ECLI:NL:GHDHA:2019:1021

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Uitspraakdatum : 30 april 2019 Zaaknummer : 200.202.809/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/460970 / HA ZA 14-1018 Arrest in de zaak van: 1DB CARGO NEDERLAND N.V., gevestigd te Utrecht, 2. DB CARGO BTT GMBH, gevestigd te Mainz, Duitsland, appellanten, advocaat: mr. Ph.H.J.G. van Huizen (Rotterdam), tegen 1ANQORE B.V., 2. FIBRANT B.V., 3. DSM SOURCING B.V., alle drie gevestigd te Sittard, procesadvocaat: mr. J.A. Dullaart (Naaldwijk), behandelend advocaat: mr. J. Cox. Appellanten - hierna te noemen: DB Schenker NL en DB Schenker BTT, samen: DB Schenker - zijn bij dagvaarding(en) van 26 september 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 18 maart 2015 en 29 juni 2016 die de Rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen hen als gedaagden en geïntimeerden - hierna te noemen: DSM ACN, DSM FI en DSM Sourcing, samen: DSM - als eiseressen. Nadat DSM de zaak door middel van een anticipatie-exploot eerder op de rol had doen plaatsen zijn de volgende processtukken ingediend: - door DB Schenker een memorie van grieven (met producties 7 t/m 14); - door DSM een memorie van antwoord, houdende vermeerdering van eis, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel (met producties 29 t/m 32); - door DB Schenker een memorie van antwoord in incidenteel appel; Daarna zijn pleidooien gehouden. Voor DB Schenker is het woord gevoerd door mrs. P.H.J.G. van Huizen en P.J.P. van Huizen, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota, alsook door mr. E. Frémat, en voor DSM door mr. Cox voornoemd, eveneens aan de hand van een overgelegde pleitnota. In de aanloop naar de pleitzitting hebben partijen nog een aantal nieuwe producties gewisseld; DB Schenker de producties 15 t/m 20 en DSM de producties 33 t/m 36. Na afloop van de pleidooien is een datum voor arrest bepaald. inleiding 1.1 Op zaterdag 4 mei 2013 omstreeks 01:58 uur is in België tussen Schellebelle en Wetteren een goederentrein ontspoord. De goederentrein, met bestemming Hoek-Terneuzen, bestond uit een samenstel van achttien wagons, met aan kop twee locomotieven van DB Schenker NL. De voorste vijf - door DSM van derden gehuurde - (ketel)wagons waren gevuld met door DSM geproduceerd acrylonitril, een brandbare toxische stof; per wagon een kleine 64 mt (metrische ton). Tijdens de ontsporing zijn drie van deze wagons lekgeslagen, waardoor giftige gaswolken vrijkwamen en acrylonitril uit de wagons stroomde, op de bodem en in de gracht langs het spoor. Ook ontstond brand en waren er ontploffingen en/of bestond gevaar daarvoor. Een ravage op en rond het spoor, met aanzienlijke schade, was het gevolg. Vanwege de hoge acrylonitrilconcentraties zijn in een wijde omgeving zo’n tweeduizend omwonenden geëvacueerd. Velen meldden zich in het ziekenhuis. Eén persoon is na het inademen van giftige dampen overleden. 1.2 DSM is door haar ladingassuradeuren gecompenseerd voor de verloren gegane lading acrylonitril. Van DB Schenker, die zij aansprakelijk houdt voor het treinongeval, vordert zij vergoeding van verdere door haar geleden schade en van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van door haar verleende assistentie bij het opruimen van de lading en het bestrijden van de nadelige (milieu)effecten van het vrijkomen ervan. De rechtbank wees de vordering grotendeels toe. Daartegen richt zich het principaal appel van DB Schenker. In incidenteel appel beklaagt DSM zich over de afwijzing van één van de schadeposten. verdere feiten 2.1 Onder punt 2 van het eindvonnis zijn de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten weergegeven. Voor de overzichtelijkheid volgt hieronder een herhaling, met hier en daar een aanvulling en een aanpassing naar aanleiding van de eerste twee grieven van DB Schenker. 2.2.1 Tussen DSM Sourcing en DB Schenker BTT is op 1 januari 2011 een overeenkomst gesloten onder de aanduiding ‘Strategic Partnership Framework Agreement for Rail Transport/Logistical Services’. Uit hoofde van die hierna (mede) als ‘Framework Agreement’ aan te duiden overeenkomst is DB Schenker BTT de vaste spoorvervoerder voor de vennootschappen van de DSM-groep. 2.2.2 De Framework Agreement, waarin DSM Sourcing wordt aangeduid als ‘DS’ en DB Schenker BTT als ‘Carrier’, geeft in artikel 1 (in verbinding met Appendix 4) de volgende definities: ‘Agreement This framework agreement, including the attached Appendices and any Sub-Agreement [..] Customer Any [DSM Group] Company [..] Purchase Order The order issued by a Customer and accepted by Carrier for the supply of the Services on the terms and conditions of this Agreement [..]’ DB Schenker NL staat op de ‘List of Sub-carriers’ die als appendix 3B bij de Framework Agreement is gevoegd. 2.2.3 Artikel 2 van de Framework Agreement luidt, voor zover relevant: ‘Purpose of the Agreement Through this Agreement DS, a service organization of DSM, and Carrier lay down the framework for the supply of the Services between Customer and Carrier. Under this Agreement Customer is entitled to purchase from Carrier any of the Services listed herein against the prices and upon the terms and conditions determined herein. [..] Carrier unconditionally and irrevocably agrees that this Agreement also inures to the benefit of each Customer. DS does not accept any responsibility or liability for any of the obligations arising from or connected with any of the Purchase Orders pursuant to this Agreement. If and to the extent that any obligation may arise from a Purchase Order under this Agreement, Carrier will have recourse only to the relevant Customer and not to DS.’ 2.2.4 Artikel 18 van de Framework Agreement luidt, voor zover relevant: ‘Purchase Conditions This Agreement, any Sub-Agreement hereunder and all purchases in virtue of a Purchase Order under this Agreement shall be subject to the relevant provisions of Appendix 2 – General Purchase Conditions.’ 2.2.5 Artikel 24 van de Framework Agreement luidt: ‘Governing law This Agreement shall be governed exclusively by the laws of The Netherlands with the exception of its conflict of laws principles. The place of jurisdiction is Rotterdam.’ 2.3 Eind 2011 is tussen DSM FI en DB Schenker BTT in aansluiting op de Framework Agreement een ‘Sub-Agreement to Framework Agreement for Rail Transport’ gesloten. Deze ‘Sub-Agreement’ bepaalt onder meer dat daaronder ook werkzaamheden ten behoeve van DSM ACN vallen. Artikel 3 van de Sub-Agreement, met als kopje ‘Scope’, luidt: ‘Rail transport is a lifeline for Customer [DSM FI, opm. Hof] and therefore critical to the success and business of Customer [..]’ en artikel 4 van de Sub-Agreement, met als kopje ‘Provisions concerning the use of wagons’: ‘If the Customer uses wagons whose keeper is not DB Schenker [..] the Customer shall ensure that the wagons are maintained by a certified entity (ECM). [..] Otherwise Supplier [DB Schenker BTT, opm. Hof] and its subcontractors shall be entitled to refuse acceptance of the wagons. Customer undertakes to deliver to Supplier or its subcontractors only wagons whose keepers have acceded to the “General Contract of Use for Wagons” (GCU).’ 2.4.1 Ingevolge artikel 18 van de Framework Agreement zijn op die overeenkomst, op de Sub-Agreement en op iedere uit hoofde van de Framework Agreement gegeven opdracht de als Appendix 2 aan de Framework Agreement gehechte ‘General Purchase Conditions’ van toepassing, inclusief de daarop aangebrachte wijzigingen neergelegd in Appendix 1 bij de Framework Agreement. Artikel 8, met als kopje ‘General’, van deze Purchase Conditions bepaalt onder meer: ‘a. Applicable transport conditions. Notwithstanding anything contained herein the carriage of Goods under a Purchase Order shall subject to the transport mode be governed by: - [..] - if by rail the provisions of the Convention Internationale concernant le transport des Marchandises par chemins de fer (CIM), the European Agreement Concerning the International Carriage of Dangerous Goods by Rail (RID) and the Guidelines of European Chemical Industry Council (Cefic) - if conflicting in this order of precedence - unless and to the extent obligatory provisions of applicable country law prevail. b. General liability and indemnification. Unless and to the extent Carrier’s liability is limited or restricted by the applicable treaties or regulations as mentioned above under 8.a., Carrier shall be liable and hold Customer and its affiliates [..] (herein referred to as “Indemnified Parties”), harmless from and indemnify them against any and all actual or contingent damage, loss, (personal) injury (including death), expense, cost, fine, penalty, claim, including reasonable attorney fees and litigation costs, suffered or incurred by or brought against Indemnified Parties, resulting from or connected with the Purchase Order, its performance and the use and/or sale of Carrier’s Services by Indemnified Parties or any third party, except to the extent that such damage, loss (personal) injury, expense, cost, fine, penalty or claim is caused by Customer’s willful misconduct or gross negligence. c. Insurance. The Carrier shall take out and maintain the insurance policies, including but not limited to general commercial product, environmental and automobile liability, which Customer considers appropriate to cover the risks resulting from or connected with the Purchase Order. [..]’ 2.4.2 Appendix 9 bij de Framework Agreement, met als aanduiding ‘Insurances’, bepaalt onder meer: ‘Carrier shall maintain and require all of its Sub-carriers to maintain in full force and effect throughout the entire term of the Purchase Order coverage by the following insurance policies. The insurances of Carrier shall in no way affect Carrier’s liability under the Purchase Order. 1. Commercial General Liability Insurance [..] Coverage Claims by DS, Customer and third parties for Carrier’s liability with regard to material damages, losses, bodily injuries and death, including but not limited to product liability and liability for environmental damages. [..] 2. Automobile Liability Insurance [..] 3. Additional Automobile Liability Insurance 4. Automobile Liability Insurance for Transport of Dangerous Goods [..] Coverage Claims by DS, Customer and third parties for Carrier’s liability for environmental damages, losses, etc. caused by the transported dangerous goods. [..] The above insurance policies shall provide coverage to DS and Customer, regardless of whether or to what extent the alleged bodily injury, death or property damage was caused or alleged to be caused by the conduct, fault or negligence of DS and/or Customer, activities or conditions upon the Customer’s site, buildings, facilities, machinery, equipment, or vehicles. [..] The obligation of Carrier to provide the insurance hereinabove specified shall not limit in any way the liability or obligations assumed by Carrier elsewhere in this Agreement and or any Purchase Order hereunder. [..]’ 2.5 Voor het vervoer van de onderhavige zending had DSM ACN opdracht verstrekt aan DB Schenker BTT; de zending moest per spoor van Geleen naar Hoek-Terneuzen worden vervoerd. Daar moest het acrylonitril worden afgeleverd in een landtank. De route begon en eindigde dus in Nederland, maar liep voor een deel door België. In het jargon heet dit een hoefijzertransport. DB Schenker BTT had dit transport uitbesteed aan DB Schenker NL, die dergelijke transporten meermalen per week of maand verrichtte. De treinbestuurder van de ontspoorde goederentrein - met aan kop dus de locomotieven van DB Schenker NL - was een werknemer van DB Schenker NL. 2.6 De vrachtbrief die voor het vervoer is opgemaakt bevat onder meer de volgende vermeldingen in de vakjes met onderstaande nummers. In aanvulling op de vermeldingen in de vrachtbrief zijn achter de locatiecodes uit vak 57 de bijbehorende plaatsnamen vermeld: Vak 1 - Afzender DB Schenker BTT Vak 10 - Plaats van aflevering DOW Benelux/Sluiskil Nederland Vak 16 - Aanneming / Plaats Geleen-Lutterade Nederland Vak 18 - Wagen nr. Zie wagenlijst Vak 21 - Aanduiding van het goed 5 Wagens 336, UN 1093, Acrylnitril, gestabiliseerd [..] Vak 50 - Route 84-0303 88-0301 Nederland-Roosendaal/Essen-Gr. België-Sas van Gent/Zelzate-Gr. Vak 57 - Andere vervoerders Traject 2184 DB Schenker Rail Nederland N.V. / 84/002485 - 0303 / Geleen-Lutterade (NL) - Roosendaal/Essen-Gr.(B) 2184 DB Schenker Rail Nederland N.V. / 0303 – 0301 / Roosendaal/Essen-Gr. (B) - Sas v Gent/Zelzate-Gr.(B) 2184 DB Schenker Rail Nederland N.V. / 0301 – 84/007963 / Sas v Gent/Zelzate-Gr. (B) - Sluiskil/Terneuzen Vak 58 - Contractuele vervoerder 2184 DB Schenker Rail Nederland N.V. [..] Utrecht Vak .. - Plaats en datum van opmaken Utrecht 2013-05-02 Bij de vrachtbrief zit een wagenlijst, waarop de vijf wagons zijn gespecificeerd. 2.7 Ten behoeve van het grensoverschrijdende spoorvervoer tussen België, Nederland en Duitsland bestaat of bestond tussen een aantal spoorwegondernemingen uit die landen - NMBS Logistics N.V. (België), DB Schenker NL (Nederland) en DB Schenker Rail Deutschland AG (Duitsland) - een samenwerkingsverband, genaamd Corridor Operations Belgium Rai, afgekort: Cobra. Afspraak daarbij is/was dat voor de binnen dit samenwerkingsverband uitgevoerde grensoverschrijdende trajecten gebruik wordt/werd gemaakt van de licentie van de lokale spoorwegonderneming. Ten tijde van de ontsporing reed de goederentrein aldus onder licentie van NMBS Logistics N.V. (hierna: B. Logistics), die railcapaciteit had gereserveerd bij de Belgische infrastructuurbeheerder Infrabel. 2.8 Door DB Schenker geïnformeerd over het ongeval is DSM meteen te hulp geschoten. Zij heeft de gespecialiseerde bedrijfsbrandweer Sitech Site Services ingehuurd die ter plaatse heeft geadviseerd hoe om te gaan met het acrylonitril. Ook heeft zij grote hoeveelheden - met hoge concentraties acrylonitril verontreinigd - blus/afvalwater afgevoerd en zorggedragen voor verdere afvalverwerking. Intern heeft zij hiervoor mensen vrijgemaakt, 2.9 De vijf wagons, waarin het acrylonitril was geladen, had DSM van derden gehuurd/geleased. Verhuurder en eigenaar van vier van de vijf wagons was Nacco S.A.S. (hierna: Nacco); verhuurder en eigenaar van de vijfde wagon: Wascosa A.G (hierna: Wascosa). de vordering en de beslissing daarop door de rechtbank 3.1 DSM vorderde in de vorige instantie, verkort weergegeven: I. een verklaring voor recht dat DB Schenker hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voor DSM is/zal ontstaan door het ontsporen van de goederentrein en de daarvan onderdeel uitmakende vijf wagons bevattende acrylonitril; II. a) een veroordeling van DB Schenker tot betaling van diverse ‘out of pocket-kosten’ van DSM - totaal € 338.008,95, te vermeerderen met wettelijke rente; II. b) een veroordeling van DB Schenker tot betaling van een op € 413.491,20 gesteld bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding voor de vier wagons die DSM van Nacco had geleased; II. c) vergoeding van alle overige schade, waaronder die ter zake van de vijfde, aan Wascosa toebehorende wagon, op te maken bij staat; II. d) vrijwaring tegen eventuele aanspraken van derden; II. e) een proceskostenveroordeling (inclusief nakosten en rente). 3.2 De vorderingen sub I, II.b, II.d en II.e zijn door de rechtbank toegewezen; de vorderingen sub I en II.d met de kanttekening dat de aansprakelijkheid van DB Schenker BTT of DB Schenker NL voor schade als gevolg van verlies of beschadiging van de vervoerde goederen of door vertraging in de aflevering ervan niet verder gaat dan is voorzien in de Cotif-CIM/titel 18 van Boek 8 BW. De vordering sub II.a is toegewezen tot een bedrag van € 220.735,31 en de toewijzing van de vordering sub II.c is gekoppeld aan de schade waarvoor DB Schenker aansprakelijk is ingevolge de sub I gegeven verklaring voor recht. de onderscheiden vennootschappen 4.1 In 4.4 van het eindvonnis overweegt de rechtbank dat de vraag aan wie van de eisende DSM-vennootschappen welk vorderingsrecht toekomt geen rol van betekenis heeft gespeeld in het partijdebat en dat daarom het onderscheid tussen de juridische posities van DSM ACN, DSM FI en DSM Sourcing in het midden wordt gelaten. Hiertegen is geen grief gericht. Voor het maken van zodanig onderscheid bestaat om die reden in hoger beroep evenmin aanleiding. 4.2 Eveneens onweersproken overweegt de rechtbank - in het volgende punt (4.5) - dat een onderscheid tussen de beide DB Schenker-vennootschappen wel noodzakelijk is. In dat verband heeft DB Schenker onder andere aangevoerd dat DSM haar vordering in strijd met het bepaalde in artikel 45 Cotif-CIM (hierna: CIM)/artikel 8:1591 BW tegen zowel DB Schenker BTT en DB Schenker NL heeft ingesteld en dat de consequentie daarvan moet zijn dat het vorderingsrecht tegen beiden wordt ontzegd. Dit verweer wordt verworpen. Bedoelde bepalingen staan er niet aan in de weg dat de eisende partij de vervoerder en de ondervervoerder tezamen (hoofdelijk) aansprakelijk houdt (artikel 27, lid 4, CIM/artikel 8:1575, lid 4, BW) en/of, al dan niet veiligheidshalve, meerdere mogelijk als (onder)vervoerder aan te merken personen in rechte betrekt en, mede afhankelijk van hun verweer, vervolgens zijn vordering primair tegen de één en (meer)subsidiair tegen de andere(n) richt. De rechtbank is kennelijk - met voorbijgaan aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vervoerder en de ondervervoerder - van die laatste mogelijkheid uitgegaan. Vergelijk het in hoger beroep niet weersproken 4.17 van het eindvonnis, waarin de rechtbank ten aanzien van de op de vervoerovereenkomst gegronde vordering tot schadevergoeding overweegt (i) dat artikel 8:1591, lid 1, 6 en 7, BW meebrengt dat DSM die tegen ofwel DB Schenker BTT ofwel DB Schenker NL kan instellen, maar niet tegen beiden (wat dus, mede gelet op artikel 8:1575, lid 4, BW, niet zo is, opm. Hof) en (ii) dat DSM voor dat geval te kennen heeft gegeven dat zij deze vordering primair instelt tegen DB Schenker NL, reden waarom de rechtbank de vordering tegen DB Schenker BTT ter zake van de schade aan de wagons heeft afgewezen, tegen welke afwijzing DSM alleen een voorwaardelijke grief heeft gericht, te weten voor het geval in hoger beroep zal worden geoordeeld dat de vordering niet tegen DB Schenker NL, maar tegen DB Schenker BTT had moeten worden toegewezen. Er is geen rechtens te beschermen belang dat zich tegen deze gang van zaken verzet. de grieven in het principaal appel 5. DB Schenker is, behalve van het eindvonnis, ook in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 18 maart 2015. In dat vonnis is echter alleen een schikkings- en inlichtingencomparitie gelast. Daartegen zijn geen grieven gericht. In het hoger beroep tegen dit tussenvonnis is DB Schenker daarom niet-ontvankelijk. Waar hierna over het vonnis wordt gesproken is daarmee het eindvonnis bedoeld. toepasselijk recht 6.1.1 Bij de beantwoording van de vraag naar het toepasselijke recht heeft de rechtbank onderscheid gemaakt tussen vorderingen die gegrond zijn op de vervoerovereenkomst en vorderingen op een buitencontractuele grondslag. 6.1.2 Met betrekking tot de eerste categorie - de vorderingen op basis van de vervoerovereenkomst - heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: - de overeenkomst (tussen DSM en DB Schenker BTT) bevat een geldige rechtskeuze voor Nederlands recht; - naar Nederlands recht kwalificeert de onderhavige overeenkomst als een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 8:1550 lid 1 BW, zodat titel 8:18 BW van toepassing is op het vervoer, behoudens dwingendrechtelijke toepasselijkheid van de CIM; - dwingendrechtelijke toepasselijkheid van de CIM is niet aan de orde bij hoefijzervervoer; - maar door de van-toepassing-verklaring ervan in artikel 8a van de Purchase Conditions maken de CIM-bepalingen wel als geïncorporeerde contractvoorwaarden onderdeel uit van de vervoerovereenkomst; - bepalingen in de vervoerovereenkomst, inclusief het gekozen CIM-regime, die afwijken van het in titel 8.18 BW bepaalde zijn ingevolge artikel 8:1553 BW nietig. 6.1.3 Voor de vorderingen op buitencontractuele grondslag is de rechtbank eveneens op Nederlands recht uitgekomen; wat de vorderingen tegen DB Schenker BTT betreft op grond van artikel 4 lid 3, tweede zin, van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’), Pb. L 199/40 (nauwe band met de door Nederlands recht beheerste vervoerovereenkomst) en wat de vorderingen tegen DB Schenker NL betreft op grond van artikel 4 lid 2 Rome II (gewone verblijfplaats in Nederland). Voor zover de vorderingen zijn gestoeld op zaakwaarneming is op grond van artikel 11 lid 1 en 2 Rome II tot toepasselijkheid van Nederlands recht geconcludeerd. 6.2.1 Met haar grieven 3 en 4 maakt DB Schenker bezwaar tegen de toepasselijkheid van Nederlands recht op de buitencontractuele vorderingen. In haar visie moet dat Belgisch recht zijn. Met de toepasselijkheid van Nederlands recht op de contractuele vorderingen is zij het wel eens en, naar wordt aangenomen, ook met de hiervoor onder 6.1.2 weergegeven overwegingen in dat verband, althans is daar niet duidelijk over geklaagd. 6.2.2 De grieven treffen geen doel. Tussen DSM en DB Schenker bestaat een jarenlange intensieve samenwerking, gericht op het vervoer per spoor van wagons met daarin door DSM geproduceerde stoffen. In de Framework Agreement met bijlagen, waarin de samenwerking gedetailleerd is geregeld, is gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het ligt dan voor de hand en is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4 Rome II om de buitencontractuele aansprakelijkheid van DB Schenker - voor schade die DSM lijdt door een aan DB Schenker verweten onzorgvuldigheid bij de uitvoering van het vervoer - eveneens naar dat recht te beoordelen. Naar dat, Nederlandse, recht geldt als uitgangspunt dat de eigenaar van een voorwerp dat terechtkomt op het perceel van een ander, ook al valt hem daarvan geen verwijt te maken, terstond na het bekend worden ervan, gehouden is dat voorwerp te verwijderen. Het nalaten hiervan is in beginsel onrechtmatig jegens die ander. Deze opruimplicht geldt, als uitgangspunt, evenzeer en onder omstandigheden eens te meer, indien het niet om een voorwerp (bijvoorbeeld een boom of een scheepswrak) gaat, maar om een gevaarlijke stof. Het handelend optreden van DSM getuigt daarom niet alleen van het nemen van maatschappelijke verantwoordelijkheid, zoals de rechtbank terecht overwoog, maar was, voor zover het gaat om het verwijderen van de stof, bovendien redelijkerwijs geboden, omdat het achterwege blijven ervan in strijd is of kan komen met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 6.2.3 Voor zover de door het ongeval vrijgekomen gevaarlijke stof schade heeft teweeggebracht rust daarvoor ex artikel 8:1673, lid 1, BW (risico)aansprakelijkheid op de spoorwegonderneming die ten tijde van het ongeval de zeggenschap had over het gebruik van het spoorvoertuig. Genoemde bepaling voegt daaraan toe dat, indien - zoals in casu - de gevaarlijke stof zich bevindt in een spoorvoertuig, voortbewogen door middel van tractie, de zeggenschap over het gebruik van dat spoorvoertuig berust bij de spoorwegonderneming die zeggenschap over de tractie heeft. In het onderhavige geval werden de bij het ongeval lekgeslagen wagons getrokken door een of meer locomotieven van DB Schenker NL, welke locomotieven in haar opdracht door haar machinist werd(en) bestuurd. Zeggenschap over die locomotieven had aldus DB Schenker NL. De door het vrijkomen van de giftige lading ontstane schade - daaronder begrepen redelijke kosten ter voorkoming en beperking van schade die als gevolg van dat vrijkomen mocht worden verwacht - komt daarom voor haar rekening; dit geldt ook voor de schade die aan de zijde van DSM is ontstaan nadat deze - door DB Schenker NL geïnformeerd over het ongeval - te hulp was geschoten. Als kanttekening hierbij past dat bedoelde bepaling niet geldt indien DB Schenker NL ten opzichte van DSM een beroep zou kunnen doen op een exploitatieovereenkomst waarin de aansprakelijkheid is uitgesloten of anders geregeld (artikel 8:1671, lid 1, BW). Dat geval doet zich niet voor, waarover hieronder bij de bespreking van grief 9 nader. Toegevoegd wordt verder dat een en ander naar Belgisch recht niet wezenlijk anders is; ook dat recht kent een opruimplicht. Naar dat recht is er bovendien een wettelijke basis om interventie-/opruimkosten te verhalen op de eigenaar van de vervuilende producten, die (ook) daarom belang kan hebben bij een actieve/preventieve opstelling. Deze eigenaar kan dan weer een regresactie instellen tegen de aansprakelijke derde. 6.2.4 Anders dan DB Schenker meent, staat artikel 7 Rome II niet in de weg aan toepassing van Nederlands recht. Het gaat - in de verhouding tussen partijen - immers niet (zozeer) om een vordering uit hoofde van een niet-contractuele verbintenis ‘die voortvloeit uit’ (grensoverschrijdende) milieuschade, of ter zake van letsel- of vermogensschade als gevolg van dergelijke milieuschade, maar om een vordering die strekt tot vergoeding van door DSM gemaakte opruimings- en beredderingskosten samenhangend met de onzorgvuldige uitvoering van de door haar verstrekte transportopdracht. Anders gezegd betreffen het schadeposten die zijn gerelateerd aan die vervoersopdracht. Naar Belgisch recht ligt de vordering tot vergoeding daarvan (sowieso) in de ‘contractuele sfeer’. Via de contractuele rechtskeuze voor Nederlands recht zou dan ook langs die route worden uitgekomen bij de toepasselijkheid van Nederlands recht. 6.2.5 In dit verband is nog van belang - als kanttekening bij het toepassen van Rome II op de buitencontractuele vorderingen - dat de in de Rome I en II-verordeningen gebezigde begrippen ‘verbintenis uit overeenkomst’ en ‘niet-contractuele verbintenis’ autonoom dienen te worden uitgelegd. Als verbintenissen uit overeenkomst zijn aan te merken alle verbintenissen die hun grondslag vinden in de overeenkomst waarvan de niet-nakoming wordt aangevoerd ter ondersteuning van de vordering van verzoeker/eiser. Dat degene die wordt aangesproken niet zelf partij is bij die overeenkomst betekent niet dat de tegen hem gerichte vordering niet kan kwalificeren als verbintenis uit overeenkomst; vergelijk de in artikel 7, lid 1, onder a, Brussel I bis-Verordening neergelegde bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst, die op de grondslag van de vordering berust en niet op de identiteit van partijen. Toegevoegd wordt verder dat weliswaar voor enkele vorderingen een buitencontractuele grondslag is aangevoerd, maar dat diezelfde vorderingen, voor zover zij al daadwerkelijk als niet-contractueel kwalificeren, in vorenbedoelde zin zijn voorzien van een contractuele basis. Ook dat relativeert het belang van het debat over het toepasselijke recht met betrekking tot de niet-contractuele vorderingen. positie van DB Schenker NL als ondervervoerder 7.1 De grieven 1 en 2. De eerste grief betreft de feitenweergave door de rechtbank. Bij de herhaling van die weergave hierboven is rekening gehouden met het in deze grief verwoorde bezwaar. In de toelichting op de grief stelt DB Schenker dat DB Schenker NL haar locomotief (bedoeld zal zijn: locomotieven, want het waren er twee) - alsook de destijds bij haar in dienst zijnde machinist - voor het uitvoeren van de transportdiensten ter beschikking had gesteld aan Cobra, het hiervoor onder 2.7 bedoelde samenwerkingsverband. Daargelaten echter dat deze stelling een voldoende onderbouwing mist en daarom, tegenover de betwisting ervan door DSM, niet als feitelijk juist kan worden aangemerkt, is het - niet voor zich sprekende - belang ervan voor de relatie met DSM en/of de door DSM ingestelde vordering niet, althans onvoldoende toegelicht; meer in het bijzonder volgt er niet uit dat DSM haar vordering daardoor niet met succes tegen DB Schenker zou kunnen richten, reden waarom verder voorbijgegaan wordt aan de stelling. Met haar tweede grief maakt DB Schenker bezwaar tegen het door de rechtbank aanmerken van DB Schenker NL als feitelijk of ondervervoerder onder de tussen DB Schenker BTT en DSM gesloten vervoerovereenkomst. Niet DB Schenker NL, maar B Logistics was ten tijde van het ongeval de feitelijke vervoerder, aldus DB Schenker, die er daarbij op wijst dat de goederentrein toen onder licentie van B Logistics reed. Voor het Belgische deel van het traject kwalificeert naar haar mening daarom niet DB Schenker NL, maar B Logistics als ondervervoerder op wiens traject de schade is ontstaan, zodat DSM bij DB Schenker NL aan het verkeerde adres is. 7.2.1 Naar aanleiding hiervan wordt allereerst genoteerd dat geen grief is gericht tegen 4.5 van het vonnis voor zover daarin (i) is overwogen dat partijen het er (terecht) over eens zijn dat DB Schenker BTT heeft te gelden als de contractuele vervoerder en (ii) het (aanvankelijke) standpunt van DSM dat DB Schenker NL contractueel is gebonden jegens DSM is verworpen. Verderop in het vonnis, te weten in 4.17 derde alinea/zin, heeft de rechtbank DB Schenker NL aangemerkt als ondervervoerder in de zin van artikel 8:1551, aanhef en onder b, BW, aan wie DB Schenker BTT het vervoer heeft uitbesteed. De rechtbank heeft in dat verband artikel 8:1575 BW aangehaald. Ook daartegen is geen grief gericht, althans niet met de vereiste duidelijkheid. Wel meent DB Schenker, als gezegd, dat B Logistics voor het Belgische deel van het traject als ondervervoerder kwalificeert. Die mening kan echter niet als juist worden aanvaard. Ter toelichting dient het volgende. 7.2.2 In de - door DB Schenker NL voor het onderhavige transport opgemaakte - vrachtbrief staat DB Schenker NL genoteerd als ‘andere vervoerder’ met betrekking tot de onderscheiden vervoerstrajecten, dus inclusief het traject in België (zie hierboven onder 2.5 vak 57). Zij is ook genoemd als contractuele vervoerder (vak 58), maar dat was zij niet, althans niet in verhouding tot DSM; contractueel vervoerder in die verhouding was, naar niet in geschil is, DB Schenker BTT, die ten opzichte van de door haar ingeschakelde ondervervoerder (DB Schenker NL) als afzender is aan te merken en als zodanig ook in de vrachtbrief staat vermeld (vak 1). Overigens is niet uitgesloten dat DB Schenker NL (mede) kwalificeert als opvolgend vervoerder, maar omdat de rechtbank haar in punt 4.17 aanmerkt als de door DB Schenker BTT ingeschakelde ondervervoerder, en daartegen niet is opgekomen, wordt het daar verder voor gehouden; voor de uitkomst van deze procedure maakt dit geen verschil. De naam B Logistics komt in de vrachtbrief niet voor, althans niet in de door DB Schenker aan B Logistics toegedichte rol van onder-, andere of feitelijk vervoerder. B Logistics is ook niet degene die het vervoer feitelijk heeft uitgevoerd; dat was de machinist van DB Schenker NL, met trekkend materieel van DB Schenker NL. Tegen deze achtergrond is het standpunt van DB Schenker - dat B Logistics op het Belgische traject ondervervoerder was - onvoldoende onderbouwd. Als voldoende onderbouwing kan niet gelden dat B Logistics in Appendix 3b bij de Framework Agreement, naast anderen, op de lijst van subcontractors/sub-carriers staat; daaruit volgt niet dat DSM haar als (onder)vervoerder met betrekking tot het onderhavige vervoer heeft ingeschakeld, evenmin trouwens dat dit door DB Schenker NL zou zijn gebeurd, wat in de relatie tot DSM verder niet belang is, maar dit terzijde. Onvoldoende is ook dat DB Schenker NL, naar zij stelt, gebruik heeft gemaakt van de spoorweglicentie van B Logistics en dat B Logistics (daardoor) verantwoordelijkheid droeg voor het transport over het Belgische traject. B Logistics is daarmee dan behulpzaam geweest bij de uitvoering van het door DSM aan DB Schenker BTT opgedragen en door deze aan DB Schenker NL als ondervervoerder uitbestede transport en heeft dit transport gefaciliteerd (vgl. artikel 8:1575, lid 2, tweede zin, BW). Dat maakt B Logistics echter nog niet tot ondervervoerder van de wederpartij van DSM in het kader van de onderhavige vervoerovereenkomst (als bedoeld in artikel 8:1551, aanhef en onder b, en 1575, lid 1, BW) en betekent niet, dat niet DB Schenker NL, maar B Logistics door DSM in die hoedanigheid kan of moet worden aangesproken voor de door de machinist van DB Schenker NL gemaakte fout. Vergelijk in dit verband ook de considerans van de Framework Agreement, waarin staat dat ook indien de vervoerder derden inschakelt ‘carrier is the party rendering the agreed services [..].’ wagens/wagons als te vervoeren objecten 8.1 Grief 5 gaat over het aanmerken van de wagons als lading en is gericht tegen punt 4.16 van het vonnis voor zover inhoudende: ‘[..] de rechtbank verwerpt het verweer van DB Schenker dat de wagons geen deel uitmaken van de ten vervoer aangeboden lading. Het tegendeel blijkt uit de voor het vervoer afgegeven vrachtbrief die onderdeel uitmaakt van de processtukken.’ 8.2 DB Schenker meent dat uit de wijze van invulling van de vrachtbrief - meer in het bijzonder het vermelden van het aantal wagens en niet de bijbehorende wagennummers in vak 21 - volgt dat de wagons juist geen onderdeel uitmaakten van de lading. Overigens stelt zij tegelijkertijd dat aan de vrachtbrief geen betekenis toekomt in de relatie met DSM. Die laatste stelling is echter onjuist, althans onvoldoende onderbouwd, afgezet tegen wat DSM er onweersproken tegenin heeft gebracht, onder meer dat de door DB Schenker opgemaakte vrachtbrieven standaard naar DSM werden gestuurd (vgl. artikel 1554 lid 4 BW) en dat de vermelding van DB Schenker BTT als afzender in de vrachtbrief, in plaats van DSM, berustte op (praktische) overwegingen aan de kant van DB Schenker en niet was bedoeld om af te doen aan de hoedanigheid van DSM van afzender bij de vervoerovereenkomst. In die hoedanigheid heeft DSM op 2 mei 2013 vijf naar nummer gespecificeerde spoorwegwagons met daarin acrylonitrile ten vervoer naar Terneuzen aangeboden. Het waren door DSM van derden geleasede en door DSM gevulde wagons die DB Schenker moest vervoeren. Die wagons staan met nummer en inhoud vermeld op de bij de vrachtbrief gevoegde wagenlijst. Dat DSM niettemin alleen de inhoud van de wagons ten vervoer zou hebben aangeboden en niet ook de wagons zelf en waaruit - anders gezegd: uit welke aan DSM toe te rekenen verklaringen of gedragingen - DB Schenker dat mocht afleiden, blijkt onvoldoende uit wat DB Schenker heeft aangevoerd. In elk geval wees de wijze waarop DSM de gevulde wagons ten vervoer aanbood daar niet op. Daarbij komt nog dat de Purchase Conditions - Appendix 2 bij de Framework Agreement - in artikel 1 de volgende definitie geven voor de overeengekomen dienstverlening voor de vervoerder: ‘Services means the carriage of Goods [..]’ en voor ‘Goods’: ‘Goods means the goods under carriage including their [..] transport devices [..].’ De verwijzing naar artikel 4 van de Sub-Agreement kan DB Schenker niet baten. Dat artikel gaat, blijkens opschrift en inhoud ervan, over het gebruik van wagons, niet over de vraag welke lading ten vervoer wordt aangeboden. DSM mocht er daarom in het kader van de onderhavige vervoerovereenkomst redelijkerwijs vanuit gaan dat de strekking van dit artikel geen andere was dan dat de door haar ten vervoer aangeboden wagons aan bepaalde kwaliteitseisen moesten voldoen; voor een andere uitleg (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) heeft DB Schenker onvoldoende aangevoerd. Tegen deze achtergrond brengt het beroep op de vrachtbrief DB Schenker niet verder. Voor zover al DB Schenker NL met de wijze van invulling ervan bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat alleen de inhoud van de wagons als ten vervoer aangeboden lading werd aangemerkt en dat de wagons werden gezien als aangewezen transportmiddelen, was dit niet in lijn met de door DSM gesloten vervoerovereenkomst en de wijze van aanbieding van de lading door DSM. Dat zou dan een onregelmatigheid in de vrachtbrief zijn, waarop tegenover DSM, die daar niet bedacht op behoefde te zijn, geen beroep kan worden gedaan; DSM mag vasthouden aan de door en met haar gesloten vervoerovereenkomst, die zag op het vervoer van door haar gevulde ketelwagons. De conclusie moet dan ook zijn dat de grief faalt. Ten overvloede wordt erop gewezen dat artikel 8:1572 BW en het daarmee overeenstemmende artikel 24 CIM voorzien in de mogelijkheid dat het te vervoeren object een op eigen wielen rollend spoorvoertuig, met of zonder eigen aandrijving, is. 9. De grieven 6, 7 en 8 hebben als uitgangspunt dat DSM alleen wagonladingen ten vervoer heeft aangeboden en de wagons zelf (slechts) als transportmiddelen heeft aangewezen. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat dit uitgangspunt onjuist is; DSM heeft door haar gevulde wagons ten vervoer aangeboden. De grieven zijn reeds om die reden ongegrond. Naar aanleiding van het beroep op de GCU (general contract for use of wagons) door DB Schenker wordt ten overvloede toegevoegd dat uit wat DB Schenker heeft aangevoerd wel blijkt dat en waarom de GCU-voorwaarden (kunnen) gelden tussen haar als spoorwegonderneming en de aangesloten eigenaars van spoorwagons, maar niet hoe die voorwaarden afbreuk zouden kunnen doen aan de vergoedingsplicht zoals die bestaat op basis van de leasecontracten tussen DSM en de wagoneigenaren. De GCU-voorwaarden kunnen daarom niet worden tegengeworpen aan DSM, die geen partij is bij de GSU. Los hiervan volgt uit wat DB Schenker heeft aangevoerd niet of onvoldoende dat de GSU-voorwaarden in dit geval tot een lagere vergoedingsplicht zouden leiden. Ook daarom brengt het beroep op de GCU-voorwaarden DB Schenker niet verder. ‘Cargofoor-regel’ 10.1 Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (4.24 van het vonnis) dat het dwingendrechtelijke karakter van het spoorwegregime niet per definitie iedere verdere aansprakelijkheid van DB Schenker voor schade anders dan aan de vervoerde zaken uitsluit. Als toelichting op dit oordeel vermeldt het vonnis dat geen aanleiding bestaat om voor het spoorvervoer af te wijken van de lijn die door de Hoge Raad ten aanzien van de CMR is uitgezet in de arresten ECLI:NL:HR:1994:ZC13333 (Cargofoor) en ECLI:NL:HR:2015:3624 (Transfennica) en die er kort gezegd op neerkomt dat de CMR niet de aansprakelijkheid regelt van de vervoerder wegens tekortkomingen die niet zien op verlies van of schade aan de vervoerde zaken of op vertraging in de aflevering, zodat die aansprakelijkheid, waaraan de CMR niet in de weg staat, moet worden beoordeeld naar het toepasselijke nationale recht. 10.2 DB Schenker is het hier niet mee eens. Zij stelt zich op het standpunt dat titel 18 van Boek 8 BW/het CIM-regime, anders dan de CMR, geen ruimte laat voor toepassing van de - in het Transfennica-arrest doorgetrokken - ‘Cargofoor-regel’ over de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade aan andere dan de vervoerde zaken. In afwijking van de CMR bestrijkt de CIM/Boek 8, titel 18 BW ook alle directe en indirecte gevolgschade, aldus DB Schenker, die zich daarvoor beroept op het verschil in redactie tussen artikel 17, lid 1, CMR - dat de vervoerder aansprakelijk houdt ‘voor geheel of gedeeltelijk verlies en voor beschadiging van de goederen’ - en artikel 23 CIM 1999/artikel 8:1571 BW, waarin wordt gesproken over aansprakelijkheid voor ‘schade ten gevolge van geheel of gedeeltelijk verlies of beschadiging van de zaken’. 10.3 Voor dit standpunt van DB Schenker is echter geen steun te vinden in de totstandkomingsgeschiedenis van beide verdragen. Die geschiedenis leert dat de opstellers van de CMR hebben gekozen voor het aansprakelijkheidsmodel van de CIM uit 1952, terwijl bij latere wijziging van de Cotif-CIM is gestreefd naar harmonisatie van de regeling voor het internationale spoorvervoer met die van de CMR. Hieruit blijkt een verwevenheid van beide regelingen. Tegen die achtergrond, maar ook overigens, rechtvaardigt het verschil in formulering - ‘aansprakelijk voor [..] verlies en voor beschadiging van de goederen’ versus ‘aansprakelijk voor de schade ten gevolge van [..] verlies of beschadiging van de zaken’ - geen wezenlijk onderscheid als door DB Schenker bepleit. Een redelijke uitleg van de CIM - aan de hand van de criteria uit het Weens verdragenverdrag - noopt daar evenmin toe. Het ‘verlies van goederen’ waarover in de CIM en de CMR wordt gesproken ziet op het (definitief) niet kunnen afleveren van de ten vervoer aangenomen goederen door de vervoerder. De aansprakelijkheid voor schade die onderweg verloren zaken mogelijkerwijs toebrengen aan andere zaken is niet geregeld in de CIM en de CMR, net zo min als in Boek 8 BW. Om die aansprakelijkheid in de verhouding afzender-vervoerder dan toch uitgesloten of beperkt te achten, ligt niet voor de hand en zou bijvoorbeeld als ongewenst resultaat kunnen hebben dat, waar een niet bij de vervoerovereenkomst/keten van exploitatie-overeenkomsten betrokken derde diens schade aan andere dan de vervoerde zaken op zowel de spoorwegvervoerder als de eigenaar/afzender van de vervoerde zaken kan verhalen, de door deze derde, buiten contract, aangesproken eigenaar/afzender geen of slechts een beperkte verhaalsmogelijkheid heeft op de vervoerder aan wiens onzorgvuldig handelen de schade is te wijten, terwijl andersom de aangesproken vervoerder de door hem aan de derde vergoede schade wel op de eigenaar/afzender zou kunnen verhalen. Als voorbeeld kan hierbij worden gedacht aan schade die voor een derde ontstaat in het kader van het opruimen van een aan de eigenaar/afzender toebehorende boomstam of kraan die door onzorgvuldig handelen van de spoorvervoerder van de trein valt, op het perceel of in het vaarwater van die derde en daar weg moet. Voor de goede orde: de aangesproken spoorvervoerder kan zich tegen een dergelijke aanspraak van een derde niet met succes verweren met een beroep op artikel 8:364, lid 1, BW; waar in die bepaling, die overigens niet rechtstreeks van toepassing is op het spoorvervoer, wordt gesproken over ‘beschadiging van een zaak’ is met ‘zaak’ de vervoerde zaak bedoeld. 10.4 De conclusie moet dan ook zijn dat de vermeende exclusiviteit van de CIM, zoals DB Schenker die baseert op artikel 41 CIM en het daarmee overeenstemmende artikel 8:1571 BW, alleen geldt voor de in de CIM/18e titel van Boek 8 BW geregelde onderwerpen, waartoe niet behoort de aansprakelijkheid voor schade aan andere dan de vervoerde zaken. Met betrekking tot die niet geregelde onderwerpen kunnen de partijen bij de vervoerovereenkomst nadere afspraken maken. Dat is hier gebeurd; nadere afspraken zijn bijvoorbeeld te vinden in artikel 8 van de Purchase Conditions, waarover hieronder nader. artikel 8.b van de Purchase Conditions 11.1 Grief 10 luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.25 en r.o. 4.26 overwogen dat de in artikel 8b van de Purchase Conditions neergelegde vrijwarings- en vergoedingsverplichting meebrengt dat deze niet leidt tot een verzwaring van de aansprakelijkheid van DB Schenker BTT als voorzien in artikel 5 CIM/artikel 8:1553 BW.’ In de toelichting op de grief laat DB Schenker het laatste deel uit dit citaat weg en noemt zij onjuist de ‘conclusie van de rechtbank dat een redelijke uitleg van de vrijwarings- en vergoedingsverplichting neergelegd in artikel 8b van de Purchase Conditions meebrengt dat deze niet leidt tot een verzwaring van de aansprakelijkheid van DB Schenker Duitsland’. Dat is echter niet wat de rechtbank overweegt; de overweging dat een redelijke uitleg van bedoelde vrijwarings- en vergoedingsverplichting meebrengt dat deze niet tot een verzwaring van de aansprakelijkheid leidt staat niet op zichzelf, maar is gerelateerd aan de aansprakelijkheid van de spoorvervoerder voor schade ten gevolge van verlies of beschadiging van de vervoerde goederen tijdens het vervoer of vertraging in de aflevering zoals die voortvloeit uit de CIM/de 18e titel van Boek 8 BW. Het standpunt van DB Schenker dat die aansprakelijkheidsregeling uit de CIM/de 18e titel van Boek 8 BW een exclusief karakter heeft en bijvoorbeeld in de weg staat aan aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade aan andere dan de vervoerde zaken is hiervoor verworpen. De grief, die op dat standpunt voortborduurt, is ongegrond. 11.2 Bedoeld artikel 8.b van de Purchase Conditions is hierboven onder 2.4 geciteerd. Het vangt aan met ‘General liability and indemnification’ en bepaalt vervolgens dat - met inachtneming van het bepaalde in artikel 8.a van de Purchase Conditions; dus behoudens de beperking volgens dwingend vervoerrecht - DB Schenker BTT jegens DSM aansprakelijk is voor en haar dient te vrijwaren tegen onder andere alle schade, verlies, kosten, claims ‘resulting from or connected with the Purchase Order, its performance [..]’. Bij memorie van grieven (19.11) heeft DB Schenker over de Purchase Conditions opgemerkt: ‘Ervan uitgaande dat de Purchase Conditions eenzijdig door DSM opgelegde voorwaarden zijn, is in deze in beginsel beslissend welke betekenis DB Schenker Duitsland aan die bepalingen mocht toekennen en ook heeft toegekend’. De juistheid van dit - niet nader toegelichte en op voorhand niet erg aannemelijke - uitgangspunt is door DSM echter gemotiveerd betwist. Omdat DB Schenker er daarna niet meer op is teruggekomen, wordt voorbijgegaan aan haar zojuist bedoelde opmerking. Overigens mag duidelijk zijn dat voor de uitleg van de Purchase Conditions, en meer in het bijzonder ook artikel 8.b ervan, de Haviltex-maatstaf bepalend is. Een redelijke uitleg overeenkomstig die maatstaf van bedoeld artikel 8.b - dat de vergoedingsplicht ruim en in heldere bewoordingen omschrijft - leidt tot de conclusie dat DB Schenker BTT aansprakelijk is voor schade en kosten waarvan DSM in deze procedure vergoeding vordert. De CIM en de 18e titel van Boek 8 BW staan aan die aansprakelijkheid en aan toerekening niet in de weg. Het door DB Schenker gevoerde verweer biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een (andere) uitleg zoals door haar bepleit. Meer in het bijzonder geldt dat ook voor het verweer dat artikel 8.b slechts een basis voor vergoeding biedt ten aanzien van schade en kosten waarvoor DSM jegens derden naar het toepasselijke recht aansprakelijk is en/of waarvoor verzekeringsdekking bestaat. Voor een dergelijke beperking/begrenzing van de vergoedingsplicht bestaat geen goede grond; die is ook niet gelegen in de in artikel 8.b en Appendix 9 beschreven verzekeringsplicht. Artikel 8.b koppelt de vergoedingsplicht immers niet aan het bestaan van aansprakelijkheid van DSM of van verzekeringsdekking voor die aansprakelijkheid, terwijl andersom Appendix 9, die over de verzekeringsplicht gaat, nu juist bepaalt dat de plicht van DB Schenker BTT om te voorzien in de opgesomde verzekeringen haar overige verplichtingen uit de Framework Agreement en elke afzonderlijke Purchase Order onverlet laat. zeggenschap over de gedragingen van de machinist 12.1 Met grief 11 maakt DB Schenker bezwaar tegen overweging 4.31 van het vonnis voor zover inhoudende dat DB Schenker NL zeggenschap had over de gedragingen van de machinist waarin diens fout was gelegen. De rechtbank heeft die overweging onder meer gekoppeld aan de vaststelling dat de machinist in dienst was van DB Schenker NL en zijn taak - het besturen van haar locomotief of locomotieven van Maastricht naar Terneuzen - in opdracht van DB Schenker NL vervulde. Die vaststelling wordt door DB Schenker niet betwist, maar is volgens haar niet relevant; waar het haars inziens om gaat is dat tussen DB Schenker NL en NMBS Logistics een overeenkomst bestond, meebrengende dat de machinist zijn werkzaamheden verrichtte onder verantwoordelijkheid van B. Logistics, die ook een instructiebevoegdheid had. Niet DB Schenker NL, maar B. Logistics was daarom degene die - naar Belgisch recht - het feitelijk gezag over die werkzaamheden uitoefende, aldus DB Schenker, die hieraan toevoegt dat dit naar Nederlands recht niet anders is, aangezien DB Schenker functioneerde als uitlener, te weten degene die de machinist via Cobra aan B. Logistics ter beschikking had gesteld. De derde (in casu B Logistics) aan wie door de formele werkgever (DB Schenker Nederland) personeel ter beschikking is gesteld, is ex artikel 6:170 BW aansprakelijk, als hij aan de overeenkomst met de (formele) werkgever het recht ontleende om aan de ter beschikking gestelde ondergeschikte instructies te geven. 12.2 Ook deze grief faalt. In lijn met wat hiervoor in 7.2.2 is overwogen geldt ook hier dat de omstandigheid dat voor het Belgische deel van het traject gebruik is gemaakt van de spoorweglicentie/gebruiksovereenkomst en/of het veiligheidscertificaat van B Logistics niet impliceert dat DB Schenker NL haar machinist aan B Logistics heeft uitgeleend en/of dat het niet langer DB Schenker NL was die - in de zin van artikel 6:170 BW - zeggenschap had over de gedragingen van haar machinist. Anders dan DB Schenker meent, volgt dit ook niet uit door haar overgelegde ‘Overeenkomst treinbesturing’ tussen DB Schenker NL en B Logistics van 1 maart 2012. Die overeenkomst en de daarbij horende bijlagen geven regels voor het geval de treinbestuurders van de ene spoorwegonderneming worden ingezet op/gebruik maken van het traject ‘van’ de andere spoorwegonderneming. Er blijkt niet uit dat de treinbestuurders voor dat geval (in opdracht van de andere spoorwegonderneming) worden uitgeleend aan en/of hun werkzaamheden uitvoeren onder toezicht en leiding van deze andere spoorwegonderneming (art. 7:690 BW). Voor een uitleg van de overeenkomst in die zin - aan de hand van de Haviltex-maatstaf - bevat het betoog van DB Schenker onvoldoende aanknopingspunten. Die aanknopingspunten zijn ook niet te vinden in het proces-verbaal van verhoor van de machinist. Diens verklaring houdt onder meer in dat de treinbestuurders gewoon doorreden bij het passeren van de landsgrens. Daarnaast heeft de machinist verklaard dat hij via zijn telefoon gegevens uit België ontving die eerst naar DB Schenker werden gestuurd en door DB Schenker naar hem werden doorgestuurd. Dat de machinist het (niettemin) zo zag, dat de grensovergang gepaard ging met een overgang van de feitelijke zeggenschap over zijn gedragingen volgt hier niet uit. Meer in het bijzonder volgt die overgang ook niet uit de omstandigheid dat B Logistics verantwoordelijkheid droeg met betrekking tot het gebruik van het Belgische baantraject en uit dien hoofde toezicht hield of zou moeten houden op de naleving van (veiligheids)voorschriften en bevoegd was aanwijzingen te geven. Het werkgeversgezag en/of de feitelijke zeggenschap van DB Schenker NL over de gedragingen van de door haar ingezette machinist werd(en) daardoor niet voor de Belgische trajectduur onderbroken, ook niet voor zover die gedragingen het naleven van de snelheidslimiet tijdens het opgedragen nachtelijke transport betroffen. Wat de zeggenschap over de locomotieven betreft, is hiervoor in 6.2.2 al geconstateerd dat die bij DB Schenker NL rustte. Uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht is DB Schenker NL dan ook ex artikel 6:170 BW aansprakelijk voor de gevolgen van de fout van de machinist; DB Schenker BTT is daar ex artikel 6:171 BW aansprakelijk voor. Toepassing van Belgisch recht zou overigens ook op dit punt niet tot een ander resultaat leiden. fout machinist – vermoeidheid als oorzaak 13.1 De grieven 12 en 13 zijn gericht tegen 4.31, 4.33 en 4.34 van het vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat - gelet op wat er in de rapportage van het Belgische Onderzoeksorgaan voor Ongevallen en Incidenten op het Spoor is vermeld over een (voorspelbaar) hoog vermoeidheidsniveau van de machinist op de dag van het ongeval na eerdere nachtdiensten - aannemelijk is dat de inzet door DB Schenker NL van de machinist voor dit (nachtelijke) vervoer de kans op de fout heeft vergroot, 13.2 Naar aanleiding van deze grieven wordt vooropgesteld dat DB Schenker heeft erkend, althans niet ontkend dat de machinist een sein heeft gemist en daardoor te hard heeft gereden. De rechtbank heeft hierover onder meer overwogen (i) dat het negeren van een sein en de daarmee samenhangende overtreding van de toegestane maximumsnelheid (van 40 km per uur) met 44 km per uur evenzoveel fouten van de machinist opleveren, (ii) dat uit niets blijkt dat deze fouten hem niet kunnen worden toegerekend en (iii) dat de te hoge snelheid cruciaal was voor het ontsporen van de trein, ook in die zin (iv) dat gesteld noch gebleken is dat zonder deze te hoge snelheid, die vanwege het missen van het waarschuwingssein niet werd verlaagd, de trein ook zou zijn ontspoord. De juistheid van deze overwegingen is door DB Schenker niet gemotiveerd bestreden, althans is door haar niet duidelijk toegelicht wat er verkeerd aan is. Wat zij er tegenover stelt is, wederom (vgl. m.v.g. 22.2 slot en 23.2), dat de machinist op het Belgische traject niet haar ondergeschikte was, maar die van B Logistics. Uit wat hiervoor bij de bespreking van de vorige grief is overwogen volgt echter dat deze stelling onjuist is. Omdat verder niet in geschil is dat er een voldoende functioneel verband bestaat tussen de gemaakte fout(en) en de opgedragen werkzaamheden, is daarmee de aansprakelijkheid van DB Schenker NL ex artikel 6:170 BW en van DB Schenker BTT ex artikel 6:171 BW een gegeven. Overigens is geen grief gericht tegen de - juiste - overweging van de rechtbank (4.32 van het vonnis) dat DB Schenker BTT ex artikel 6:171 BW aansprakelijk is. 13.3 Of de oorzaak van de fouten moet worden gezocht in vermoeidheid van de machinist is in de verhouding tussen partijen verder niet van belang. Slechts ten overvloede wordt hierover overwogen dat geen aanleiding bestaat om de bevindingen van het Belgisch Onderzoeksorgaan voor Ongevallen en Incidenten op het Spoor (OOIS) op dit punt in twijfel te trekken. Dat, zoals DB Schenker stelt, de rij- en rusttijden in acht zijn genomen is daarvoor onvoldoende. Die omstandigheid betekent overigens ook niet, althans niet zonder meer, dat DB Schenker NL bij haar keuze om deze machinist op dit nachttransport in te zetten geen rekening behoefde te houden met diens mogelijke vermoeidheid na eerdere nachtdiensten. Voor zover B Logistics nalatig is geweest in het tijdig aanleveren van de actuele baanvakinformatie is dat evenmin iets waar DB Schenker zich in de relatie tussen partijen met succes op kan beroepen: die nalatigheid staat aan de toerekenbaarheid van de fouten aan de machinist niet in de weg en bevrijdt DB Schenker niet van aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van die fouten. 13.4 DB Schenker kan ter bevrijding van haar aansprakelijkheid ten opzichte van DSM evenmin met succes naar de Belgische beheerder van de spoorweginfrastructuur in België verwijzen. Wat zij in dat verband aanvoert - ter onderbouwing van haar beroep op artikel 8:1661 lid 2 BW - laat de fouten van de machinist en de toerekenbaarheid ervan onverlet (vgl. in dit verband artikel 8:1673, lid 7, BW). aansprakelijkheid voor door DSM gemaakte kosten en geleden schade 14. Grief 14 is gericht tegen 4.41 van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat en waarom DB Schenker de door DSM gemaakte kosten ter voorkoming of beperking van de schade die door de ontsporing was en dreigde te ontstaan moet vergoeden. Deze grief gaat uit van een beperkte uitleg van de in artikel 8.b van de Purchase Conditions beschreven vergoedingsplicht van (in elk geval) DB Schenker BTT. Die beperkte uitleg is hiervoor verworpen. Daarnaast miskent DB Schenker de - hiervoor in onder andere 6.2.3 en 13.2 besproken - aansprakelijkheid van DB Schenker NL als (onder)vervoerder voor de ontstane schade. De grief kan daarom niet slagen. Overigens heeft DSM er onweersproken op gewezen dat in de relatie tussen partijen was voorzien in de omstandigheid dat DSM ingeval van een calamiteit te hulp zou moeten schieten. Zij heeft daarbij verwezen naar de door DB Schenker BTT zelf benadrukte instructie dat: ‘In all cases the DSM emergency telephone number will be included in the CIM document.’ de verzekeringsplicht 15.1 Grief 15 bestrijdt dat DB Schenker BTT is tekortgeschoten in haar verzekeringsplicht en uit dien hoofde aansprakelijk is. 15.2 DB Schenker weerspreekt niet dat DB Schenker BTT niet beschikt(e) over de hiervoor in 2.4.2 sub 2, 3 en 4 genoemde verzekeringen. Maar, zo stelt zij bij memorie van grieven 3.7: die verzekeringen zijn niet relevant omdat zij zien op vervoer over de weg en niet over het spoor. In reactie daarop heeft DSM bij memorie van antwoord 3.8 aangevoerd dat met ‘Automobile Insurance’ in het kader van de op spoorvervoer betrekking hebbende Framework Agreement ‘uiteraard [..] vervoer per spoor werd gedoeld’ en dat de ‘af te sluiten verzekeringen dienden te zijn gericht [..] op de risico’s verband houdend met het vervoer van chemische stoffen, in wagons van DSM.’ DB Schenker, die bij gelegenheid van het pleidooi nog wel heeft stilgestaan bij het geschilpunt over de verzekeringsplicht (pleitnota punt 4), is daarbij niet meer teruggekomen op bedoelde stelling, terwijl dat wel voor de hand had gelegen, temeer nu deze zonder enige onderbouwing was geponeerd. De stelling wordt daarom als ongefundeerd en gemotiveerd weersproken verworpen. Anders gezegd, heeft DSM voldoende aangevoerd voor de door haar voorgestane uitleg - overeenkomstig de Haviltex-maatstaf - van de desbetreffende bepalingen en heeft DB Schenker de juistheid van die uitleg niet gemotiveerd weersproken, althans onvoldoende aanknopingspunten geboden voor een andere uitleg. 15.3 Over het niet meeverzekeren van DSM onder de in 2.4.2 sub 1 genoemde verzekering heeft DB Schenker bij memorie van grieven gesteld (3.7): ‘Deze verzekering, zoals gebruikelijk, dekt geen aansprakelijkheid voor, kort gezegd lading gerelateerde schade’. DSM heeft hierover bij memorie van antwoord terecht opgemerkt dat onduidelijk is wat in dit verband wordt bedoeld met ‘lading gerelateerde schade’. Verder heeft DSM herhaald dat de polissen nu juist bij uitstek bedoeld waren voor het geval er bij de transporten - van wagons, gevuld met uiterst giftige stoffen, ook door en langs woongebieden - onverhoopt iets mis zou gaan: dus voor calamiteiten en daarmee gepaard gaande kosten, waaronder opruimings- en saneringskosten en uitdrukkelijk ook ‘environmental damages’ als hier aan de orde. DB Schenker is hier niet inhoudelijk op ingegaan. Wat zij ter toelichting op de grief heeft aangevoerd kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van deze strekking van de verzekeringsplicht. Evenmin heeft zij gemotiveerd ontkend dat de door DSM gemaakte kosten en geleden schade gedekt zouden zijn ingeval van een correcte nakoming van de verzekeringsplicht. Al met al leidt dit tot een ongegrondverklaring van de grief. Het Hof: in principaal appel: - verklaart DB Schenker niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 18 maart 2015; - bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 29 juni 2016; in incidenteel appel: - vernietigt het eindvonnis van 29 juni 2016, maar uitsluitend voor zover daarin het door DSM gevorderde bedrag van € 53.836,95 met rente daarover is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt DB Schenker BTT om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DSM te voldoen een bedrag van € 53.836,95, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop de onderliggende facturen zijn betaald; in principaal en in incidenteel appel voorts: - veroordeelt DB Schenker in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van DSM tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.213,- aan verschotten en € 14.034,- (3 x tarief VII) aan salaris voor de advocaat; - veroordeelt DB Schenker BTT in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak bepaald op € 979,50 (0,5 x tarief IV) aan salaris voor de advocaat, - deze proceskosten vermeerderd met nakosten ad € 205, althans € 273 indien het arrest wordt betekend; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, R.S. van Coevorden en D. Wachter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 april 2019 in aanwezigheid van de griffier. Vgl. bijv. ECLI:NL:HR:2015:1836 en de conclusie bij het daarin genoemde arrest ECLI:NL:HR:2002:AD8170 ECLI:EU:C:2015:37, punt 39 Vgl. ECLI:EU:C:2018:160 16. De slotsom is dat de grieven falen. Andere gronden voor vernietiging zijn er niet. Daarom volgt een bekrachtiging, met een veroordeling van DB Schenker als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Aan het bewijsaanbod van DB Schenker is voorbijgegaan, omdat het niet terzake doende is, danwel betwiste stellingen/standpunten betreft die wegens onvoldoende onderbouwing ervan zijn verworpen. de grieven in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel 17. DSM heeft twee grieven aangevoerd. De eerste heeft betrekking op de vordering tot vergoeding van de schade aan de wagons. Die vordering is door de rechtbank toegewezen tegen DB Schenker NL. Voor het geval die toewijzing in hoger beroep wordt teruggedraaid maakt DSM bezwaar tegen de afwijzing van de vordering tegen DB Schenker BTT en vordert zij alsnog toewijzing van die vordering tegen DB Schenker BTT. Dat geval doet zich echter niet voor, reden waarom deze grief geen verdere bespreking behoeft. schade door spoorwegversperring 18.1 Met haar andere grief beklaagt DSM zich over de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot vergoeding van de extra kosten die zij - vanwege de versperring van het baanvak - in de periode na het ongeval heeft moeten maken om haar klant in Terneuzen te kunnen blijven beleveren. Naar aanleiding van deze grief wordt het volgende overwogen. 18.2 Niet in geschil is dat het spoor na het ongeval van 3 mei 2013 tot eind juni 2013 niet kon worden gebruikt. Ook is niet gemotiveerd weersproken dat, de versperring weggedacht, er in die periode zo’n negen treinladingen van vijf wagons met daarin telkens een kleine 64 mt acrylonitrile per wagon over dit traject naar de afnemer van DSM in Terneuzen zouden zijn vervoerd. Dat voor deze zendingen moest worden uitgeweken naar een alternatieve route is evenmin gemotiveerd betwist. En hetzelfde geldt voor de stelling van DSM dat ervoor gekozen is - in overleg met DB Schenker - om de treinen naar Vopak in Rotterdam te laten rijden, waar de acrylonitril is op-/ overgeslagen om vervolgens in twee barges over water naar Terneuzen te worden gebracht. Niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken is verder dat aldus op 10 mei 2013 een hoeveelheid van 1.166 mt acrylonitrile met barge ‘Newton’ is afgeleverd in Terneuzen en op 23 mei 2013 een hoeveelheid van 1.675 mt met barge ‘Galileo’. DSM heeft gemotiveerd en gespecificeerd toegelicht - mede aan de hand van overgelegde nota’s - welke meerkosten deze alternatieve transportwijze voor haar hebben meegebracht. De betwisting door DB Schenker van deze meerkosten - voor zover al gehandhaafd; zij is niet meer ingegaan op de nota die DSM in de aanloop naar het pleidooi in hoger beroep heeft toegestuurd en op de toelichting daarbij - is onvoldoende gemotiveerd. Voor zover DB Schenker de redelijkheid van de meerkosten heeft willen betwisten geldt daarvoor hetzelfde. Bijvoorbeeld heeft zij niet gewezen op goedkopere alternatieven. Het wordt er daarom voor gehouden dat de versperring van het baanvak, wegens het daardoor moeten uitwijken naar een alternatieve route, DSM in totaal € 53.836,95 heeft gekost. 18.3 Nu is het baanvak niet van DSM en levert de beschadiging ervan, waardoor er tijdelijk geen gebruik van kon worden gemaakt, niet zonder meer een onrechtmatige daad op ten opzichte van DSM of andere spoorweggebruikers. Op contractuele basis is de vordering echter wel toewijsbaar. Een redelijke uitleg van artikel 8.b van de Purchase Conditions - overeenkomstig de Haviltex-maatstaf - brengt namelijk mee dat de meerkosten van het moeten uitwijken naar een alternatieve route voor rekening van DB Schenker BTT komen; het zijn kosten die een gevolg zijn van en samenhangen met de onzorgvuldige wijze waarop DB Schenker BTT, althans de door haar ingeschakelde ondervervoerder DB Schenker NL, het transport op 3 mei 2013 heeft uitgevoerd. Aan deze contractuele aansprakelijkheid voor die, niet in de CIM geregelde, schade staat de CIM niet in de weg. 19. De conclusie is dat de grief slaagt en dat - onder vernietiging van het vonnis op dat onderdeel - de vordering ten bedrage van € 53.836,95 alsnog ten opzichte van DB Schenker BTT dient te worden toegewezen, met de wettelijke rente over dat bedrag, waarbij als ingangsdatum wordt gekozen voor de datum waarop de onderliggende facturen zijn betaald.