ECLI:NL:GHDHA:2018:3334

GERECHTSHOF DEN HAAG

raadkamer beklagzaken

BESCHIKKING

gegeven op het beklag, op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

1[klager 1],

2 [klager 2],

3 [klager 3],

4 [klager 4],

5 [klager 5],

6 [klager 6],

7 [klager 7],

8 [klager 8],

9 [klager 9],

10 [klager 10],

11 [klager 11],

12 [klager 12],

13 [klager 13],

14 [klager 14],

15 [klager 15],

16 [klager 16],

17 [klager 17],

18 [klager 18],

19 [klager 19],

20 [klager 20],

21 [klager 21],

22 [klager 22],

23 [klager 23],

24 [klager 24],

25 [klager 25],

26 [klager 26],

27 [klager 27],

28 [klager 28],

29 [klager 29],

30 [klager 30],

31 [klager 31],

32 [klager 32],

33 [klager 33],

34 [klager 34],

35 [klager 35],

36[klager 36],

37 [klager 37],

38 [klager 38],

39 [klager 39],

40 [klager 40],

41 [klager 41],

42 [klager 42],

43 [klager 43],

44 [klager 44],

45 [klager 45],

46 [klager 46],

47 [klager 47],

48 [klager 48],

49 [klager 49],

50 [klager 50],

51 [klager 51],

52 [klager 52],

52a [klager 52a,

53 [klager 53],

54 [klager 54],

55 [klager 55],

56 [klager 56],

57 [klager 57],

58 [klager 58],

59 [klager 59],

60 [klager 60],

klagers,

in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van hun raadsvrouw mr. B.L.M. Ficq, advocaat te Amsterdam.

1. Het beklag

Het klaagschrift (met bijlagen) is op 17 mei 2018 door het hof ontvangen. Het klaagschrift is bij brieven van 31 mei 2018, 25 juni 2018, 30 augustus 2018, 13 september 2018 en 18 september 2018 aangevuld.

Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie bij het Functioneel Parket te Amsterdam om vier tabaksproducenten, te weten:

 [beklaagde 1],

 [beklaagde 2],

 [beklaagde 3],

 [beklaagde 4],

en de feitelijk leidinggevers van deze tabaksproducenten, beklaagden (hierna ook: de tabaksproducenten), niet te vervolgen ter zake van poging moord c.q. doodslag en/of poging zware mishandeling met voorbedachte rade en/of poging opzettelijke benadeling van de gezondheid met voorbedachte rade en/of valsheid in geschrift en/of het in de handel brengen van tabaksproducten die niet voldoen aan de wettelijke eisen (overtreding van artikel 3 jo artikel 2 lid 1 van de Tabaks- en rookwarenwet en/of overtreding van artikel 17a van de Tabaks- en rookwarenwet).

2. Het verslag van de advocaten-generaal

Bij verslag (met bijlagen) van 5 september 2018 hebben de advocaten-generaal het hof in overweging gegeven de klagende rechtspersonen niet-ontvankelijk te verklaren.

Bij verslag van 19 september 2018 hebben de advocaten-generaal het hof in overweging gegeven het beklag voor het overige af te wijzen.

3. De stukken betreffende het beklag

Het hof heeft, behalve van de reeds genoemde stukken, onder meer kennisgenomen van de aangifte van 29 september 2016 (aangevuld op 8 februari 2017, 31 mei 2017 en 24 augustus 2017) met alle bijlagen, van de schriftelijke reacties van de raadslieden van beklaagden op de aangifte gericht aan de officier van justitie en van de ‘Analyse van de Tabaksaangifte’ van de officier van justitie bij het Functioneel Parket te Amsterdam d.d. 22 februari 2018.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de toegezonden pleitnotities van mr. N.M.D. van der Aa namens [beklaagde 4], de pleitnotities van mrs. R. de Bree en F.H.H. Sijbers namens [beklaagde 1], de pleitaantekeningen van mr. D.R. Doorenbos namens [beklaagde 2], de pleitaantekeningen van mr. D.J.P. van Omme namens [beklaagde 3] en

van de korte pleitaantekeningen van mr. B.L.M. Ficq namens klagers.

4. De behandeling in raadkamer

De meervoudige beklagkamer heeft op 26 september 2018 het klaagschrift in raadkamer behandeld.

Ochtenddeel van de zitting in raadkamer:

De volgende klagers zijn in raadkamer verschenen (waarbij het hof de eerder vermelde nummering aanhoudt):

 [naam], namens [klager 3] (3);

 [naam], namens [klager 3] (3);

 [naam], namens [klager 3] (3);

 [naam], namens [klager 3] (3);

 [naam], namens [klager 4] (4);

 [naam], namens [klager 4] (4);

 [naam], namens [klager 4] (4);

 [naam], namens [klager 5] (5);

 [naam], namens [klager 10] (10);

 [naam], namens [klager 32] (32);

 [naam], namens [klager 35] (35);

 [naam], namens [klager 38] (38);

 [naam], namens [klager 56] (56);

 [naam], namens [klager 56] (56);

 [naam], namens [klager 56] (56) en

 [klager 59] (59).

Als raadslieden van klagers zijn verschenen mr. B.L.M. Ficq en mr. M.E. van der Werf, advocaten te Amsterdam.

De raadslieden van beklaagden:

 mr. R. de Bree en mr. F.H.H. Sijbers, advocaten te Den Haag, namens [beklaagde 1];

 mr. D.R. Doorenbos en mr. J. Winkels, advocaten te Amsterdam, namens [beklaagde 2], alsmede hun kantoorgenoot mr. S. Verkerk;

 mr. D.J.P. van Omme en mr. P. van den Berg, advocaten te Amsterdam, namens [beklaagde 3], alsmede hun kantoorgenoot mr. C. van Weerd;

 mr. N. van der Aa, advocaat te Amsterdam, namens [beklaagde 4] (handelend onder de naam [naam]),

zijn, na bijzondere toelating door de voorzitter, als toehoorders bij de behandeling in de besloten raadkamer aanwezig.

Voorts heeft het hof aan [naam] (juridisch medewerker bij het ressortsparket te Den Haag), [naam] (parketsecretaris bij het ressortsparket te Leeuwarden) en [naam] (stagiair bij het ressortsparket te Den Haag) bijzondere toegang verleend om de behandeling van het beklag (zowel in de ochtend als in de middag) in raadkamer bij te wonen.

Mr. Ficq heeft aangegeven dat, nu alle standpunten volledig (schriftelijk) zijn uitgewisseld, klagers de mondelinge behandeling vooral willen gebruiken om hun persoonlijke verhaal en/of motivatie om aangifte te doen aan het hof voor te leggen.

Klagers:

 [naam], vertegenwoordigster van aangever [klager 3] (3);

 [naam], vertegenwoordiger van aangever [klager 10] (10);

 [naam], vertegenwoordigster van aangever [klager 32] (32);

 [naam], vertegenwoordigster van aangever [klager 4] (4);

 [naam], vertegenwoordiger van aangever [klager 35] (35);

 [klager 59] (59) en

 [naam], vertegenwoordiger van aangever [klager 56] (56),

hebben het beklag – al dan niet overeenkomstig hun overgelegde aantekeningen - toegelicht.

De op voorhand (aan het hof, de advocaten-generaal en de raadslieden van beklaagden) toegestuurde pleitaantekeningen van klagers verwoord door mr. Ficq en mr. Van der Werf, zijn hier als herhaald en ingelast beschouwd.

De raadslieden van klagers hebben vervolgens de klacht ter zitting nog nader toegelicht.

Middagdeel van de zitting in raadkamer:

Alle (voornoemde) raadslieden van beklaagden zijn in raadkamer aanwezig.

De op voorhand (aan het hof, de advocaten-generaal en de raadslieden van klagers) toegestuurde pleitaantekeningen van beklaagden verwoord door hun raadslieden, zijn hier als herhaald en ingelast beschouwd.

De raadslieden van klagers zijn, na bijzondere toelating door de voorzitter, als toehoorder bij de behandeling in de besloten raadkamer aanwezig.

Gehoord zijn:

Mr. R.

de Bree, advocaat te Den Haag, namens beklaagde [beklaagde 1].

De raadsman heeft gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen.

Mr. N. van der Aa, advocaat te Amsterdam, namens beklaagde [beklaagde 4] (handelend onder de naam [naam]).

De raadsman heeft gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen.

Mr. D.J.P. van Omme, advocaat te Amsterdam, namens beklaagde [beklaagde 3].

De raadsman heeft gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen. Hij heeft daarbij een afschrift van een besluit d.d. 20 september 2018 van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NWA), op een verzoek dat was ingediend namens een deel van de klagers, aan het hof overgelegd.

Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, namens beklaagde [beklaagde 2].

De raadsman heeft (deels) gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen.

Na het horen van de raadslieden van beklaagden hebben de hierboven vermelde verschenen klagers, desgevraagd door de voorzitter, weer plaatsgenomen in de zittingszaal.

De advocaten-generaal mr. M.E. de Meijer en mr. L. den Hollander hebben vervolgens in raadkamer – overeenkomstig hun schriftelijke verslag – geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de klagende rechtspersonen en voor het overige tot afwijzing van het beklag.

Een schriftelijke weergave van de door mr. Den Hollander uitgesproken conclusie hebben de advocaten-generaal na de zitting in raadkamer aan het hof, klagers en beklaagden doen toekomen.

Na de behandeling van het beklag ter zitting in raadkamer op 26 september 2018 zijn klagers, beklaagden en de advocaten-generaal in de gelegenheid gesteld hun eventuele aanvullende standpunten – respectievelijk tot uiterlijk 10 oktober 2018 en uiterlijk 24 oktober 2018 - aan het hof en de andere partijen te doen toekomen.

Het hof heeft kennisgenomen van:

- de reactie d.d. 18 oktober 2018 (het hof leest: 10 oktober 2018) van mr. Ficq op de standpunten van het Openbaar Ministerie en de raadslieden van beklaagden, met bijgevoegd de schriftelijke reacties van klagers [klager 1] (1) en [klager 2] (2), ingekomen op 10 oktober 2018.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de volgende reacties op voornoemde brief van mr. Ficq:

- de reactie van de advocaten-generaal bij brief van 22 oktober 2018;

- de reactie van mr. Van Omme, namens beklaagde [beklaagde 3], bij brief van 23 oktober 2018;

- de reactie van mr. De Bree, namens beklaagde [beklaagde 1], bij brief van 23 oktober 2018;

- de reactie van mr. Van der Aa, namens beklaagde [beklaagde 4], bij brief van 24 oktober 2018;

- de reactie van mr. Doorenbos, namens beklaagde [beklaagde 2], bij brief van 24 oktober 2018,

waarna het onderzoek in raadkamer is gesloten. Van na 24 oktober 2018 aan het hof toegezonden stukken heeft het hof geen kennis meer genomen.

4. Ontvankelijkheid van het beklag

Alvorens tot een inhoudelijke toetsing van het beklag te kunnen overgaan dient het hof te beoordelen of klagers ontvankelijk zijn in het beklag.

Daarbij komt eerst aan de orde de vraag of klagers kunnen worden beschouwd als rechtstreeks belanghebbenden in de zin van artikel 12, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder Sv).

De groep klagers in de onderhavige procedure bestaat uit vijf natuurlijke personen (vermeld onder nrs. 1, 2, 8, 9 en 59) en verder uit rechtspersonen.

De advocaten-generaal hebben in hun schriftelijke verslag van 5 september 2018 geconcludeerd dat ten aanzien van de individuele klagers een rechtstreeks belang kan worden aangenomen en dat zij ontvankelijk zijn in hun klacht.

De advocaten-generaal stellen voorts dat niet gezegd kan worden dat de rechtspersonen een specifiek eigen belang hebben dat door het niet vervolgen van beklaagden voor geweldsdelicten en/of overtreding van de Tabaks- en Rookwarenwet bepaaldelijk wordt getroffen. Zij adviseren het hof om alle rechtspersonen niet-ontvankelijk te verklaren.

De advocaten-generaal hebben bij hun verslag een overzicht gevoegd van alle klagers en hun gestelde belangen. Dit overzicht is in het dossier gevoegd.

De raadsvrouw van klagers heeft bij brief van 18 september 2018 aangegeven dat zij het niet eens is met de conclusie van het Openbaar Ministerie. Zij stelt dat ook de rechtspersonen door het achterwege blijven van vervolging zijn getroffen in een belang dat hen bepaaldelijk aangaat. Zij stelt dat alle klagende rechtspersonen kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 12 Sv, nu sprake is van een objectief bepaalbaar, persoonlijk of kenmerkend belang en de overtreden stafbepaling beoogt dit specifiek belang van de klagers te beschermen.

De raadsvrouw verzoekt het hof alle klagers ontvankelijk te verklaren.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat in de onderhavige zaak grote maatschappelijke en gezondheidsbelangen aan de orde zijn.

De stelling dat op grond van deze algemene belangen tot vervolging dient te worden overgegaan, miskent echter het opportuniteitsbeginsel. Of al of niet tot vervolging wordt overgegaan, is aan het Openbaar Ministerie. Artikel 12 Sv maakt daarop in zoverre een inbreuk dat degene wiens (eigen) belang rechtstreeks wordt geraakt door het niet vervolgen van een bepaald feit, daartegen een klacht kan indienen. Volgens vaste rechtspraak wordt onder rechtstreeks belang verstaan een objectief bepaalbaar en specifiek eigen belang van klager.

Een rechtstreeks belanghebbende kan zijn het slachtoffer, diens nabestaande of verwanten of rechtspersonen, die vanwege hun doelstelling en feitelijke werkzaamheden een belang behartigen, dat door niet vervolging in het bijzonder wordt getroffen. Het beschermde belang moet dan door overtreding van een concrete strafbepaling zijn geschaad. De feitelijke werkzaamheden moeten zich duidelijk op het terrein van de door de strafbepaling beschermde belangen begeven. Het behartigen van een maatschappelijk belang dat een publiekrechtelijke organisatie voorstaat, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende specifiek om als rechtstreeks eigen belang als bedoeld in de wet aan te merken.

Het hof is met de advocaten-generaal van oordeel dat voornoemde individuele klagers zijn getroffen in een belang dat hen bepaaldelijk aangaat en dat zij derhalve kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks belanghebbenden in de zin van artikel 12 Sv.

Met betrekking tot de klagende rechtspersonen overweegt het hof als volgt.

In het klaagschrift is opgenomen dat een gedeelte van de aangevers gezamenlijk de huisartsen en vrijwel geheel gespecialiseerd medisch Nederland vertegenwoordigt, waaronder medische sectoren die dagelijks te maken krijgen met de gevolgen van roken, zoals oncologie, longziekten, hart- en vaatziekten, gynaecologie en tandheelkunde. Een ander gedeelte van de aangevers representeert de verslavingszorg. Ook de geneeskunde op de werkvloer en in de verzekeringsbranche is medeaangever. De gemeente Amsterdam representeert de grootste agglomeratie van Nederland.

In de brief van 18 september 2018 heeft de raadsvrouw aangegeven dat binnen de klagende rechtspersonen 8 categorieën te onderscheiden zijn. Zij heeft per categorie uiteengezet waar hun rechtstreekse belang naar haar mening uit bestaat.

Na bestudering van het klaagschrift en de namens klagers in deze beklagprocedure overgelegde stukken, is het hof met de advocaten-generaal van oordeel dat het enkele feit dat een klager tot doel heeft de (algemene) gezondheid te bevorderen, niet volstaat.

De advocaten-generaal concluderen dat de gestelde belangen zodanig algemeen en ruim zijn geformuleerd dat niet wordt voldaan aan het specifieke belangenvereiste zoals voor de onderhavige procedure wordt vereist.

5.1 Op 29 september 2016 heeft mr. B.L.M. Ficq namens drie aangevers (klagers 1, 2 en 3) bij het Functioneel Parket te Amsterdam tegen de vier grootste tabaksproducenten die in Nederland actief zijn, alsmede tegen de feitelijk leidinggevers van deze tabaksproducenten (beklaagden) aangifte gedaan ter zake van poging moord c.q. doodslag en/of poging zware mishandeling met voorbedachte rade en/of poging opzettelijke benadeling van de gezondheid met voorbedachte rade en/of valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in de artikelen 45 jo 289, 287, 303 van

het Wetboek van Strafrecht (verder Sr) en de artikelen 300 jo 301 en 225 Sr, vanwege kort gezegd het doelbewust op zodanige wijze ontwerpen en manipuleren van het tabaksproduct, dat snel verslaving intreedt en aanhoudt, waardoor de wilsvrijheid van de gebruiker wordt beperkt en ernstige gezondheidseffecten het gevolg kunnen zijn. Tevens wordt de tabaksproducenten verweten jarenlang onjuiste (te lage) emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide op de verpakking van de producten te hebben vermeld, die bij de consument de indruk hebben gewekt conform de werkelijkheid te zijn. Daartoe hebben zij de vooraf verplichte laboratoriumtests misleid door het aanbrengen van zogenoemde ventilatiegaatjes, aldus de aangevers.

Op 8 februari 2017, 31 mei 2017 en 24 augustus 2017 is de aangifte inhoudelijk aangevuld, onder meer met betrekking tot overtreding van artikel 3 jo artikel 2 lid 1 van de Tabaks- en rookwarenwet en/of overtreding van artikel 17a van de Tabaks- en rookwarenwet. Tevens hebben in de periode van 29 september 2016 tot 15 mei 2018 vele (rechts)personen zich bij de oorspronkelijke aangifte aangesloten.

Alle aangiften samen worden ook wel aangeduid als de Tabaksaangifte. Hierbij moet worden opgemerkt dat de aangifte niet ziet op alle tabak, maar zich enkel richt op sigaretten.

5.3 De vier tabaksproducenten tegen wie de aangifte is gericht (beklaagden), hebben hun visie op de aangifte al eind 2016 schriftelijk aan het Openbaar Ministerie kenbaar gemaakt. Deze brieven bevinden zich in het dossier. De tabaksproducenten zijn van oordeel dat van de in de aangifte gestelde strafbare feiten geen sprake is.

Zij stellen – kort weergegeven – dat:

- van valsheid in geschrift geen sprake is, nu de wet tot 2016 dwingend voorschreef dat op sigarettenpakjes de volgens de ISO-normen gemeten TNCO-waarden moesten worden vermeld;

- van misleiding geen sprake is, nu de ventilatiegaatjes niet heimelijk in filtersigaretten zijn geplaatst en het bestaan van deze gaatjes bij de Nederlandse overheid en de EU reeds lang bekend was;

- ook van de in de aangifte opgenomen gewelds- en levensdelicten geen sprake is; de tabaksproducenten vervaardigen een product dat voldoet aan nationale en Europese regelgeving. Bovendien moeten de gezondheidsrisico’s van roken bij rokers bekend zijn geweest, inclusief het feit dat roken verslavend is. Wederrechtelijkheid en causaal verband ontbreken.

De ernstige gezondheidsrisico’s van roken worden door de tabaksproducenten in hun zienswijzen niet betwist. Hetzelfde geldt ten aanzien van het verslavende effect van het roken van sigaretten. De belangrijkste verslavende stof in tabak is nicotine. Deze stof heeft zowel een lichamelijk als geestelijk verslavend effect.

Beklaagden hebben waarschuwingen betreffende deze gezondheidsrisico’s op hun sigarettenpakjes en websites vermeld staan. Zoals de op de Europese regelgeving gebaseerde Nederlandse wetgeving dat voorschrijft.

Het Openbaar Ministerie heeft de Tabaksaangifte zeer uitgebreid geanalyseerd en geconcludeerd dat het streven van aangevers is, om de door roken veroorzaakte gezondheidsschade te stoppen of ten minste te verminderen. Aangevers willen vooral ook voorkomen dat jongeren met roken beginnen. Onderdeel van dit streven is het uitlokken van strafrechtelijke vervolging van de tabaksproducenten. Het Openbaar Ministerie concludeert met de aangevers dat roken schadelijk is voor de gezondheid, maar dat in het licht van de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie een succesvolle strafrechtelijke vervolging van de tabaksproducenten niet haalbaar is. Het strafrecht kan naar de mening van de officier van justitie niet de gewenste bijdrage leveren aan het streven van aangevers.

Het Openbaar Ministerie heeft tevens beoordeeld of een succesvolle vervolging eventueel nog wel mogelijk zou kunnen zijn voor andere dan in de aangifte genoemde strafbepalingen, zoals oplichting (artikel 326 Sr), bedrog bij verkoop (artikel 329 Sr) en opzettelijke verkoop of verkoop door schuld van voor de gezondheid schadelijke waren (artikel 174 en 175 Sr). Het Openbaar Ministerie heeft geconcludeerd dat ook bij deze strafbaarstellingen de omstandigheden, zoals het ontbreken van een causaal verband of het voldoen aan wettelijke voorschriften, aan een succesvolle vervolging van de tabaksproducenten in de weg staan. Nu er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit door de tabaksproducenten, kan volgens het Openbaar Ministerie van feitelijk leidinggeven aan dergelijke gedragingen evenmin sprake zijn.

De raadsvrouw geeft in het klaagschrift aan dat de aangiftes niet beperkt zijn tot de daarin genoemde artikelen. Strafbare feiten als oplichting en overtreding van de artikelen 174 en 175 Sr zijn in de aangiften weliswaar terloops genoemd, maar niet nader uitgewerkt.

Het Openbaar Ministerie heeft in de bespreking van de aangiftes aan die feiten meer expliciet aandacht besteed. De afwijzende conclusies die het Openbaar Ministerie heeft getrokken worden door de aangevers niet gedeeld.

De raadsvrouw stelt zich in het klaagschrift op het standpunt dat uit het klaagschrift in combinatie met de aangifte duidelijk blijkt dat de argumenten van het Openbaar Ministerie om niet te vervolgen geen hout snijden.

De raadsvrouw voert aan dat zowel de Europese regelgeving als de Tabaks- en rookwarenwet vereisen dat de reële uitstootwaarden worden gemeten bij het beoogd gebruik door een roker. Wie bij de test opzettelijk een gemanipuleerd product aanbiedt, waardoor valse testwaarden worden geproduceerd, maakt zich volgens de raadsvrouw schuldig aan het misleiden van de test en daarmee aan valsheden. Die misleiding heeft er tot 20 mei 2016 toe geleid dat valse waarden op de verpakkingen vermeld werden en leidt er tot de dag van vandaag toe dat er uitsluitend filtersigaretten te koop zijn die niet voldoen aan de in de wet vastgestelde maximum emissienormen.

De raadsvrouw voert verder aan dat vaststaat dat filtersigaretten schadelijker zijn dan de testen uitwijzen en schadelijker zijn dan de tabaksindustrie doet voorkomen. De stelling van het Openbaar Ministerie dat de schadelijkheid van filterventilatie onvoldoende vaststaat is volgens de raadsvrouw op niets gebaseerd, zodat vervolging op grond van de artikelen 174 en 175 Sr en voor de gewelds- en levensdelicten in de rede ligt.

De raadsvrouw stelt verder dat het Openbaar Ministerie met het standpunt dat de ziekte en dood van rokers en meerokers in redelijkheid niet aan de tabaksindustrie kan worden toegekend, het verslavende karakter van nicotine en de intenties van de tabaksindustrie bij het blijven verkopen van dit product, miskent.

Met name voor de meerokers, jongeren, de doorrokers en degenen die niet in staat zijn succesvol te stoppen of daarover tientallen jaren doen, is met geen mogelijkheid vol te houden dat de schadelijke gevolgen voor hun gezondheid niet aan de tabaksindustrie kunnen worden toegerekend, aldus de raadsvrouw.

De raadvrouw stelt verder dat het Openbaar Ministerie met betrekking tot de geweldsdelicten ten onrechte oordeelt dat de causale keten wordt doorbroken door de keuzevrijheid van mensen om te gaan roken, om door te roken en niet te stoppen.

Beklaagden hebben hun standpunten nogmaals weergegeven in hun overgelegde pleitnotities. Zij stellen ieder – kort samengevat – dat de aangifte voor een verbod op tabaksproducten niet het juiste middel is en de strafrechter niet de juiste instantie. De beslissing van het Openbaar Ministerie dient naar hun mening te worden bevestigd, aangezien de haalbaarheid van een vervolging ontbreekt nu het Openbaar Ministerie is gevraagd iets te gaan vervolgen wat niet strafbaar is en wat binnen de Europese rechtsorde ook niet verboden mag worden.

De raadsvrouw van klagers heeft in haar overgelegde pleitaantekeningen aangegeven dat de aangevers uitdrukkelijk blijven bij de in de aangifte en de nadere stukken ingenomen standpunten. In het klaagschrift is aandacht besteed aan de ziekmakende en dodelijke gevolgen van roken, aan het verslavende karakter ervan en de wilsgebreken die dat met zich meebrengt bij pogingen om met roken te stoppen. Ook is – naar zeggen van de raadsvrouw -aangetoond dat de tabaksproducenten willens en wetens hun producten zo moduleren dat zij zo verslavend mogelijk zijn en opnieuw is aandacht besteed aan de valsheden.

De raadsvrouw stelt dat één onderwerp onderbelicht lijkt, te weten het standpunt van beklaagden dat het bestaan van de filterventilatie reeds lange tijd algemeen bekend zou zijn. Dit standpunt is volgens klagers onjuist. Het besef dat er iets grondig mis is, is bij de overheid kennelijk pas doorgedrongen nadat de aangifte is gedaan (29 september 2016), aldus de raadsvrouw. Alleen al daarom was er geen sprake van een feit van algemene bekendheid. Dit geldt temeer ten opzichte van het publiek, de rokers. Die ten onrechte door de tabaksproducenten veronderstelde algemene kennis kan dan ook niet bijdragen aan de doorbreking van de causaliteitsketen. Van de consumenten van dergelijke overgedoseerde sigaretten kan immers nooit gezegd worden dat zij willens en wetens ervoor gekozen hebben deze overgedoseerde sigaretten te hebben willen roken, aldus de raadsvrouw.

De advocaten-generaal zijn in hun advies van 19 september 2018 ingegaan op alle onderdelen van het beklag. Zij stellen vast dat de inhoud van de klacht – kort samengevat - op het volgende neerkomt:

 Roken is levensgevaarlijk.

 Het roken van sigaretten is extreem verslavend.

 De filterventilatie in sigaretten beïnvloedt de voorgeschreven ISO-tests negatief, met als gevolg compensatiedrang van de roker.

 De roker wordt daardoor aan veel hogere waarden teer, nicotine, en koolmonoxide (verder: TNCO-waarden) blootgesteld dan wettelijk maximaal is toegestaan.

 Sigaretten zijn ‘deadly by design’, dat wil zeggen dat ze door de tabaksproducenten doelbewust op een zodanige wijze worden ontworpen of gemanipuleerd dat verslaving aan het tabaksproduct wordt bewerkstelligd, versneld en onderhouden, waarmee wordt gedoeld op de toevoeging van additieven die de verslaving bevorderen.

Hieruit concluderen klagers dat het onder die omstandigheden en met een criminele intentie produceren en op de markt aanbieden van sigaretten strafbare feiten oplevert.

De advocaten-generaal hebben in hun schriftelijk verslag het beklag juridisch-inhoudelijk puntsgewijs beoordeeld.

Zij hebben wederom geconcludeerd dat er geen sprake is van de levens- en geweldsdelicten waarvan klagers aangifte hebben gedaan en dat een succesvolle vervolging voor die delicten niet haalbaar is. Zij onderschrijven voorts de gronden die door de officier van justitie zijn aangevoerd en die hebben geleid tot de beslissing om niet te vervolgen ter zake van de genoemde valsheidsdelicten en/of enig WED-delict c.q. overtreding van de Tabakswet. Verder achten de advocaten-generaal een strafvervolging niet opportuun. Zij geven aan dat de onderhavige klacht de facto beoogt om buiten de daartoe geëigende weg van de strafrechter een verbod op de productie en verkoop van sigaretten te laten afdwingen en dat de strafrechter daartoe noch geroepen noch geëquipeerd is. Zij wijzen op het feit dat de hele samenleving op talloze manieren is doortrokken van de rookproblematiek en dat dus parlement en politiek hier aan zet zijn en niet de strafrechter.

Na de behandeling ter zitting in raadkamer heeft de raadsvrouw van klagers in een laatste schriftelijke reactie van 10 oktober 2018 nogmaals het doel van de Tabaksaangifte benadrukt. Zij stelt dat het doel van klagers is de vervolging en berechting van beklaagden met alle strafdoelen die geïncorporeerd zijn in het strafproces. Een bijkomend gevolg van de veroordeling van beklaagden zou kunnen zijn dat de productie en verkoop van sigaretten in Nederland eindigt, maar dat maakt het niet – anders dan beklaagden stellen - tot doel van de aangifte.

Klagers stellen dat er in de onderhavige zaak voldoende aanknopingspunten zijn voor de toewijzing van het klaagschrift en/of voor nader onderzoek.

De raadsvrouw voert verder aan dat er tussen klagers en beklaagden een verschil van inzicht bestaat over de strekking van de richtlijn TPD2 (de geldende Europese Tabaksrichtlijn). Volgens de raadsvrouw stellen beklaagden dat de richtlijn beoogt de interne markt te reguleren en daartoe een uniforme meetmethode voorschrijft. Klagers betogen daarentegen dat de richtlijn beoogt de volksgezondheid te beschermen en vereist dat de emissiewaarden worden gemeten in een situatie waarin de sigaret wordt gebruikt zoals beoogd. In het scenario van beklaagden brengt men een richtlijnconform product op de markt en in het scenario van klagers biedt men een gemanipuleerd product aan, waardoor de testresultaten richtlijnconform ogen, terwijl zij dat niet zijn, hetgeen tot verschillende strafbare feiten leidt. Dit verschil van inzicht rechtvaardigt naar mening van de raadsvrouw een nader onderzoek.

Met betrekking tot de filterventilatie heeft de raadsvrouw nogmaals benadrukt dat bij de gemiddelde consument de kennis over filterventilatie niet aanwezig is en dat de consument hiervoor evenmin op de pakjes is gewaarschuwd. Bovendien is volgens de raadsvrouw het effect van filterventilatie bij de consument niet bekend.

De raadsvrouw stelt voorts dat een bepaalde mate van gevaar van roken van algemene bekendheid is, maar dat de daadwerkelijke gevaren ernstig worden onderschat. De doorontwikkelde filterventilatie en de steeds geavanceerdere toepassing van additieven die de verslaving bevorderen, maken de sigaret veel schadelijker voor de gezondheid dat wordt aangenomen. De stelling van beklaagden dat de causaliteitsketen wordt doorbroken, vergt volgens de raadsvrouw nader onderzoek.

De raadsvrouw stelt nogmaals dat beklaagde geen legaal product op de markt brengen, omdat de filtersigaret niet richtlijnconform is en dat opzet op mishandeling van consumenten, op zijn minst in voorwaardelijke vorm, vast lijkt te staan. Zij wijst erop dat opzet bij mishandelingsdelicten ook gegrond kan worden op het opzettelijk niet voldoen aan een op de verdachte rustende zorgplicht. Beklaagden zijn doorgegaan met de verkoop van sigaretten, wetende en bewust op de koop toenemende dat daardoor meer slachtoffers worden gemaakt.

6.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of de beslissing van de officier van justitie om beklaagden niet te vervolgen op goede gronden is genomen.

Het hof heeft kennisgenomen van de vele - vaak persoonlijke - verhalen van klagers, onder wie (verslaafde) rokers, patiënten, dokters en (ervarings-) deskundigen, die deel uitmaken van het dossier en zijn verwoord door enkele klagers ter zitting in raadkamer. Klagers benadrukken met name de gevolgen van roken, de ernst van de verslaving en het feit dat de uitstootwaarden van de sigaretten vele malen hoger (zouden) zijn dan wordt aangegeven.

Het hof merkt op dat naar aanleiding van de Tabaksaangifte van klagers het publieke debat rond dit thema (roken) een nieuwe impuls heeft gekregen. Dit blijkt uit alle media-aandacht en het feit dat zoveel rechtspersonen (waaronder ziekenhuizen, patiëntenorganisaties en scholen) zich hebben aangesloten bij de oorspronkelijke aangifte.

De maatschappelijke opinie over roken en de gevaren daarvan is in de loop der jaren erg veranderd. Waar roken vroeger volledig werd geaccepteerd, zelfs door medici, wordt het nu steeds meer ontmoedigd en beperkt. Het roken van sigaretten is op steeds meer locaties en in steeds meer gelegenheden niet meer mogelijk en sigaretten mogen niet meer aan minderjarigen worden verkocht. Bovendien zijn de tabaksproducenten verplicht te waarschuwen voor de risico’s van roken en staan de sigarettenpakjes vol met afschrikwekkende foto’s en teksten.

Dat roken schadelijk is voor de gezondheid, ernstige gezondheidsrisico’s met zich meebrengt, tot ernstige ziekten en zelfs tot de dood kan leiden en bovendien zeer verslavend is, kan naar het oordeel van het hof als een feit van algemene bekendheid worden aangenomen en wordt door beklaagden ook niet betwist. Beklaagden bieden sigaretten aan waarvan zij weten dat die verslavend en schadelijk (kunnen) zijn voor de gezondheid van (mee)rokers. Het hof gaat ervan uit dat beklaagden hierbij handelen met het oog op het behalen van winst.

Het hof respecteert de wens van klagers en vele anderen om het roken van sigaretten, met name door jongeren, uit te bannen en zodoende een rookvrije generatie te creëren. Maar hoe groot de maatschappelijke en algemene gezondheidsbelangen in deze zaak ook zijn, het hof kan niet anders dan de klacht op juridische gronden beoordelen.

Om beklaagden met enige kans op succes strafrechtelijk te kunnen vervolgen, moet aan bepaalde juridische voorwaarden zijn voldaan. Kort gezegd: er moeten voldoende aanknopingspunten zijn om een strafvervolging of een strafrechtelijk onderzoek ter zake van de aangegeven feiten te rechtvaardigen.

6.2 Het hof stelt voorop dat de wetgever er in het verleden bewust voor heeft gekozen om het op de markt brengen van sigaretten niet strafbaar te stellen hoewel de wetenschap van de risico’s en gevaren ook bij de Nederlandse (en Europese) overheid al heel lang bestaat. Ook de Europese Tabaksrichtlijn bevat net als zijn voorganger geen algemeen verbod op verkoop, productie en presentatie, maar wel een (strenge) regulering. De genoemde Richtlijn 2014 (TPD2) heeft het oogmerk de interne markt voor tabak en aanverwante producten beter te doen functioneren, waarbij wordt uitgegaan van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren, en teneinde te voldoen aan de verplichtingen van de Unie die voortvloeien uit het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention for Tobacco Control — FCTC, artikel 1).

De lidstaten mogen het in de handel brengen van tabaks- of aanverwante producten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken. Dit is zo bepaald in artikel 24 lid 1 van de Richtlijn om redenen die verband houden met aspecten die bij deze richtlijn worden geregeld. In artikel 24 lid 3 wordt aan lidstaten de mogelijkheid geboden om in een specifiek geval bepaalde tabaksproducten te verbieden, maar daar is door de Nederlandse overheid geen toepassing aan gegeven.

Uitgangspunt is daarom dat tabaksfabrikanten, die handelen in overeenstemming met het in de Richtlijn en de daarop gebaseerde nationale wet- en regelgeving bepaalde, niet met vrucht strafrechtelijk vervolgd kunnen worden.

Het hof zal vervolgens de vraag behandelen of er aanwijzingen zijn dat de tabaksproducenten niet conform de richtlijn handelen, zoals klagers stellen. Daarbij besteedt het hof aandacht aan de belangrijkste gronden voor de klacht.

Klagers stellen dat de tabaksfabrikanten honderden verschillende soorten additieven (toegevoegde stoffen) gebruiken, in veel gevallen om de smaak van de sigaret te verbeteren. Volgens klagers wordt het tabaksproduct daarmee aantrekkelijker om te gebruiken en bevorderen die stoffen op die manier de verslaving en daarmee de consumptie van het product. Van zo’n zeventig stoffen in tabaksrook is aangetoond dat zij kankerverwekkend zijn, aldus klagers. De tabaksfabrikanten produceren doelbewust een product dat als ‘deadly by design’ is aan te merken. Zij maken zich daarbij schuldig aan één of meer van de levensdelicten als in 5.1 genoemd.

Het hof constateert dat het hier gaat om de productie van genotsmiddelen. De (gezondheid)risico’s en verslavende werking als gevolg van het gebruik van die genotsmiddelen zijn, zoals eerder gezegd, reeds zeer lang bekend. Zoals onder 6.2 reeds overwogen, heeft de wetgever er niet voor gekozen het produceren en verkopen van deze genotsmiddelen te verbieden. Wel is er sprake van strenge regulering, waarbij ook de eigen verantwoordelijkheid van de roker een rol speelt. Zo dienen bijvoorbeeld sigarettenpakjes voorzien te zijn van duidelijke waarschuwingen, ook door middel van afschrikwekkende afbeeldingen, die voor de consument een meer sprekende waarschuwing bevatten dan bijvoorbeeld de vermelding van emissieniveaus van teer, nicotine en koolmonoxide (de zogenoemde TCNO-waarden). Ook is er een leeftijdsgrens (18 jaar) voor de verkoop van sigaretten. Dat (ook volwassen) mensen ervoor kiezen die leeftijdsgrens te ontduiken of daar behulpzaam bij te zijn, kan er niet toe leiden dat de schadelijke gevolgen daarvan in strafrechtelijke zin aan de tabaksproducenten moeten worden toegerekend.

Ten aanzien van het toevoegen van talrijke stoffen (additieven) hebben de tabaksproducenten ingevolge de Richtlijn strenge rapportageverplichtingen en is in geen enkel opzicht aannemelijk geworden dat zij zich hier niet aan hebben gehouden. Met andere woorden: het toevoegen van additieven vindt plaats onder het toeziend oog van de Nederlandse overheid. Niet gebleken is dat deze is misleid (en in het verlengde daarvan: de consument) of dat anderszins de regelgeving is overtreden. Vervolging op de hier besproken gronden (levensdelicten) heeft naar het oordeel van het hof geen redelijke kans van slagen.

6.3.3 Klagers hebben verder betoogd dat de tabaksproducenten zich niet houden aan de voorgeschreven emissieniveaus. Dat leidt er volgens klagers toe dat zij zich schuldig maken aan valsheid in geschrift (door vermelding van onjuiste emissiewaarden op de verpakking), oplichting en aan overtreding van de onder 5.2 genoemde artikelen van de Tabaks- en rookwarenwet.

Dit onderdeel van de klacht heeft betrekking op filtersigaretten. Volgens klagers hebben de tabaksproducenten minuscule perforaties aangebracht in het filterpapier van de filter die niet worden afgesloten bij het testen van de sigaretten, maar wel door (de vingers van) rokers tijdens het roken.

Hierdoor zouden de emissieniveaus bij tests veel lager uitvallen dan ze eigenlijk zijn.

Het hof stelt vast dat de praktijk van de perforaties al decennia lang bestaat en bij Europese en nationale regelgevers bekend was en is. De tabaksregelgeving schrijft aan de producenten dwingend voor op welke wijze de zogenoemde TNCO-waarden gemeten moeten worden (ISO-methode). Tot 2016 verplichtte die regelgeving de producenten om de resultaten van die meting over te nemen op de sigarettenpakjes. Bij de overheden was bekend dat de ventilatiegaatjes de testresultaten beïnvloeden. Daarnaast waren de regelgevers zich ervan bewust dat deze meting van de emissie niet de feitelijke resultaten van het individuele rookgedrag per roker weergeeft; uit een reactie van 25 juli 2018 van de Europese Commissie op parlementaire vragen blijkt dat het in de praktijk heel moeilijk is een meetmethode vast te stellen, die dat wél doet (conform “het gebruik zoals beoogd” zoals de Richtlijn aangeeft). Wetenschappelijk en technisch onderzoek hiernaar is nog volop gaande en is (kennelijk) nog niet in een fase beland, die tot een ingrijpen door de Commissie heeft geleid. De wetgever heeft er aldus voor gekozen om de al langer bestaande ISO-methode van meten (en tot 2016: het vermelden van de meetresultaten op de verpakking) aan de producenten nog steeds dwingend voor te schrijven.

Ook de stelling van klagers dat het gebruik van een andere methode (de Canadian Intense-methode) leidt tot hogere waarden dan de maximumemissiewaarden, zoals bepaald in de Richtlijn, voert niet tot de conclusie dat de tabaksproducenten zich aan de hier besproken delicten zouden hebben schuldig gemaakt. In een brief van 6 mei 2018 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer aangegeven waarom de wetgever niet eenzijdig kan afwijken van de Europese afspraken op het punt van de meetmethoden. Zeer recent nog (20 september 2018) heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) afwijzend beslist op een verzoek van een deel van de klagers om handhavend op te treden en “te bewerkstelligen dat de in Nederland aangeboden sigaretten voldoen aan de maximale TNCO-emissieniveaus, gebruikmakend van een andere dan de wettelijk voorgeschreven meetmethode waarvan in wetenschappelijke kring breed wordt aangenomen dat deze “het beoogd gebruik” het best benadert”. De NVWA stelde verplicht te zijn om de maximumemissieniveaus en de meetmethoden te hanteren die worden voorgeschreven in de TPD (hof: Richtlijn 2014/40/EU). Daaraan werd toegevoegd: “De producten voldoen aan de eisen voor wat betreft de TNCO emissieniveaus indien, gemeten met de in de TPD voorgeschreven methode, de emissieniveaus onder de maximum waarden blijven. Dit is afgelopen jaar ook nogmaals bevestigd door de Staatssecretaris van VWS aan de Tweede Kamer”.

De conclusie moet zijn dat er geen aanknopingspunten zijn voor enig vermoeden dat de tabaksproducenten op dit punt niet conform de Richtlijn hebben gehandeld, zodat voor strafrechtelijke vervolging van beklaagden ter zake van de hier besproken vermeende delicten geen aanknopingspunten bestaan.

Kort gezegd zijn zowel de toevoeging van additieven als het bestaan en de werking van de ventilatiegaatjes bij de regelgevers bekend en in het huidige bestel geaccepteerd en is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een gemanipuleerde of “sjoemelsigaret”, zoals door de raadsvrouw wordt gesteld.

De stelling van klagers dat ook indien sprake mocht zijn van richtlijnconform handelen, het nog steeds mogelijk is om de tabaksindustrie te vervolgen voor het plegen van commune delicten, wordt door het hof als onjuist aangemerkt op grond van hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen. Het staat de Nederlandse overheid in de huidige situatie niet vrij om de handel in richtlijnconforme sigaretten te verbieden of te beperken.

Tenslotte komt het hof gelet op het bovenstaande aan de door de raadsvrouw gestelde opportuniteitskwestie niet toe, nu geen sprake is van de verdenking van het plegen van strafbare feiten.

7. De conclusie

Het hof concludeert – gezien en gehoord alle standpunten en alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen – dat de sepotbeslissing waartegen de klacht zich richt op goede gronden berust, aangezien het handelen van beklaagden niet valt te brengen onder de delictsomschrijving van de in de aangifte en de klacht genoemde artikelen van het Wetboek van Strafrecht. Het hof ziet ook geen overtreding van enige andere strafbepaling, die aanknopingspunten zou bieden voor strafvervolging.

Een strafvervolging van de tabaksproducenten met enige kans van slagen is derhalve naar het oordeel van het hof in het licht van de huidige Nederlandse en Europese wet- en regelgeving niet haalbaar.

Naar het oordeel van het hof valt evenmin te verwachten dat een nader onderzoek alsnog voldoende aanknopingspunten zal opleveren om met succes een strafvervolging tegen beklaagden in te kunnen stellen.

Klagers hebben ervoor gekozen om een maatschappelijk probleem betreffende de volksgezondheid in een strafrechtelijk kader te brengen. Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat het strafrecht in deze geen oplossing kan bieden. Over ingrijpende maatregelen, zoals een verbod op de productie en verkoop van tabak, die conform de richtlijnen is geproduceerd, kan alleen door de wetgever - na afweging van alle belangen - worden beslist. Het uiteindelijk na te streven doel van klagers, te weten het uitbannen van sigaretten en het creëren van een rookvrije generatie, zal – hoe maatschappelijk relevant dat streven ook is - niet via het strafrecht bereikt kunnen worden. Daarvoor zal een beroep gedaan moeten worden op de (Europese) wetgever.

Klagers zijn kortom in deze procedure met hun klacht – nu een strafvervolging van beklaagden niet haalbaar is - aan het verkeerde adres.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beklag dient te worden afgewezen.

Het hof:

Verklaart klagers 1, 2, 3, 8, 9, 51 en 59 ontvankelijk in het beklag.

Verklaart de overige klagers niet-ontvankelijk in het beklag.

Wijst het beklag af.

Deze beschikking, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, is gegeven op 6 december 2018 door mr. H.C. Plugge, voorzitter, mr. A.E. Mos-Verstraten en mr. L. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Bakker-Otjens, griffier, en is – wegens afwezigheid van de griffier – alleen ondertekend door de voorzitter.

Zo staat bijv. in de Memorie van Toelichting op de Tabakswet 1990 te lezen: “Hoe zwaar ook de belangen van volksgezondheid moeten wegen, het roken kan niet op stel en sprong uit onze maatschappij worden verbannen. (…) De regering kiest daarom voor een beleid op langere termijn, waarvan de beperking van het tabaksgebruik en, in het bijzonder, de bescherming van de jeugd en van de niet-roker, de hoofddoelstellingen zijn. (Tabakswet, 1984-1985, kst.nr.3

Richtlijn 2014/40/EU inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten.

Richtlijn 2001/37/EG