling hebben Vlimo c.s. in het licht van de betwisting daarvan door SNCU onvoldoende onderbouwd. SNCU heeft erop gewezen dat tot op heden slechts een enkele en voor meerderlei uitleg vatbare brief is verzonden (in maart 2015) en dat Vlimo c.s. verder geen actie hebben ondernomen om de ex-werknemers te traceren. Hierbij komt dat Vlimo c.s. een risico hebben genomen de betrokken ex-werknemers niet te kunnen achterhalen door pas in 2015 een – gelet op de (door Vlimo c.s. niet weersproken vertaling door SNCU van de in het Pools gestelde) inhoud van de brief: weinig serieus te nemen – poging daartoe te ondernemen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Vlimo c.s.