ECLI:NL:GHDHA:2018:562

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.206.613/01Rolnummer rechtbank : C/09/476963 / HA ZA 14-1266 Arrest van 3 april 2018 inzake [naam 1] , kantoorhoudende te [plaats] , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 2] , wonende te [woonplaats] , appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Haarlem, tegen De STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelende te Den Haag, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag. Bij dagvaarding van 28 december 2016 is de curator in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 september 2016. Bij memorie van grieven, met producties, heeft zij negen grieven tegen het vonnis ingediend. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft de Staat de grieven bestreden en zijnerzijds twee grieven tegen het vonnis ingediend. Bij memorie van antwoord incidenteel appel heeft de curator deze grieven bestreden en producties overgelegd. Partijen hebben de zaak op 16 november 2017 doen bepleiten, beide aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. De curator heeft bij die gelegenheid nog een (op voorhand toegezonden) akte overlegging producties ingediend. Aansluitend is arrest bepaald. Het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep: - vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 september 2016 en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt de Staat tot betaling aan de curator ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 183.748,26, vermeerderd met de wettelijke rente over € 397.220,- vanaf 20 augustus 2006 tot 24 november 2010, over € 233.748,26 vanaf 24 november 2010 tot 14 februari 2013 en over € 183.748,26 vanaf 14 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening; - compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; - wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.E. Honée en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2018 in aanwezigheid van de griffier. Voor het hof vaststaande feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet (of onvoldoende) door partijen bestreden staan voor het hof de navolgende feiten vast. Het hof neemt die tot uitgangspunt. 1.1 [de failliet] heeft een agrarisch bedrijf uitgeoefend op het perceel [het perceel] . Hij exploiteerde daar een extensieve veehouderij gericht op de vleesproductie en het fokken van schapen en zoogkoeien. Hij had een vergunning voor maximaal 1400 schapen. 1.2 [de failliet] fokte onder meer schapen waarin het zogenoemde Booroola-gen voorkwam. Het Booroola-gen is een vruchtbaarheidsgen en is in Nederland door middel van een veredelingskruising gefokt in het schapenras Texelaar met als doel in één ras (de Booroola Texelaar) een hoge lammerenproductie samen te laten gaan met een hoge slachtkwaliteit. 1.3 Blijkens een krantenbericht in de Nieuwe Oogst van 23 juli 2005 en een krantenbericht in Het Schaap van augustus 2005 heeft in 2005 een veiling van Texelaars met het Booroola-gen plaatsgevonden waar 20 schapen zijn verkocht. Hierbij liepen de prijzen uiteen van € 250,- voor een ramlam tot € 1.500,- voor een ooilam. Volgens de Nieuwe Oogst gingen de anderhalf jaar oude rammen voor € 275,- tot € 850,- weg, de ramlammeren voor € 250,- tot € 550,- en de anderhalf jaar oude ooien voor € 950,- tot € 1.150,-. In Het Schaap is vermeld dat een ram die de fokkers zelf destijds voor € 3.750,- hadden gekocht op deze veiling voor € 850,- wegging, terwijl op drie rammen niet het startbedrag van € 250,- werd geboden. 1.4 Op 10 juli 2006 heeft de Algemene Inspectiedienst (AID) van het toenmalige Ministerie van Landbouw Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) een melding van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming ontvangen dat op het bedrijf van [de failliet] kadavers van schapen zouden liggen en dat dieren zouden worden verwaarloosd. Daarop heeft de AID op 11 juli 2006 ter plaatse een onderzoek ingesteld. 1.5 Op 13 juli 2006 is de AID naar het bedrijf teruggekeerd, daarbij vergezeld door [de keuringsdierenarts] , keuringsdierenarts bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: [de keuringsdierenarts] ). In vervolg op het advies van [de keuringsdierenarts] en op daartoe verzochte en verleende toestemming van de officier van justitie van het functioneel parket te Rotterdam, heeft de AID op 13 en 14 juli 2006 honderden schapen (ooien, rammen en lammeren) en één rund op de voet van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in beslag genomen. De dieren zijn na telefonisch overleg met de officier van justitie onder de hoede gesteld van de krachtens de wet aangewezen bewaarder en vervolgens ondergebracht bij een opslaghouder te Bunnik. 1.6 Op 14 juli 2006 hebben de taxateurs [de taxateur 1] en [de taxateur 2] de inbeslaggenomen dieren in opdracht van de AID getaxeerd (hun rapport hiervan wordt hierna aangeduid als het taxatierapport van [de taxateur 1] en [de taxateur 2] ). Zij hebben 1982 inbeslaggenomen schapen op basis van de slachtwaarde getaxeerd op € 112.712,76 zonder waarde toe te schrijven aan gebruiksdieren (fokkerij) en zonder rekening te houden met het aanwezige Booroola-gen. Zij hebben per dier aangegeven of er iets met de gezondheid aan de hand was. Volgens hun rapport was er bij meer dan duizend dieren niets (althans niets opmerkelijks) aan de hand. De overige dieren waren deels verwaarloosd, (licht)kreupel, vermagerd of slecht, deels ‘matig’. Het inbeslaggenomen rund is getaxeerd op € 300, -. [de failliet] is niet in staat gesteld direct een contra-expertise te laten uitvoeren. 1.7 [de keuringsdierenarts] heeft zijn bevindingen over de dieren op 13 - 19 juli 2006 neergelegd in een schriftelijke verklaring (gevoegd als bijlage 9 bij het proces-verbaal nr. 35556 van de AID). In deze verklaring benoemt hij specifieke dieren en voorts een aantal groepen dieren met telkens een of meer gebreken zoals kreupelheid, kromme of bolle rug (inwendig ongerief), blindheid, slechte conditie (waaronder: erg mager, sloom, schurft), klauwbreuk, peesbreuk, verwaarloosde wond, uierontsteking, longproblemen en (vanaf 17 juli:) rotkreupel. Hij vermeldt dat hij op 14 juli 2006 uit de inbeslaggenomen schapen een selectie heeft gemaakt van schapen in de slechtste conditie die of direct geëuthanaseerd of op korte termijn afgevoerd voor de slacht zouden moeten worden om hun lijdensweg te verkorten. Dat betreft het rund en 404 schapen. 1.8 Op 17 en 18 juli 2006 hebben [naam 3] en [naam 4] bij de opslaghouder te Bunnik ongeveer 500 schapen met lange slechte klauwen gezien en de klauwen van 417 schapen bekapt. Zij verklaren beiden dat van 144 schapen de klauwen in dusdanige slechte toestand waren dat zij adviseren deze af te voeren. Zij benoemen onder meer rotkreupel, pijnlijke klauwen, misvormde, kapotte en vergroeide klauwen, klauwen met maden en klauwontstekingen. 1.9 Van de inbeslaggenomen dieren zijn binnen een maand 403 schapen en 1 rund vernietigd of geslacht (hierna aangeduid als de afgevoerde dieren). 1.10 Op 14 juli 2006, aangevuld op 18 juli 2006, heeft [de failliet] een klaagschrift op grond van artikel 552a Wetboek van strafvordering (Sv) bij de rechtbank Den Haag ingediend en om teruggave van de inbeslaggenomen dieren verzocht. De behandeling in raadkamer van dit klaagschrift was bepaald op (aanvankelijk) 8 augustus 2006 en (daarna) 22 augustus 2006. 1.11 Op 26 juli 2006 heeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging als bedoeld in artikel 117 Sv tot vervreemding van de schapen afgegeven. [de failliet] heeft zich in kort geding verzet tegen vervreemding voordat door de rechtbank op het klaagschrift zou zijn beslist. De voorzieningenrechter heeft zijn vordering afgewezen bij vonnis van 16 augustus 2006. 1.12 Op 28 juli 2006 hebben de dierenartsen [de dierenarts 1] en [de dierenarts 2] , op verzoek van [de failliet] , onder begeleiding van een ambtenaar van de AID, een contra-expertise verricht en daarvan op 4 augustus 2006 rapport uitgebracht (hierna: de contra-expertise van [de dierenarts 1] en [de dierenarts 2] ). In deze contra-expertise is geen geldelijke waarde voor de inbeslaggenomen dieren genoemd. Het rapport vermeldt onder meer: “Daar sprake is van 1600 dieren heeft slechts een globale beoordeling van de dieren plaatsgevonden (…) Vastgesteld moet worden dat er meerdere soorten schapen en kruisings producten aanwezig waren. Naast de Texelaar zijn er typen melkschaap, de Swifter / Flevolander, als kruisingsras van Texelaar en een typisch melkschaap. Voorts zijn er andere kruisingsproducten van deze typen aanwezig. Qua type zijn deze dieren ranker dan zuivere Texelaars. De dieren zijn over meerdere koppels verdeeld. (…)” [volgt beoordeling per koppel, hof] “Buiten koppel. (…) Deze dieren zouden nog niet behandeld zijn omdat de klauwen te hard waren. (…) De koppel bestond voor de helft uit ooien en volwassen goed uitgegroeide lammeren. De andere helft uit zogende lammeren. (…) volwassen schapen (…) Zeker de helft van de dieren maakte een goede indruk en vertoonde een goede voedingstoestand. Onder de lammeren waren kleine achtergebleven dieren aanwezig doch zeker 60-80 dieren leken voldoende bevleesd om eventueel geslacht te kunnen worden. Voor het leven verhandelen is niet mogelijk wegens de rotkreupel (…). Slotconclusie: Zeker 50% van de aanschouwde dieren vertoonde een redelijk tot goede voedingstoestand. Kreupelheid was in beperkte mate aanwezig die in een aantal gevallen aan rotkreupel geweten zal kunnen worden. Onder de lammeren kwam nogal wat diarree voor. Het te vergoeden bedrag voor de (overige) in beslaggenomen, niet teruggegeven dieren. 6.1 De derde tot en met zevende grief van de curator betreffen de wijze van waardering van de rest van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven veestapel. Ook de tweede incidentele grief van de Staat ziet hierop. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.2 Inzake de gestelde schade uit onrechtmatige daad stelt het hof het volgende voorop. Vast staat dat de schapen en het rund rechtmatig inbeslaggenomen zijn. Vast staat tevens dat een last tot teruggave is gegeven. Ingevolge artikel 119 Sv moet de bewaarder die niet aan de last tot teruggave kan voldoen, in beginsel de prijs uitbetalen die het inbeslaggenomene bij verkoop door hem heeft opgebracht (of, als hij niet verkocht heeft, redelijkerwijze zou hebben opgebracht). Dit beginsel lijdt uitzondering wanneer de bewaarder de schapen heeft verkocht voor een prijs die, de omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, niet redelijk is. 6.3 Van dat laatste is in deze zaak sprake voorzover de schapen van [de failliet] zijn verkocht als slachtvee terwijl ze hadden kunnen worden verkocht als fokvee met het Booroola-gen. Anders dan de Staat, gaat het hof ervan uit dat het bedrijf van [de failliet] zich niet alleen op vleesproductie richtte, maar ook op fokken (telen van schapen die gebruikt kunnen worden als fokschapen en -rammen). De Staat heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat [de failliet] schapen heeft laten dekken door een speciaal daartoe voor € 5.000,- aangekochte ram met het Booroola-gen en dat [naam 5] in juni 2006 bij [de failliet] heeft aangeklopt voor de aankoop van 12 rammen met dat gen. Evenmin is betwist dat de teelt van de dieren door [de failliet] (het ‘fokken’) heeft geleid tot de geboorte van dieren die geschikt waren om te worden verkocht als fokram of -schaap. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat op de veiling verkoop als fokvee met Booroola-gen een (aanzienlijk) hogere prijs per dier zou hebben opgeleverd dan verkoop als slachtvee. [de failliet] had reeds vóór 20 augustus 2006 over zijn bedrijf verklaard dat hij bezig was geweest met fokken en dat hij daarvoor een (duur) ram met het Booroola-gen had aangekocht, zodat al op voorhand bekend was of moest zijn dat de verkoop van alle schapen als slachtvee een te lage prijs zou opbrengen. Door schapen die als fokvee hadden kunnen worden verkocht als slachtvee te verkopen, heeft de bewaarder onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [de failliet] . De veestapel is daardoor (zoals hierna zal blijken) voor een onredelijk laag bedrag van de hand gedaan. Dit leidt ertoe dat het hof, evenals de rechtbank, de redelijke verkoopopbrengst in dit geding zal vaststellen. 6.4 Voor de 403 hiervoor genoemde schapen heeft het hof hiervoor al vastgesteld dat het om de opbrengst als slachtdieren gaat. Deze schapen waren immers in (te) slechte gezondheid om als fokdieren verkocht te kunnen worden en moesten al vóór de veiling worden afgevoerd. 6.5 De curator heeft in hoger beroep de koopovereenkomst uit juni 2006 tussen [de failliet] en [naam 5] overgelegd betreffende de aankoop door [naam 5] van 12 rammen met het Booroola-gen van [de failliet] . Deze overeenkomst is op 25 en 27 juni 2006 door [naam 5] respectievelijk [de failliet] ondertekend en bepaalt dat [de failliet] verkoopt en [naam 5] koopt: 6 rammen homozygoot Booroola à € 5.000,- en 6 rammen heterozygoot Booroola à € 3.700,- (samen € 52.200,-), welke dieren [naam 5] vóór 1 september 2006 zou komen uitzoeken. Deze overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en ondertekend en er is geen voorwaarde of voorbehoud aan verbonden. Daarom gaat het hof ervan uit dat de bewaarder voorafgaand aan de openbare veiling en ter nakoming van deze koopovereenkomst twaalf dieren door [naam 5] had kunnen laten uitzoeken tegen betaling van € 52.200,-. Het hof gaat er ook van uit dat in dat geval [naam 5] , die deskundig was, goede top-fok rammen uit de veestapel zou hebben uitgezocht en betaald. 6.6 De overige overgebleven schapen mocht de bewaarder op (of omstreeks) 20 augustus 2006 verkopen. Voor deze verkoop was op 26 juli 2006 een machtiging gegeven. De bewaarder mocht in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik maken om de dieren in augustus 2006 te verkopen (mede gelet op de kosten van verdere verzorging en de te verwachten daling in waarde van de dieren door veroudering) – partijen hebben geen feiten of omstandigheden voor het tegendeel aangevoerd. De verkoop was bij opbod, nadat bezichtigingen hadden plaatsgevonden en diverse handelaren in de gelegenheid waren gesteld een bod te doen. Een dergelijke wijze van verkoop is een redelijk te achten wijze van verkoop voor een grote veestapel: zij vindt in het openbaar plaats en er wordt aan de meest biedende kopers verkocht. Het hof zal daarom bepalen wat de te verkopen schapen bij een veiling op 20 augustus 2006 redelijkerwijs hadden moeten opbrengen, indien daarbij bekend was gemaakt dat (een groot deel van) de veestapel drager van het Booroola-gen was. 6.7 In hoger beroep is niet in geschil dat bijna 88% van alle schapen van [de failliet] over het Booroola-gen beschikten. De rechtbank had dit feitelijk reeds tot uitgangspunt genomen (1733 van de 1982 dieren, overweging 4.29) en hiertegen is geen grief gericht. De curator heeft zich in hoger beroep op het rapport van [de register-makelaar] beroepen (85%) en de Staat gaat in hoger beroep uit van 88%. Het hof zal voor de berekeningen van de redelijke prijs ervan uitgaan dat (afgerond) 88% van de totale veestapel van 1982 schapen het Booroola-gen droeg. Voor de verdeling tussen rammen, ooien en lammeren sluit het hof aan bij het taxatierapport van [de taxateur 1] en [de taxateur 2] , waarbij ook [de register-makelaar] heeft aangeknoopt. [de register-makelaar] noemt in de tabel op blad 4 van zijn rapport de concrete verdeling: van 966 ooien, 588 rammen en 488 (lees: 428, zie 1.15) ooilammeren. Fokrammen: 7.1 Voor de rammen is niet tussen partijen in geschil dat tenminste 80% van de rammen met het Booroola-gen als slachtram mocht worden verkocht en dus niet als fokram (met de daarbij behorende hogere prijs) kon of hoefde te worden verkocht. De curator heeft expliciet aangevoerd dat 20% van de rammen geschikt was als fok-ram (en de rest voor de slacht). Zij heeft zich daartoe gebaseerd op het rapport van [de register-makelaar] die de veestapel waarin het gen is gekruist (de Booroola-gen dragers) heeft verdeeld in 20% ‘topfokmateriaal’ en 80% ‘basismateriaal’. De Staat heeft primair aangevoerd dat er bij [de failliet] geen fokrammen aanwezig waren en subsidiair dat 10% van de rammen van fokkwaliteit was en hooguit 5-10% topfokmateriaal waarvoor men eventueel een extra hoge prijs zou kunnen krijgen. De Staat heeft deze percentages gebaseerd op verklaringen van [de taxateur 3] , die uitgaat van ‘hooguit 5-10% topfokmateriaal met extra hoge prijzen. [de taxateur 3] heeft echter ook verklaard dat wellicht 20-30% van de rammen met het Booroola-gen voor de fokkerij kan worden geselecteerd. Gelet op het voorgaande zal het hof voor het bepalen van de redelijke opbrengst tot uitgangspunt nemen dat de bewaarder in augustus 20% van de rammen met het Booroola-gen uit de inbeslaggenomen veestapel van [de failliet] als fokram had moeten aanbieden. Dit betreft dus 103 rammen met het Booroola-gen (88% van 588 = 515 x 20% = 103). 7.2 Twaalf van de rammen waren reeds aan [naam 5] verkocht, zoals hiervoor is overwogen. Zij hadden € 52.200,- moeten opbrengen. 7.4 Voor het begroten van de redelijkerwijs in augustus 2006 te realiseren prijs voor de overige 91 als fokdier aan te bieden rammen, zal het hof aansluiten bij de in het geding gebrachte, door deskundigen genoemde bedragen. 11. De conclusie is dat de bewaarder, rekening houdend (zoals hij had behoren te doen) met de aanwezigheid van het Booroola-gen in de inbeslaggenomen veestapel, redelijkerwijs in augustus 2006 een opbrengst van € 102.250,- + € 144.500,- + € 60.000,- + € 90.470,-, zijnde tezamen € 397.220,-, had moeten genereren. De derde tot en met zevende grief zijn gedeeltelijk gegrond. Rente 12.1 De achtste grief van de curator richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ingangsdatum van de wettelijke rente moet worden bepaald op 4 november 2009, zijnde de datum waarbij het hof in de strafzaak de teruggave van de inbeslaggenomen dieren heeft gelast. De curator heeft aangevoerd dat de gevorderde wettelijke rente moet worden toegewezen vanaf 14 juli 2006 (datum inbeslagname), subsidiair 27 december 2007 (toen de strafrechter een last tot teruggave gaf). De Staat heeft bestreden dat er grond is voor vergoeding van gederfde rente-inkomsten. Het hof overweegt het volgende. 12.2 In het in 2006 en daarna geldende Besluit inbeslaggenomen voorwerpen staat dat gelden op een bankrekening bewaard moesten worden. Dit betekent dat de bewaarder, indien hij alles had gedaan wat hij jegens [de failliet] behoorde te doen, na de veilingverkoop van 20 augustus 2006 de gehele, voornoemde redelijke opbrengst van € 397.220,- tegen rente zou hebben weggezet. Bij de (terug)gave van de verkoopopbrengst van het inbeslaggenomene zou deze opbrengst dus (rente)vruchten hebben gegenereerd, die ook moesten worden uitgekeerd aan [de failliet] . 12.3 In het thans geldende artikel 11, zesde lid van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (Staatsblad 2012, 168) is (onder meer) bepaald dat wanneer opdracht tot teruggave van de opbrengst van inbeslaggenomen voorwerpen is gegeven, de bewaarder de wettelijke rente verschuldigd is die begint te lopen vanaf de dag waarop de inbeslaggenomen voorwerpen zijn vervreemd. In de toelichting bij dit Besluit staat: “Op basis van (…) vergoedt het openbaar ministerie per 1 januari 1998 rente en profijt bij teruggave van (conservatoir) inbeslaggenomen gelden. Dit beleid is bestendigd (…) Ook bij de teruggave van de opbrengst van met een machtiging ex artikel 117 Sv verkochte «klassiek» inbeslaggenomen voorworpen, dient de rechthebbende naar het oordeel van het openbaar ministerie en het daarop gebaseerde beleid de rente vergoed te krijgen. Dit uitgangspunt is nu vastgelegd in artikel 11, zesde lid, Besluit inbeslaggenomen voorwerpen.” De in dit Besluit genoemde rente is de rente zoals die geldt voor niet-handelstransacties als bedoeld in artikel 4:98 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit is dezelfde rente als genoemd in artikel 6:119 BW (de wettelijke rente). 12.4 Een en ander tezamen leidt het hof tot het oordeel dat de rente vergoed moet worden over € 397.220,- vanaf 20 augustus 2006. De achtste grief treft dus doel. Per saldo 13. Vast staat dat de Staat op 24 november 2010 € 163.471,74 en op 14 februari 2013 € 50.000,- aan [de failliet] heeft betaald. De Staat moet daarom thans nog € 183.748,26 aan de curator betalen. Dit moet worden vermeerderd met wettelijke rente, dat wil zeggen over € 397.220,- vanaf 20 augustus 2006 tot 24 november 2010, over € 233.748,26 (€ 397.220,- minus de betaling van € 163.471,74) vanaf 24 november 2010 tot 14 februari 2013 en over € 183.748,26 (€ 233.748,26 minus de betaling van € 50.000) vanaf 14 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Met een deskundige en arbeidsintensieve behandeling is de prognose voor de geziene dieren goed, waarbij de lammeren met groei-achterstand (ongeveer 10%) extra zorg behoeven maar waarschijnlijk niet meer tot volwaardige dieren zullen uitgroeien. De behandelingen kunnen onder begeleiding ook elders gebeuren (met weidegang).” 1.13 Op of omstreeks 20 augustus 2006 zijn de niet al afgevoerde, inbeslaggenomen schapen verkocht. De verkoopopbrengst beliep € 71.800,-. Daarbij is geen rekening gehouden met de aanwezigheid van het Booroola-gen en fokdieren. 1.14 Bij beschikking van 5 september 2006 heeft de rechtbank Den Haag het klaagschrift ex artikel 552a Sv ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelde daartoe onder meer dat de inbeslagneming van de totale kudde niet onrechtmatig was. 1.15 Op 11 april 2007 heeft [de register-makelaar] , register-makelaar onroerende zaken en vee, een taxatierapport opgesteld (hierna: het taxatierapport van [de register-makelaar] ) nadat hij op verzoek van [de failliet] de waarde van de schapen in het vrije verkeer per 14 juli 2006 had getaxeerd. Het taxatierapport vermeldt dat [de register-makelaar] de veestapel niet heeft kunnen zien, dat uitgangspunt was dat de dieren in normale gezondheid en conditie verblijven, dat de taxatie geen indicatie van de conditionele en fysieke staat van de dieren is, dat de aantallen dieren zijn bepaald conform het taxatierapport van [de taxateur 1] en [de taxateur 2] en dat het percentage van voorkomen van het Booroola-gen is gebaseerd op de, in opdracht van [de failliet] daartoe uitgevoerde, steekproef door [het laboratorium] te Wageningen. [de register-makelaar] heeft de waarde van de schapen getaxeerd op € 1.755.000,-, te weten: € 1.025.000 voor 966 ooien, € 325.000 voor 588 rammen en € 425.000 voor 488 [hof: op grond van hetgeen op p.2 onderaan van het rapport is vermeld gaat het hof ervan uit dat is bedoeld: 428] ooilammeren (dus gemiddeld € 1.061,08 per ooi, € 552,72 per ram en € 993,- per ooilam). Deze waarde is bepaald aan de hand van gegevens van een openbare veiling (die blijkens krantenartikelen die als producties C44 en C45 bij memorie van grieven zijn overgelegd) is gehouden in juli 2005, een aankoopnota uit 2002 van één ram die [de failliet] heeft gekocht van [naam 5] , en een koopovereenkomst uit juni 2006 tussen [naam 5] (als koper) en [de failliet] (als verkoper) betreffende de aankoop van 12 rammen met het Booroola-gen (8 x homozygoot Booroola à € 5.000,- en 6 x heterozygoot Booroola à € 3.700,-). 1.16 Bij strafvonnis van 27 december 2007 heeft de economische politierechter in de rechtbank Den Haag [de failliet] veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 5.000,- wegens onder meer overtreding van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en de Destructiewet. De economische politierechter heeft (mede) overwogen dat de rechten van [de failliet] waren geschonden doordat hij pas twee weken na de inbeslagneming in de gelegenheid was gesteld een contra-expertise uit te voeren. De economische politierechter heeft de vordering van de officier van justitie tot verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen dieren afgewezen en de teruggave aan [de failliet] gelast van € 112.712,76, zijnde het equivalent van de inbeslaggenomen schapen. 1.17 [de failliet] is in hoger beroep gekomen van dit strafvonnis. Blijkens het proces-verbaal van de op 21 oktober 2009 in het openbaar gehouden zitting van het gerechtshof Den Haag (hierna ook: het hof) heeft het hof overwogen: "Het hof acht het, gelet op de verklaring van de verdachte ter zitting van heden en de verklaring van de getuige-deskundige dierenarts [de getuige-deskundige dierenarts] ter zitting van de rechtbank op 12 april 2007 (op basis van beeldopnames), wel aannemelijk dat in het algemeen de gezondheidstoestand, conditie en verzorging van de kudde gemiddeld tot bovengemiddeld goed was, en dat slechts op beperkte schaal (11 gevallen) sprake was van achterstallig klauwonderhoud en kreupelheid." 1.18 Bij arrest van 4 november 2009 in de strafzaak heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en [de failliet] strafbaar geacht wegens overtreding (meermalen) van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en de Destructiewet. Dit betrof strafbare feiten telkens in de periode kort voor/op 13 juli 2006, te weten -kort gezegd-: 1) dieren niet op de juiste wijze huisvesten, immers had een hek van een hok uitstekende delen, 2) de gezondheid en/of het welzijn van dieren benadelen door na te laten tijdig deskundige verzorging te verschaffen, immers liepen schapen en/of lammeren kreupel, 3) dieren de nodige verzorging onthouden, immers dieren die kreupel liepen niet bekappen en 4) niet tijdig aangifte van dode schapen doen. Het hof heeft [de failliet] geen straf of maatregel opgelegd en heeft de teruggave gelast van de inbeslaggenomen dieren aan [de failliet] . Het hof heeft zijn beslissingen gemotiveerd met onder meer de volgende overwegingen: “Het openbaar ministerie heeft pas na 15 dagen gereageerd op het verzoek namens verdachte tot het doen uitvoeren van een contra-expertise met betrekking tot de gezondheid van de in beslaggenomen dieren. Op het moment dat de contra-expertise uiteindelijk werd toegelaten waren reeds ruim 300 dieren geslacht of vernietigd. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van het hof een ernstige aantasting van de rechten van de verdachte waarmee een inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde. Omdat contra-expertise uiteindelijk wel heeft kunnen plaatsvinden ten aanzien van de resterende ongeveer 1500 dieren, dient deze inbreuk echter niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof is van oordeel dat de schending gecompenseerd dient te worden bij de straftoemeting.”. 1.19 [de failliet] is in cassatie gekomen van het arrest van 4 november 2009. Bij arrest van 11 oktober 2011 heeft de Hoge Raad [de failliet] gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en het cassatieberoep voor het overige verworpen. 1.20 Op 24 november 2010 heeft de Staat, ter uitvoering van de door het hof gegeven last tot teruggave, € 163.471,74 aan [de failliet] betaald als vergoeding voor de in beslaggenomen schapen (vervangingswaarde). Dit bedrag betrof de eerder door [de taxateur 1] en [de taxateur 2] getaxeerde waarde van de schapen van € 112.712,76, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 december 2007 en met een opslag wegens een ingeschatte aanwezigheid van het Booroola-gen. 1.21 In 2011 heeft de Staat bij de taxateurs [de taxateur 3] (hierna: [de taxateur 3] ) en [de taxateur 4] (hierna: [de taxateur 4] ) navraag gedaan naar een waarde-indicatie van schapen met Booroola-gen. Daarop heeft [de taxateur 3] gerapporteerd (op grond van informatie bij het stamboek en enkele fokkers) dat de rammen van het goede soort € 100,- tot € 300,- meer opbrengen dan zonder dat gen, dat enkele jaren geleden wel eens als topper een ram is verkocht voor € 3.500,- (homozygoot extra vruchtbaar) en dat de extra vruchtbare ooien met dat gen mogelijk wel € 10,- meer opbrengen. [de taxateur 4] heeft telefonisch medegedeeld dat de waarde van ooien met het Booroola-gen circa € 10,- tot € 15,- boven de marktwaarde ligt, dat de waarde van dekrammen kan variëren tussen de € 250,- en € 350,- en van niet-dekrammen rond de € 150,-, met enkele zeer uitzonderlijke gevallen waarin rond de € 5.000,- voor een Booroola-gen-ram was betaald, en dat de prijs voor ooilammeren ligt tussen de € 75,- en € 100,-. Een en ander is de waarde scrapie- en zwoegervrij en met een (stamboek) certificaat. Aanvullend heeft [de taxateur 3] in 2014 verklaard dat in zijn algemeenheid circa 10% van de rammen van fokkwaliteit is (dekram), waarvan hooguit 5-10% topfokmateriaal met eventueel een extra hoge prijs van € 1.000,- - € 1.500,-. Daarbij kent het hof, anders dan de rechtbank en anders dan de Staat, ook waarde toe aan de prijs die [de register-makelaar] voor de fokrammen heeft begroot. Hiertoe overweegt het hof het volgende. 7.5 Nadat de rechtbank de in het rapport van [de register-makelaar] vervatte waarderingen onvoldoende (feitelijk) onderbouwd had geacht (overweging 4.20), heeft de curator in hoger beroep de veilinggegevens overgelegd waarnaar [de register-makelaar] voor de prijsbepaling heeft verwezen alsmede een toelichting d.d. 22 februari 2017 van de hand van [de register-makelaar] (producties B42 en C44 + C45 bij memorie van grieven). Uit het rapport van [de register-makelaar] en voornoemde (nadere) onderbouwing blijkt dat [de register-makelaar] de waarde heeft bepaald naar de datum 14 juli 2006, dus (voldoende) dicht bij augustus 2006. [de register-makelaar] heeft voor zijn taxatie aangeknoopt bij de gegevens waarvan hij zich bediend heeft bij de door hem uitgebrachte en destijds door de betrokken dienst van de Staat geaccepteerde, taxaties van schapen die geruimd werden wegens (verdenking van) scrapie. Deze gegevens waren op hun beurt gebaseerd op de opbrengsten van de schapenveiling van Booroola-gen dragers, gehouden op 16 juli 2005, zoals die bleken uit twee, al genoemde krantenberichten daarover in de Nieuwe Oogst van 23 juli 2005 en Het Schaap van augustus 2005. Volgens deze krantenberichten werden er toen 20 Texelaars met het Booroola-gen geveild en hebben de rammen daarbij € 250,- tot € 850,- opgebracht. Daarnaast heeft [de register-makelaar] nog acht geslagen op de hierboven reeds genoemde koopovereenkomst met [naam 5] . 7.6 Het hof zal echter het rapport van [de register-makelaar] niet als enige referentiepunt voor de prijs van de rammen nemen. De Staat heeft het rapport gemotiveerd betwist met (andere) bedragen van deskundigen. Bovendien noemt [de register-makelaar] slechts een ‘totaalprijs’. Het rapport vermeldt niet – en toont ook niet – dat er rekening mee is gehouden dat de prijs moet worden bepaald die 91 dieren op een verkoopveiling zouden opbrengen. Het hof zal daarom naast het rapport van [de register-makelaar] , tevens acht slaan op de overige in het dossier genoemde gegevens, in het bijzonder de concrete veilinggegevens (voorzover bekend) die [de register-makelaar] noemt en de door [de taxateur 3] in 2014 en de door [de fokker 2] in 2017 (nadat de door de Staat gestelde ‘hype’ voorbij was en de schaarste door het verkoop-embargo van vóór 2005 verdwenen was) genoemde prijzen voor fokrammen. Het (nader) horen van een deskundige omtrent de waarde van de schapen acht het hof niet dienstig, gelet op de diversiteit in prijzen en waarderingen door de verschillende reeds geraadpleegde (in de processtukken genoemde) deskundigen en het gegeven dat het hof de redelijke opbrengst moet bepalen in augustus 2006, dus lang geleden toen er nog weinig Booroola-gen dragende schapen op de markt waren aangeboden. 7.7 Alles overziende acht het hof € 550,- per ram plausibel voor de prijs in augustus 2006 voor Booroola-gen dragende rammen. 7.8 Het voorgaande betekent dat de Booroola-gen-dragende als topfokmateriaal te beschouwen rammen redelijkerwijs in augustus 2006 (€ 52.200 + 91 x € 550,- =) € 102.250,- hadden moeten opbrengen. De overige 80% van de 588 in beslaggenomen rammen konden redelijkerwijs als slachtvee worden verkocht (zie hierna onder 10). Fokooien: 8.1 De curator heeft gesteld dat 88% van de ooien van het bedrijf van [de failliet] als (top)fokooien met het Booroola-gen verkocht hadden kunnen worden. De Staat heeft dit betwist. Het hof kan de curator niet volgen, vanwege het volgende. 8.2 [de register-makelaar] heeft, zonder de dieren te hebben gezien en in het algemeen, aangegeven dat 20% van de veestapel (dus niet alleen 20% van de rammen, maar kennelijk ook 20% van de fokooien en ooilammeren) ‘topfokmateriaal’ is. De overige 80% dieren achtte hij ‘basismateriaal’. De curator heeft vervolgens aangevoerd dat 20% van de rammen als fokdier verkocht kon worden en 80% als slachtvee. Het hof kan niet inzien waarom deze 20-80 verdeling voor de ooien en lammeren van [de failliet] anders behoort te zijn. Daartoe neemt het hof ook de volgende omstandigheden in aanmerking. [de failliet] had een bedrijf dat niet alleen op fokken, maar ook op vleesproductie gericht was. Ten tijde van de inbeslagname waren er al meer dieren dan vergund op zijn bedrijf. Een groot deel van de dieren was op dat moment dus niet (meer) bestemd om (langer) mee te fokken, maar kwam (al) in aanmerking voor de slacht. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat [de failliet] zelf ooit een eigen ooi met het Booroola-gen als fokooi heeft verkocht, ook niet als lam. Er blijkt uit niets dat het wel in de rede lag en op de markt mogelijk was deze dieren allemaal (althans 88%) ineens toch als fokdieren te verkopen. De leeftijd van de ooien varieerde. Niet staat vast, en daartoe heeft de curator ook onvoldoende gesteld, dat alle (of 88% van de) ooien in de zeer goede conditie van fokmateriaal verkeerden. Zoals hiervoor al is aangegeven noemt de contra-expertise van [de dierenarts 1] en [de dierenarts 2] de conditie van (slechts zeker) 50% ‘redelijk tot goed’. Vast staat tevens dat er vóór medio augustus 2006 tientallen ooien waren afgevoerd vanwege hun (zeer slechte) gezondheid en dat er rotkreupel aanwezig was. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat (lang) niet alle ooien de (zeer) goede conditie en leeftijd hadden die nodig was om kans te maken de veel hogere prijs van fokdier op te brengen. 8.3 De Staat heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat geen enkele of veel minder dan 20% van de Booroola-gen dragende ooien als fokdier had kunnen worden verkocht. [de register-makelaar] gaat er (op basis van algemene ervaring) van uit dat de veestapel voor 20% uit (top)fokmateriaal bestond. Het feit dat [de failliet] zelf nog geen ooi met het Booroola-gen als fokooi had verkocht, brengt niet met zich dat dieren bij verkoop door de bewaarder niet de redelijke prijs van een fokdier hadden hoeven opbrengen. Daarom zal het hof, net als bij de rammen, tot uitgangspunt nemen dat de bewaarder in augustus 2006 20% van (de beste) ooien met het Booroola-gen uit de inbeslaggenomen veestapel van [de failliet] als fokooi had moeten aanbieden. Dat zijn 170 ooien (88% van 966 = 850 x 20%). 8.4 Ook voor de berekening van de redelijkerwijs in augustus 2006 te realiseren prijs voor 170 tegelijk aan te bieden fokooien, kan het hof niet de prijs overnemen van gemiddeld € 1.061,08 die [de register-makelaar] voor de fokooien heeft berekend. Immers, [de register-makelaar] kon zich voor de vaststelling van zijn taxatie(s) van de ooien, alleen maar baseren op de (krantenberichten over de) meergenoemde schapenveiling van 2005. De curator heeft geen verkoopovereenkomst(en) betreffende fokooien van [de failliet] overgelegd en [de failliet] heeft in 2005 en 2006 (ook nadat het embargo was opgeheven) geen Booroola-gen dragende ooien verkocht. Zijn schapen voldeden ook niet aan de eisen van (commerciële) fokkerij dat zij waren geregistreerd bij de desbetreffende stamboeken en over alle relevante certificaten beschikten. Op de schapenveiling van 2005 werden slechts 20 Texelaars, dus een zeer beperkt aantal dieren, geveild. De door [de register-makelaar] genoemde prijzen zijn gebaseerd op waardes in een markt waarin het aanbod (beschikbaarheid) van schapen met het Booroola-gen klein was (tot december 2004 was er een contractueel verkoopverbod voor Booroola-gen-fokproducten). Bovendien waren er op de schapenveiling van 2005 volgens de krantenberichten slechts een beperkt aantal bieders (‘enkelen’) die belangstelling hadden. Aannemelijk is dat dit fokkers waren die speciaal geïnteresseerd waren in fokken met Booroola-gen dragende dieren. Wellicht kan een 20-30% van de rammen met het Booroola-gen voor de fokkerij worden geselecteerd. In 2014 hebben rammen met het Booroola-gen een meerwaarde tussen de € 100,- en € 150,-. Aanvullend heeft [de taxateur 4] verklaard dat ooien met het Booroola-gen maar zonder certificaten en officiële documentatie, voor de commerciële schapenhouderij interessant kunnen zijn vanwege de verhoogde kans op meerlingen, maar dat in die wereld geen extra grote bedragen worden betaald voor schapen. 1.22 Na vastgelopen schikkingsonderhandelingen heeft [de failliet] in een (tweede, zie ook 1.11) kort geding een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Daarop is de Staat bij vonnis van 1 februari 2013 veroordeeld om aan [de failliet] € 50.000,- (bij) te betalen bij wijze van voorschot, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2012 (de dag der dagvaarding) en met € 2.344,17 aan proceskosten. De Staat heeft hoger beroep tegen dit kort geding vonnis ingesteld. Die gerechtelijke procedure hebben partijen stilgelegd in afwachting van de onderhavige bodemprocedure. 1.23 Op 14 februari 2013 heeft de Staat uit hoofde van voornoemd vonnis het voorschotbedrag van € 50.000,- voor de dieren plus € 2.344,17 voor proceskosten aan [de failliet] betaald. 1.24 In de periode 2005 – 2007 zijn in Nederland schapenbedrijven geruimd in verband met uitbraken van de dierziekte scrapie. Daarbij is de waarde van de dieren in het economisch verkeer bepaald. De daartoe opgestelde taxatierapporten (het merendeel opgesteld door [de register-makelaar] voornoemd) vermelden de volgende gemiddelde waarden per schaap op het desbetreffende geruimde bedrijf: rapport 13 maart 2007: € 325,-, rapport 2 augustus 2006: € 1.561,14; rapport 5 januari 2006: € 1.553,95; rapport 24 januari 2006: € 1.450,-, rapport 14 juni 2006: € 1.241,-; rapport 11 november 2005: € 638,73, rapport 18 november 2005: € 1.475,- rapport 17 februari 2005: € 212,27, rapport 4 januari 2005: € 165,02, rapport 4 januari 2005 € 172,02, rapport 7 maart 2005: € 746,53 en rapport 23 februari 2005: € 714,98. 1.25 In 2010 is over [de fokker 1] , fokker en organisator van de hiervoor onder 1.3 genoemde schapenveiling in 2005 en lid van de Fokgroep Noord, in de Nieuwe Oogst geschreven, dat hij de enige schapenfokker van Nederland is van wie alle schapen het Booroola-gen hebben en dat hij na 2003 twintig ooien had. In dit artikel staat voorts: “Ooien met het gen werpen 0,6 tot 1,5 lam meer. Schapenhouders beuren daarmee jaarlijks circa 50 euro per ooi extra. (…)” en “Homozygote rammen zijn 1000 euro meer waard dan heterozygote rammen die circa 1500 euro opleveren. (…) Als je (…) papieren kunt laten zien, ben je spekkoper”. 1.26 In maart 2011 heeft [naam 6] in een publicatie van de Universiteit Wageningen geschreven dat het extra rendement van een ooi met het Booroola-gen € 51,40 bedraagt (prijsniveau 2003). 1.27 [de fokker 2] , fokker van Booroola stamboek Texelaars, heeft bij e-mail van 13 januari 2017 aan (de advocaat van) de curator geschreven, dat de waarde van een dubbel gen dragende ram ligt tussen € 800,- en € 1000,-, van een enkel gen dragende ram op € 300,-, van een dubbel gen dragende ooi rond de € 500,- en een enkel gen dragende ooi € 200,-. Hoe luxer het dier hoe hoger de waarde, waarbij het gaat om het algemeen voorkomen van een stamboek Texelaar, aldus [de fokker 2] . 1.28 Bij vonnis van 10 februari 2015 is [de failliet] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft deze gerechtelijke procedure toen van [de failliet] overgenomen. De eerste aanleg bij de rechtbank 2.1 De curator heeft voor de rechtbank gevorderd – naast een proceskostenveroordeling (samengevat weergegeven): voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens [de failliet] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden en te lijden schade en de Staat te veroordelen om aan de boedel de taxatiewaarde van de schapen te betalen, zijnde € 2.201.766,44, plus rente en minus de reeds betaalde voorschotten, en voorts de geleden en te lijden schade wegens verminderde bedrijfsopbrengsten en extra kosten, hogere financieringslasten en imagoschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.2 De curator heeft aan haar vorderingen onrechtmatig handelen van de Staat ten grondslag gelegd. De curator heeft daartoe het volgende, samengevat en zakelijk weergegeven, gesteld. De Staat heeft met de inbeslagneming van alle dieren gehandeld in strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste en daarmee fundamentele zorgvuldigheidseisen geschonden. De Staat heeft voorts gehandeld in strijd met de eisen van de goede procesorde door [de failliet] de mogelijkheid van een contra-expertise te ontnemen. Op grond van de zogenoemde A-grond van het Begaclaim-arrest is de Staat tot schadevergoeding verplicht. Daarnaast heeft de Staat de schapen voor een onredelijk lage prijs verkocht en daarmee de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting ingevolge artikel 119 Sv geschonden. Ten onrechte is bij de taxatie door [de taxateur 1] en [de taxateur 2] geen rekening gehouden met de omstandigheid dat het merendeel van de schapen van [de failliet] het Booroola-gen in zich had en met de goede conditie van de dieren. Verder heeft de Staat geen of onvoldoende rekening gehouden met de bedragen die in het verleden door de Dienst Regelingen voor schapen met het Booroola-gen zijn uitgekeerd. Voorts dient de Staat te vergoeden de schade wegens verminderde bedrijfsresultaten als gevolg van de inbeslagneming (met misgelopen meeropbrengsten per schaap), imagoschade wegens negatieve publiciteit en hogere financieringslasten vanwege de opzegging van de financiering van het bedrijf van [de failliet] vanwege de inbeslagneming, waardoor [de failliet] duurdere leningen heeft moeten aangaan. De Staat is verplicht de volledige schade die de boedel lijdt en heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat te vergoeden. 2.3 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zijnerzijds in voorwaardelijke reconventie terugbetaling gevorderd van het door hem betaalde bedrag van € 52.344,17, vermeerderd met rente, en veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. De Staat heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat het vonnis in kort geding van 1 februari 2013 geen stand kan houden, waarmee het uit hoofde van dit vonnis voldane bedrag onverschuldigd is betaald. De curator heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat uitsluitend verplicht is tot uitkering van de prijs die de schapen bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht. Op die grond is de Staat veroordeeld tot (bij)betaling aan de curator van € 64.532,26, te verminderen met de in het reeds uitgekeerde bedrag begrepen rente en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2009. Genoemd bedrag is de uitkomst van een berekening van wat de inbeslaggenomen dieren, rekening houdend met aanwezigheid van het Booroola-gen, bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht, met als uitgangspunten: 158 vernietigde (geslachte) ooien en ooilammeren ad € 41,58 per stuk, 246 vernietigde (geslachte) rammen ad € 87,21 per stuk, 300 vervreemde ooilammeren ad € 87,50 per stuk, 410 vervreemde rammen ad € 300,- per stuk, 663 vervreemde ooien ad € 76,52 per stuk, zijnde in totaal € 228.004,-, verminderd met het reeds door de Staat op 24 november 2010 uitgekeerde bedrag. De curator heeft niet bestreden dat bij het aanbieden van een ruime hoeveelheid (in dit geval 170) ooien tegelijk, de verkoop mede afhankelijk wordt van commerciële bedrijven die niet alleen op de fok maar vooral op vleesproductie gericht zijn en daartoe een kosten-baten analyse maken. In dat geval komt naar het oordeel van het hof de door de Staat en het krantenartikel in de Nieuwe Oogst genoemde opbrengst van “jaarlijks circa € 50 per ooi extra” wel in beeld (zie onder 1.25), welke jaarlijkse opbrengst voor deze bedrijven niet de door [de register-makelaar] genoemde hoge prijs voor fokooien rechtvaardigt. Het hof kan niet meegaan in het betoog van de curator dat daarmee ‘de plank volledig misgeslagen’ is en alleen moet worden gekeken naar de kleinschalige schapenveilingen, zoals die uit 2005 en een in Midden Beemster gehouden in februari 2017 (waarnaar de curator bij memorie van grieven verwijst; productie C48). Het hof zal daarom voor de ooien (en de ooilammeren) uitgaan van een prijsdrukkend effect bij een veiling van honderden ooien met het Booroola-gen tegelijk. De curator heeft ook niet (althans onvoldoende) bestreden dat toen de jaren van het verkoop-embargo op Booroola-gen schapen voorbij waren en er meerdere schapen met het Booroola-gen op de markt te koop kwamen, de prijs voor ooien (aanzienlijk) lager is geworden en de belangstelling voor deze dieren (door de Staat een ‘hype’ genoemd) is gewijzigd (de curator heeft aangevoerd dat de ooien in 2017 € 500,- voor dubbele-gendragers en € 200,- voor enkele-gen-dragers opbrengen.) 8.5 Het hof zal de prijs voor de Booroola-gen dragende ooien ook niet bepalen op grond van enkel de verklaringen van [de taxateur 3] en [de taxateur 4] zoals die hierboven in overweging 1.21 beknopt zijn weergegeven en waarop de Staat zich beroept. Deze verklaringen zijn afgelegd in augustus 2014, dus circa acht jaar na de inbeslagname bij [de failliet] en houden niet kenbaar rekening met de in acht te nemen peildatum. Verder acht het hof de verklaringen te vaag en niet voldoende onderbouwd om er een reële, concrete prijs aan te ontlenen. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat [de taxateur 3] en [de taxateur 4] rekening hebben gehouden met de in het voorgaande besproken veilinggegevens. Zij stellen wel dat de aanwezigheid van het Booroola-gen onder omstandigheden een waarde verhogend effect zal hebben en zij noemen in dat verband uiteenlopende opslagbedragen, maar een en ander wordt niet geconcretiseerd in een waardebepaling voor de inbeslaggenomen veestapel van [de failliet] . Zij achten grote uitschieters in marktprijzen uit het verleden niet maatgevend en in zoverre volgen zij de benadering van [de register-makelaar] , maar een gemotiveerde bespreking van de prijzen, of een gemotiveerde weerlegging van de door [de register-makelaar] getaxeerde waarden, is in hun verklaringen niet te vinden. Al met al geven de verklaringen van [de taxateur 3] en [de taxateur 4] naar het oordeel van het hof te weinig concrete aanknopingspunten voor de vergoeding waarop de curator aanspraak kan maken. 8.6 Gelet op een en ander en hetgeen in de diverse stukken rondom de prijzen voor Booroola-gen ooien is opgenomen en de concrete omstandigheden (waaronder: ongecertificeerd, homo- en heterozygoot), bepaalt het hof de gemiddeld voor deze fokooien te realiseren prijs op € 850,- per fokooi. In deze prijs is verdisconteerd dat het om de beste 20% van de fokooien van het bedrijf van [de failliet] gaat, naar prijzen op een openbare veiling in 2006 en dat de bewaarder een ruime hoeveelheid van 170 ooien tegelijk aanbood. 8.7 Het voorgaande betekent dat Booroola-gen-dragende ooien redelijkerwijs in augustus 2006 (170 x € 850,- =) € 144.500,- hadden moeten opbrengen. De overige 80% van de 966 in beslaggenomen ooien kon redelijkerwijs als slachtooi worden verkocht. Ooilammeren: 9.1 Hetgeen het hof hiervoor onder 8.1 – 8.3 heeft overwogen over het aantal als Booroola-gen dragend schaap dat niet voor de slacht, maar als fokdier had moeten worden verkocht, geldt mutatis mutandis ook voor de lammeren, temeer nu (zoals de curator heeft aangevoerd) meerlingen of dieren die aan een lammerenbar moesten, conditioneel minder goed zijn dan eenlingen en er door de voeding tijdens de beslag-opvang een snelle terugval in hun conditie geweest kan zijn. Het hof oordeelt daarom dat niet alle, maar 20% (beste) van alle inbeslaggenomen lammeren redelijkerwijs als fokdier verkocht had moeten worden. Dat zijn (88% van 428 = 377 x 20% = 75,4, afgerond) 75 lammeren. 9.2 Hetgeen het hof hiervoor onder 8.4 – 8.6 over het bepalen van een redelijke prijs voor fokooien heeft overwogen, geldt mutatis mutandis ook voor de lammeren. Het hof bepaalt, op grond van de stukken en alle daarin naar voren gekomen omstandigheden, de gemiddeld voor de foklammeren te realiseren prijs op € 800,- per foklam. Dit betekent dat deze lammeren (75 x € 800,- =) € 60.000,- hadden moeten opbrengen. De overige 80% van de 428 in beslaggenomen lammeren kon redelijkerwijs als slachtlam worden verkocht. Slachtdieren: 10. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de slachtwaarde en daarmee ook een redelijke verkoopopbrengst van alle inbeslaggenomen schapen zonder rekening te houden met het Booroola-gen € 112.712,76 bedraagt. Bij verkoop van 80% van de schapen voor de slacht, is een redelijke opbrengst dus € 90.170,-. Daar komt bij de (redelijke geachte) opbrengst van € 300,- voor één rund. Voor de slachtdieren moet de Staat dus € 90.470,- aan de curator vergoeden. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de vorderingen voor het overige afgewezen en de Staat als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Eis en grieven in hoger beroep 3.1 In hoger beroep heeft de curator haar vorderingen uit de eerste aanleg gehandhaafd en haar eis vermeerderd door vergoeding te vorderen, naast de reeds in eerste aanleg gevorderde vergoeding voor 1982 dieren, voor nog 683 lammeren en 80 ooien meer. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat bij de inbeslagname onjuist is geteld, want er zijn volgens haar geen 1982, maar 2869 dieren inbeslaggenomen. Voorts heeft de curator de feitelijk gemaakte proceskosten gevorderd. Doordat de Staat relevante taxaties van ruimingen heeft achtergehouden, zijn nodeloos kosten gemaakt, aldus de curator. De curator heeft haar eerste grief gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde aantal van 1982 dieren. Met haar tweede grief heeft zij bestreden dat geen sprake is van aansprakelijkheid van de Staat op de ‘Begaclaim gronden’. Zij heeft hiertoe naar voren gebracht dat de inbeslagname in strijd was met de Dierenwet en het ongeschreven recht. De derde tot en met zevende grief richten zich tegen de (wijze van) waardering van de dieren. De achtste grief betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. Met de negende grief beoogt de curator het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 3.2 De Staat heeft de grieven van de curator gemotiveerd bestreden en tot vernietiging van het vonnis en toewijzing van zijn vordering in reconventie geconcludeerd. Zijnerzijds heeft hij een grief gericht tegen de verwerping van zijn verweer dat de aanwezigheid van het Booroola-gen in de inbeslaggenomen schapen niet leidt tot een meerwaarde van de schapen die niet voor de fok bestemd waren. Voorts heeft de Staat een tweede grief gericht tegen het oordeel dat de niet afgevoerde schapen in een normale gezondheidstoestand verkeerden en alle een meerwaarde hadden vanwege het Booroola-gen. De curator heeft de grieven van de Staat gemotiveerd bestreden. Aantallen in beslag genomen dieren 4.1 De curator heeft in hoger beroep ter discussie gesteld hoeveel schapen op 13 en 14 juli 2006 bij [de failliet] in beslag zijn genomen. De eerste grief van de curator en de eisvermeerdering zien hierop. De curator heeft thans aangevoerd dat er 683 lammeren en 80 ooien méér aanwezig waren dan op de beslaglijst zijn vermeld. Op grond van de bedrijfsadministratie van [de failliet] zou moeten worden aangenomen dat er in totaal 2869 dieren waren. Jonge lammeren waren nog niet I&R geregistreerd en geoormerkt, dat kon tot zes maanden na de geboorte. Daarnaast blijkt uit de steekproef in verband met het bloedonderzoek naar de aanwezigheid van het Booroola-gen (door de Gezondheidsdienst voor Dieren met [het laboratorium] , hiervoor genoemd in 1.15) dat 14 van de 147 dieren (dus 10%) waarvan [naam 5] had aangegeven dat die uit de voormalige veestapel van [de failliet] afkomstig waren, niet voorkomen op het proces-verbaal van inbeslagname. Aldus nog steeds de curator. 4.2 Het hof verwerpt de grief en wijst de vermeerdering van eis af vanwege het volgende. 4.3 In het door twee verbalisanten op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van de inbeslagname is expliciet vermeld dat er 1982 schapen in beslag zijn genomen. Blijkens dit proces-verbaal zijn destijds twee beëdigde taxateurs en tien controleurs geregeld ter inventarisatie van de schapen bij de opslaghouder. De aantallen dieren zijn direct na het meenemen van de dieren, per stal geteld, telkens met drie man. Uit niets volgt dat daarbij een stal kan zijn overgeslagen. Evenmin zijn de aantallen getelde dieren per stal dusdanig groot dat daarbij honderden dieren over het hoofd kunnen zijn gezien. 4.4 Hiertegenover kan het hof voor het bepalen van de aantallen in beslaggenomen dieren niet afgaan op door de curator tien jaar later overgelegde, handgeschreven geboortelijsten en de thans naar voren gebrachte bedrijfsadministratie van [de failliet] . Uit niets volgt dat de geboortelijsten vóór de inbeslagname zijn opgemaakt en dat zij accuraat zijn. Bovendien blijkt uit de stellingen van partijen dat [de failliet] een vergunning had om 1400 schapen op het bedrijf te houden. De curator heeft niet aangevoerd hoe het –correct– houden van meer dan het dubbele aantal schapen op het bedrijf destijds mogelijk en toegelaten was, noch waarom dan het dubbele van het op het bedrijf toegestane aantal schapen na de inbeslagname had moeten worden teruggeplaatst bij [de failliet] (althans de waarde daarvan aan [de failliet] vergoed). Voorts had het op de weg van de curator gelegen om aan te geven (hetgeen niet is gebeurd) waarom de administratie en stallijsten van [de failliet] niet zijn ingebracht in de strafzaak, waar het aantal van 1982 dieren meermalen is genoemd (reeds in de tenlastelegging) en waar verbeurdverklaring en teruggave van (slechts) 1982 dieren was gevorderd. Dit laatste geldt te meer nu de curator in dit hoger beroep aanvoert dat [de failliet] direct na inbeslagname al uitging van een veel groter aantal inbeslaggenomen dieren dan 1982 zoals het proces-verbaal vermeld. 4.5 Aan de stelling dat [de failliet] in een telefoongesprek 2782 schapen heeft genoemd, gaat het hof voorbij. Dit betreft een opmerking over 10 schapen ten opzichte van “als het ware 2782 schapen”; hiermee wordt geen vastgesteld aantal op 13 juli 2006 genoemd. Bovendien rept de curator thans niet over 2782, maar over 2869 schapen. Dat [de failliet] op een eerdere zitting (in een andere strafzaak) op 30 maart 2006 tegenover de economische politierechter heeft verklaard, dat hij toen ongeveer 750 drachtige ooien had die al aan het lammeren zijn, doet ook onvoldoende af aan de telling bij de inbeslagname. De inbeslagname vond pas een kwart jaar na die zitting plaats, nadat al veel lammeren verkocht konden zijn of gestorven, nog daargelaten dat de juistheid van het in de verklaring genoemde aantal niet is gebleken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat er bij de inbeslagname wel meer dan 700 lammeren zijn geteld en dat het bedrijf van [de failliet] mede te boek stond als een vleesproductiebedrijf, zodat het aantal dieren een kwart jaar eerder heel anders kon zijn dan een kwart jaar later. 4.6 Dat kort voor de inbeslagname op het bedrijf van [de failliet] 20 ooien hadden afgelammerd, dat er circa 80 lammeren aan de lammerenbar stonden (of 277, zoals de curator bij pleidooi heeft aangevoerd) en dat er ongemerkte lammeren waren, leidt het hof niet tot een andere telling dan die door de taxateurs en controleurs bij de inbeslagname. Er zijn bij de inbeslagname immers honderden lammeren geteld en niets wijst erop dat van die telling de 80 lammeren die bij [de failliet] aan de lammerenbar hebben gestaan waren uitgezonderd. Er zijn tevens tientallen lammeren meegeteld die niet I&R (of anderszins) gemerkt waren; ook de ongemerkte lammeren werden dus niet buiten de telling gehouden. 4.7 De curator heeft ter onderbouwing van het aantal van 2869 dieren voorts gewezen op de steekproef die in het najaar van 2006 voor bloedonderzoek is gedaan bij dieren van [naam 5] , waarbij 14 van 147 dieren niet op de beslaglijst zouden voorkomen. Dit is echter geen omstandigheid op grond waarvan het hof het aantal inbeslaggenomen dieren hoger moet vaststellen dan in voornoemd proces-verbaal is gedaan. De steekproef vond pas maanden na de inbeslagname plaats (de e-mail waarin staat welke dieren tot de steekproef zouden kunnen gaan behoren dateert van 11 oktober 2006, productie D49). De inbeslaggenomen schapen waren toen vermengd met schapen van [naam 5] die daar uit (tussen)handel en andere bronnen dan het beslag terecht konden zijn gekomen. Het hof kan niet vaststellen dat de 14 genoemde diernummers zien op dieren die op 13 of 14 juli 2006 bij [de failliet] in beslag zijn genomen zonder toen te zijn meegeteld. 4.8 Het aanbod van de curator om te bewijzen dat op het bedrijf van [de failliet] ongenummerde lammeren aanwezig waren en wat het bedrijfsbeleid ter zake van de geboorteaanmeldingen was, passeert het hof, omdat de Staat niet heeft betwist dat er op het bedrijf ongenummerde lammeren aanwezig waren die eerst de tijd kregen om te groeien voordat zij een groot oormerk kregen en werden aangemeld. Zoals hiervoor onder 4.6 is opgemerkt is dit niet in tegenspraak met het aantal 1982 genoemd in het proces-verbaal van de inbeslagname. Rechtmatigheid van inbeslagname, vervoer en opvang en van afvoeren van 403 schapen 5.1 De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de inbeslagname. De curator heeft aangevoerd dat van aanvang af een rechtvaardiging voor de inbeslagname heeft ontbroken doordat het optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet en het ongeschreven recht. Daartoe heeft zij verwezen naar het verbod om – zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen daartoe toelaatbaar is – bij een dier pijn of letsel te veroorzaken (artikel 2.1 Dierenwet). De inbeslagname en opvang hebben veel stress, pijn en letsel veroorzaakt, doordat de dieren ’s-nachts in het donker, op grootschalig transport zijn gezet en uit hun vaste omgeving zijn gehaald (ondanks hoogdrachtigheid van ooien en zogende lammeren) en zijn ondergebracht in voor de schapen ongeschikte koeienstallen met roosters waar de schapenpoten kapot van gaan. Bovendien is transport van niet I&R geregistreerde schapen in strijd met de wet. Aldus de curator. 5.2 Het hof stelt dienaangaande voorop dat [de failliet] schuldig is bevonden aan strafbare feiten ten aanzien van de inbeslaggenomen dieren (zie onder 1.18) en dat vast staat (zie onder 1.14) dat de strafrechter bij onherroepelijke beschikking van 5 september 2006 het beklag van [de failliet] tegen de inbeslagname ongegrond heeft geoordeeld. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen moet het hof er daarom in deze civiele zaak van uitgaan dat het rechtmatig was om de hele veestapel (dus alle 1982 schapen en het rund) van het bedrijf van [de failliet] in beslag te nemen. Het hof gaat daarom voorbij aan de stellingen die ervan uitgaan dat de dieren op de bedrijfslocatie van [de failliet] hadden moeten blijven (zoals de stelling dat ze aldaar bekapt hadden kunnen worden). 5.3 Indien het afvoeren midden in de nacht, waarbij lammeren van de moederdieren werden gescheiden, onnodig dierenleed heeft toegebracht en daardoor in strijd was met de normen, zoals de curator stelt, geldt dat dit weliswaar onnodig belastend was voor de dieren, maar dat daarmee niet jegens de curator (of [de failliet] ) een rechtsnorm is geschonden op grond waarvan zij (of [de failliet] ) schadevergoeding kan vragen. Immers, uit niets blijkt dat de wijze van inbeslagneming schade aan de economische waarde van de veestapel heeft toegebracht. Daartoe overweegt het hof nog het volgende. 5.4 Aangenomen moet worden dat schapen (ook indien het er veel zijn en het nacht is) in veewagens vervoerd kunnen worden. Er is gesteld noch gebleken dat de transportwagens ongeschikt waren. Er is onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat de opvang zelf ongeschikt was en daardoor tot kwetsuren bij de schapen heeft geleid. De curator heeft een foto van een kale vloer voor runderenopvang in het geding gebracht, maar uit niets blijkt dat de schapen op zo’n kale vloer met roosters en ongeschikt gehuisvest waren. Integendeel, niet is betwist dat sprake was van een erkende opvang en de Staat heeft ook onbetwist aangevoerd dat de schapen op een vloer stonden die ruim voorzien was van stro. Noch de dierenarts [de keuringsdierenarts] , noch de bekappers, noch [de dierenarts 2] en [de dierenarts 1] (ter gelegenheid van de contra-expertise) die allen de dieren op de opvanglocatie hebben gezien en onderzocht, maken opmerkingen over een onjuiste vloer of anderszins onjuiste opvang. Uit de bevindingen van [de keuringsdierenarts] zoals gevoegd bij het proces-verbaal van de AID, volgt dat de dieren reeds op 13 – 19 juli 2006 aan gebreken leden die gezien het korte tijdsverloop sinds de inbeslagname los moeten staan van hun leed door het transport of de opvang. Zo worden de breuken toegeschreven aan te lange klauwen en waren er verwaarloosde diepe wonden, klauwontstekingen, algehele slechte conditie en kromme ruggen. Dergelijke gebreken kan het hof, zonder nadere motivering -die ontbreekt-, niet toeschrijven aan de wijze van transport of een verkeerde opvang op en vanaf 13 juli 2006. Ook van rotkreupel (met rottend weefsel) kan het hof niet aannemen dat dit is ontstaan door een onjuiste wijze van transport of door een verkeerde opvang in een voor schapen ongeschikte locatie. Dat de inbeslagname een wisselen van rantsoen, verplaatsing van dieren, verandering van groepssamenstelling en ‘spenen’ met zich bracht en daarmee risico vormde voor het ontstaan van kreupelheid, is inherent aan inbeslagneming van (veel) dieren. Het betekent niet dat de inbeslagname op onrechtmatige wijze is uitgevoerd. 5.5 Het voorgaande betekent dat het hof niet oordeelt dat de wijze van inbeslagneming en vervoer afbreuk heeft gedaan aan de waarde van de schapen of dat de opvang of de opvanglocatie ongeschikt voor deze dieren was (en daarom onrechtmatig). Daarvoor is onvoldoende gesteld en het vindt ook geen steun in de stukken. Het aanbod van de curator om te bewijzen dat een ooi haar lammeren kwijtraakt als zij worden gescheiden, passeert het hof, reeds omdat dit dierenleed niet is betwist. Dergelijk scheiden is inherent aan en onvermijdelijk bij de inbeslagname van zo veel dieren tegelijk. 5.6 De curator heeft in de toelichting op de grief voorts aangevoerd dat de 403 afgevoerde rammen en schapen al waren verkocht, althans afgevoerd naar de slacht, op een moment waarop dit onrechtmatig was omdat de officier van justitie pas daarna (op 26 juli 2006) een schriftelijke machtiging tot vervreemding heeft afgegeven. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat deze 403 dieren niet teruggegeven kunnen worden terwijl de strafrechter wel teruggave heeft gelast, en dat daarom de prijs van (ook) deze dieren aan de curator toekomt. Partijen twisten over de vraag hoe hoog die prijs redelijkerwijs is. Daarover zal het hof hierna beslissen en daarbij kan dus in het midden blijven of de schriftelijke machtiging (achteraf) ook op deze dieren zag. 5.7 Anders dan de curator aanvoert, kan het hof er niet van uitgaan dat deze 403 dieren waardevolle dieren voor de fokkerij waren waarvan de redelijke prijs bepaald moet worden aan de hand van de hierna begrote prijzen voor fokschapen, gelet op het volgende: [de taxateur 1] en [de taxateur 2] , die per in beslaggenomen dier hebben aangegeven of er iets mee aan de hand was, rapporteren dat er honderden schapen verwaarloosd, (licht)kreupel, slecht of matig waren. Vervolgens heeft de dierenarts [de keuringsdierenarts] bij alle 403 afgevoerde schapen gezondheidsproblemen geconstateerd. [de dierenarts 1] en [de dierenarts 2] noemen in hun contra-expertise-rapport rotkreupel die voor leven verhandelen onmogelijk maakt en de verwachting dat niet alle lammeren tot volwaardige dieren kunnen uitgroeien. Zij concluderen op 28 juli 2006 slechts voor “zeker 50%” van de dieren uitdrukkelijk dat hun conditie ‘redelijk tot goed’ is. Hiertegenover heeft de curator onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat deze 403 schapen in redelijkheid niet geslacht mochten worden.