ECLI:NL:GHDHA:2018:2882

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.233.264/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : C/10/534896/ KG RK17-1371

beschikking van 6 november 2018

inzake

de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

Gudri Shipping & Trading Corp.,

gevestigd te Panama,

appellante,

hierna te noemen: Gudri,

advocaat: mr. T. Bezmalinovic te Rotterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

Bracht Deckers en Mackelbert N.V. (B.D.M. N.V.),

gevestigd te Antwerpen, België,

2. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

Amlin Insurance SE,

gevestigd te Amstelveen alsmede te Londen, Verenigd Koninkrijk,

3. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

Baloise Belgium N.V.,

gevestigd te Beesd alsmede te Antwerpen, België,

4. de naamloze vennootschap

Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Den Haag,

5. de naamloze vennootschap

HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de naamloze vennootschap

Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Diemen,

7. de naamloze vennootschap

Dutch Marine Insurance N.V.,

gevestigd te Rotterdam

8. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

XL Insurance Company SE,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

9. de rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging

Starstone Insurance Services Limited (onder de “authority” van “Syndicate 1301”),

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

verweerders in beroep,

hierna te noemen: BDM c.s.,

advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam.

10. de besloten vennootschap

Concordia De Keizer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerder in beroep,

hierna te noemen: Concordia

advocaat: mr. E.C.G. Klinkhamer te Rotterdam.

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 12 februari 2018 is Gudri in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, team Handel, voorzieningenrechter, van 10 november 2017. BDM c.s. heeft een verweerschrift (met producties) ingediend dat op 8 juni 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Concordia heeft een verweerschrift (met producties) ingediend dat op 13 juni 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Voorts heeft het hof ontvangen:

- een faxbericht d.d. 13 september 2018 met bijlage van mr. P.A. den Haan namens BDM c.s.;

- een faxbericht d.d. 21 september 2018 met bijlage van mr. T. Bezmalinovic namens Gudri.

Op 25 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht en vragen van het hof hebben beantwoord. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

- veroordeelt Gudri in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BDM c.s. begroot op € 726, voor verschotten en € 2.148, voor salaris advocaat en aan de zijde van Concordia op € 726, voor verschotten en € 2.148, voor salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.R. Salomons, J.M. van der Klooster en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.

1. De in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 weergegeven feiten, met uitzondering van hetgeen is vermeld onder 2.2, eerste zin, zijn in hoger beroep als zodanig niet bestreden, zodat ook het hof zal uitgaan van die feiten, alsmede van enige andere tussen partijen vaststaande feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.1. Gudri is eigenaar geweest van de zeesleper "Gudri" (hierna: het schip "Gudri").

1.2. Gudri heeft per 1 oktober 2013 ten aanzien van het schip "Gudri" een verzekeringsovereenkomst gesloten. Concordia is daarbij opgetreden als makelaar (placing broker). Van de overeenkomst is een cover note opgemaakt, gedateerd 8 oktober 2013. Aan het slot van de cover note zijn de namen van (rechtsvoorgangers van) de verweerders in beroep 1 tot en met 9 vermeld, elk voor een percentage van het risico. Voorts houdt de cover note onder meer in, als tweede clausule op het eerste blad, direct onder de vermelding “Type Marine Insurance”:

“

Form

MAR 91 with P.C. 24 (Subject to English Law and Practice, with Dutch Jurisdiction).”

De cover note vermeldt ook een groot aantal “Conditions”, waaronder de clausule “SC329 Arbitration Clause (Marine Risks)”. Deze clausule – die hierna ook wel zal worden aangeduid als: de arbitrageclausule – luidt:

“SC 329 ARBITRATION CLAUSE (MARINE RISK)

In case of loss or damage, three arbitrators shall decide whether there be a loss or damage caused by a peril insured against on this policy or on the war risk policy.

This decision will be given in one arbitration with Insurers on this policy, on the war risk policy and the Assured as parties.

The three arbitrators to be appointed, one by the Assured, one by the leading Underwriter on this policy and one by the leading Underwriter, on the war risk policy, the appointment of the leading Underwriter to be binding for all Underwriters on the same set of policies.

In case of failure in appointing an arbitrator within reasonable time after the Assured has requested Underwriters to do so, the Assured being entitled to apply to the President of the Chambre of Commerce at Rotterdam and to request him to appoint an arbitrator.”

Op hetzelfde blad waarop verwezen wordt naar de SC Arbitration Clause is enkele alinea’s lager voorts de “Dutch Jurisdiction clause” van toepassing verklaard. Deze clausule luidt:

“Any dispute arising out of this insurance shall be exclusively subject to Dutch jurisdiction.”

1.3. Op of omstreeks 5 november 2013 is het schip "Gudri" gekapseisd. De schade is begroot op een bedrag van USD 3.995.386,00.

1.4. Bij brief van 14 april 2016 heeft Gudri het voorval en de schade via assurantietussenpersoon Intramar aan BDM c.s. gemeld. Bij brief van 1 juli 2016 heeft Gudri bij BDM aanspraak gemaakt op de verzekeringspenningen.

1.5. Gudri heeft op 3 november 2016 in Engeland en in Nederland een arbitrage aanhangig gemaakt. Op 3 en 4 november 2016 is bij exploot een "affidavit of service" aan BDM c.s. betekend, te weten een aanzegging van de arbitrage.

1.6. BDM c.s. heeft niet binnen drie maanden nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt een arbiter benoemd.

1.7. De termijn van drie maanden om een bevoorrechte benoemingspositie aan te vechten is in confraternele correspondentie op verzoek van Gudri door BDM c.s. verlengd tot 10 september 2017.

1.8. Gudri heeft mevrouw [naam] , kantoorhoudende bij [adres] , Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: [de arbiter] ) benoemd als arbiter.

2. Gudri heeft in de eerste aanleg op de voet van art. 1027 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verbinding met art. 1028 lid 1 Rv verzocht om benoeming van drie arbiters in het geschil tussen haar en BDM c.s. en Concordia, waaronder [de arbiter] , met veroordeling van BDM c.s. en Concordia in de proceskosten.

3. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Gudri afgewezen en Gudri in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft hij als volgt overwogen. De voorzieningenrechter acht het evident dat de SC329 Arbitration Clause (Marine Risks) betrekking heeft op een situatie waarin beoordeeld moet worden of ten aanzien van een schadevoorval ‘a peril insured-policy’ of een ‘war risk policy’ dekking geeft. Nu in het onderhavige geval evenwel slechts sprake is van één verzekeringspolis komt de vraag welke polis dekking geeft niet aan de orde. Mitsdien is de clausule niet van toepassing, waaruit volgt dat de clausule geen basis is voor een arbitrageovereenkomst. Nu van het bestaan van een dergelijke overeenkomst anderszins niet is gebleken, dient het verzoek reeds om die reden te worden afgewezen.

4. In hoger beroep voert Gudri drie grieven aan tegen de beschikking van de voorzieningenrechter en verzoekt zij het hof de beschikking te vernietigen en het verzoek alsnog toe te wijzen, met veroordeling van BDM c.s. in de proceskosten. BDM c.s. en Concordia stellen zich op het standpunt dat Gudri in haar beroep niet kan worden ontvangen en dat haar verzoek ook in hoger beroep dient te worden afgewezen met veroordeling van Gudri in de proceskosten.

5. Met grief 1 stelt Gudri zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft weergegeven.

6. Voor zover de grief inhoudt dat de voorzieningenrechter bepaalde feiten is vergeten te vermelden, faalt zij. Het stond de voorzieningenrechter immers vrij zich te beperken tot de tussen partijen vaststaande feiten die hij voor de te nemen beslissing van belang achtte. Daartoe behoren niet de in het beroepschrift onder 20 en 22 gestelde feiten. De in het beroepschrift onder 21 bedoelde omstandigheid dat BDM c.s. niet binnen drie maanden een arbiter hebben benoemd, is in de bestreden beschikking wél vermeld (onder 2.8).

7. Met de klacht dat in de bestreden beschikking onder 2.2, eerste zin, al een voorschot lijkt te zijn genomen op de vraag tussen wie de verzekeringsovereenkomst is gesloten, heeft het hof hiervoor onder 1.2 rekening gehouden. Deze klacht – wat daar verder van zij – kan niet tot vernietiging en toewijzing van het gevorderde leiden.

8. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, in r.o. 4.5 van de bestreden beschikking, dat aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een (geldige) arbitrageovereenkomst ontbreekt en tegen de motivering van dat oordeel in r.o. 4.6 van de bestreden beschikking.

9. Gudri betoogt ter toelichting op deze grief, in de eerste plaats, het volgende. De Hoge Raad heeft beslist dat art. 1027 lid 4 Rv, eerste volzin, aldus moet worden uitgelegd dat een verzoek om benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8777, NJ 2013/23). In de jurisprudentie gaat het evenwel telkens slechts om gevallen waarin een arbitrageclausule krachteloos is geworden dan wel eenvoudig kan worden vastgesteld dat er geen sprake is van verbondenheid aan een arbitrageclausule. In deze zaak gaat het om iets heel anders, te weten over de interpretatie van een overeengekomen arbitrageclausule. Voor een dergelijk geschil geldt de door de Hoge Raad gemaakte uitzondering op de verplichting tot benoeming van arbiters niet, omdat daarvoor nader onderzoek nodig is, dat is voorbehouden aan arbiters.

10. Het hof volgt Gudri hierin niet.

Aan het verzoek om benoeming van arbiters is door Gudri ten grondslag gelegd dat partijen ten aanzien van al hun geschillen en in ieder geval de vraag of haar vordering onder de polis gedekt is arbitrage zijn overeengekomen. De juistheid van die stelling heeft zij echter onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar de hiervoor aangehaalde arbitrageclausule is in dit verband niet toereikend, aangezien die clausule naar haar bewoordingen betrekking heeft op de hier niet aan de orde zijde vraag onder welke van de twee daarin bedoelde polissen de schade moet worden geschaard. In geschil is hier niet of de ene of de andere polis dekking biedt. Naar vaststaat is er immers slechts één polis en is de partijen verdeeld houdende vraag of die dekking biedt voor de onderhavige schade. Dat partijen zijn overeengekomen om die vraag aan arbitrage te onderwerpen volgt niet uit de verwijzing naar de arbitrageclausule en is ook overigens niet gebleken. Voor een uitleg van bedoelde clausule in de door Gudri voorgestane zin - waarover hieronder nader - biedt haar betoog onvoldoende aanknopingspunten. Als overweging ten overvloede verdient nog vermelding dat het betoog van Gudri ook in die zin onvoldoende gemotiveerd is dat zij weliswaar aangevoerd heeft dat de Dutch Jurisdiction Clause uitsluitend een aanvullende rol toekomt ten aanzien van de arbitrageclausule, maar dat zij het herhaalde beroep van verweerders in beroep op de hiervoor in 1.2 geciteerde vermelding aan het begin van de cover note “… with Dutch jurisdiction” (in directe aansluiting op de toepasselijkverklaring van Engels recht) consequent onweersproken heeft gelaten. De conclusie moet dan ook zijn dat Gudri niet heeft voldaan aan haar stelplicht wat betreft het bestaan van een arbitrageovereenkomst met betrekking tot het onderhavige geschil. Anders dan zij meent kan een verzoek om benoeming van arbiters ook worden afgewezen als aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een in de polis opgenomen arbitrageclausule niet van toepassing is op het geschil waarvoor verzoeker arbitrage verlangt. Benoeming van arbiters zou in een dergelijk geval bovendien zinloos zijn, omdat aangenomen moet worden dat arbiters zich in een dergelijk geval toch onbevoegd zouden verklaren dan wel, als dat al anders zou zijn, het arbitrale vonnis voor vernietiging op de voet van art. 1065, lid 1 onder a, Rv in aanmerking zou komen. Onder die omstandigheid heeft Gudri geen belang bij toewijzing.

11. Gudri betoogt, in de tweede plaats, dat de voorzieningenrechter het beginsel heeft geschonden dat het aan de arbiters zelf is om over hun bevoegdheid is te oordelen (art. 1052 Rv).

12. Ook hierin volgt het hof Gudri niet, omdat zich in het door de voorzieningenrechter aanwezig geachte geval dat evident is – en derhalve aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld – dat de arbitrageclausule slechts betrekking heeft op geschillen over de vraag welke van twee verzekeringsovereenkomsten dekking geeft, benoeming van arbiters voor een ander geschil kan worden geweigerd. In dat geval is het derhalve niet aan de arbiters zelf voorbehouden om over hun bevoegdheid te oordelen.

13. In de derde plaats betoogt Gudri dat de voorzieningenrechter de arbitrageclausule onjuist heeft uitgelegd. Die uitleg dient, aldus Gudri, te geschieden naar Nederlands recht, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Voor zover er al sprake blijkt te zijn van een ‘defective arbitration clause’, is het aan arbiters om te bezien of het ‘defect’ kan worden ‘geheeld’. De in de cover note vermelde “Dutch jurisdiction clause” heeft slechts aanvullende werking, in die zin dat op de arbitrage Nederlandse procedurele regels van toepassing zijn, zoals die van het vierde Boek van Rv. Onder verwijzing naar een opinie van haar Engelse advocaten betoogt Gudri ten slotte dat ook bij uitleg naar Engels recht sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst voor dit geschil.

14. Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu Gudri zich op het standpunt stelt dat de uitleg van de arbitrageclausule dient te geschieden naar Nederlands recht, zal het hof Gudri hierin – veronderstellenderwijs – volgen. Daarbij neemt het hof overigens in aanmerking dat tussen partijen weliswaar geen overeenstemming bestaat over de vraag welk recht moet worden toegepast op de uitleg van de arbitrageclausule, maar door geen der partijen is betoogd en evenmin is gebleken dat het voor de uitleg in dit concrete geval verschil maakt of Nederlands dan wel Engels recht wordt toegepast. Dat is ook niet verwonderlijk, nu geen beroep is gedaan op enige verklaring of gedraging door een der partijen jegens de andere partij in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst of op enig daarop eventueel te baseren vertrouwen waarmee rekening gehouden zou kunnen worden bij een uitleg overeenkomstig de naar Nederlands recht toe te passen Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Dat brengt mee dat, waar het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, hier groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de arbitrageclausule, gelezen in het licht van de overige bepalingen van de verzekeringsovereenkomst. Daarbij kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Dat er van zodanige omstandigheden in deze zaak sprake is, is evenwel gesteld noch gebleken.

15. Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat evident is dat de arbitrageclausule slechts betrekking heeft op geschillen over de vraag of een schade is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst waarvan de arbitrageclausule deel uitmaakt dan wel onder een andere verzekering (de ‘war risk policy’). Daarop wijst niet alleen de eerste zin van de arbitrageclausule, waar het aan arbiters voor te leggen geschil is omschreven als de vraag “whether there be a loss caused by a peril insured against on this policy or on the war risk policy”. Daarop wijst ook de tweede zin, die voor de beslechting van dit (samenloop)geschil voorziet in “one arbitration” tussen de drie betrokken partijen. Daarbij sluit de derde zin van de clausule aan met een bepaling over de benoeming van één arbiter voor elk van de partijen. Aldus opgevat, komt derhalve aan geen der partijen een bevoorrechte positie toe. Tussen partijen staat vast dat een geschil als hier omschreven zich bij de onderhavige verzekeringsovereenkomst niet voordoet en niet kan voordoen, omdat (1) de door Gudri geleden schade geen ‘war risk’ betreft, (2) de verzekeringsovereenkomst ook dekking biedt voor ‘war risks’ en (3) er ook geen afzonderlijke ‘war risk policy’ is afgesloten. De door Gudri voorgestane lezing dat arbitrageclausule ook betrekking heeft op (louter) de vraag of haar schade is veroorzaakt door een gevaar waartegen de verzekeringsovereenkomst dekking biedt, is naar het oordeel van het hof uiterst gekunsteld, omdat daarmee de woorden “or on the war risk policy” en in het verlengde daarvan ook de betekenis van de tweede zin wordt genegeerd. Een consequentie van de lezing van Gudri is verder dat, zoals Gudri ook verdedigt, verzekeraars twee arbiters zouden mogen benoemen en Gudri slechts één, zodat de benoemingsprocedure voor verzekeraars een bevoorrechte positie inhoudt. Dat partijen een dergelijke onevenwichtigheid zouden hebben gewild bij de beslechting van het aan de orde zijnde dekkingsgeschil, kan redelijkerwijs niet worden aangenomen.

16. Daar komt nog bij dat de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen Dutch jurisdiction clause in tegenstelling tot de arbitrageclausule juist een ruime formulering kent: “any dispute arising out of this insurance shall be exclusively subject to Dutch jurisdiction”.