ECLI:NL:GHDHA:2018:2555

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.218.336/01 Zaaknummer rechtbank : 4867809 CV EXPL 16-9771 arrest van 25 september 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. S.A. Gerritsen te Zoetermeer, tegen Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: FNV, advocaat: mr. W.M. Engelsman te Amsterdam. 1.1 Bij exploot van 15 juni 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 17 maart 2017. Bij arrest van 8 augustus 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2017. Van de comparitie is proces verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft FNV de grieven bestreden. 1.2 Vervolgens hebben partijen ter rolzitting van 3 april 2018 ingevolge het bepaalde in artikel 4.5 van het rolreglement gerechtshoven de zaak schriftelijk door hun advocaten doen bepleiten, aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en om arrest gevraagd. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 17 maart 2017, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt FNV om aan [appellant] een aangetekend schrijven te versturen waarin de boventalligheid wordt ingetrokken, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 25.000,-, voor elke dag dat FNV nalatig zal zijn om aan deze veroordeling te voldoen; veroordeelt FNV in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 17 maart 2017 begroot op € 79,- aan vast recht en € 500,- aan salaris advocaat; veroordeelt FNV in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M. Flipse en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan en nog nadere feiten vaststellen voor zover deze tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [appellant] is op 3 december 2012 via uitzendbureau Randstad als [functienaam] gaan werken op het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden. 2.2 Vanaf 1 juli 2013 heeft [appellant] voor FNV Bouw gewerkt op basis van tijdelijke contracten. - Het eerste contract liep van 1 juli 2013 tot en met 31 december 2013. - Het tweede contract liep van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. - Het derde contract liep van 1 januari 2015 tot en met 30 juni 2015. 2.3 Vanaf 1 juli 2015 is [appellant] bij FNV werkzaam op basis van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Partijen hebben daartoe op 26 mei 2015 een document getekend waarin staat dat de arbeidsovereenkomst gedateerd 8 december 2014 van kracht blijft, met dien verstande dat het dienstverband voor bepaalde tijd met ingang van 1 juli 2015 voor onbepaalde tijd wordt voortgezet. Daarvóór heeft [appellant] een kort geding aanhangig gemaakt, omdat hij aanvankelijk niet in aanmerking kwam voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het kort geding werd ingetrokken, nadat FNV alsnog aan [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had toegezegd. 2.4 Verschillende FNV bonden, waaronder FNV Bouw, zijn met ingang van 1 januari 2015 gefuseerd tot één FNV. In verband met deze fusie is de arbeidsovereenkomst van [appellant] met FNV Bouw overgegaan naar FNV. 2.5 De fusie is gepaard gegaan met een reorganisatie. Daartoe is een (tijdelijke) bijzondere ondernemingsraad (BOR) ingesteld. Er is in consultatie met de BOR een Organisatie Ontwikkelingsprogramma (OOP 2015) ontwikkeld en met FNV Personeel (de vakbond) is het sociaal plan FNV in Beweging (hierna: het Sociaal Plan) met een looptijd tot 1 oktober 2018 overeengekomen. 2.6 FNV heeft op haar website het document “Vragen en antwoorden over het Plaatsingsproces” gepubliceerd. Op pagina 3 van dit document staat vermeld: “Voor medewerkers die nu op de regiokantoren werkzaam zijn zal de afspiegeling regionaal worden toegepast. Door de directie is met FNV Personeel afgesproken dat voor de afspiegeling de onderstaande clusters worden toegepast. Cluster Huidige kantoren Hoofdkantoor - Abvakabo – Boerhavelaan Zoetermeer - FNV Bouw – Houttuinlaan Woerden - FNV – Naritaweg Amsterdam / Houtuinlaan Woerden - FNV Bondgenoten – Varrolaan Utrecht Regio: (…) Groningen (…) Deventer (…) Weert (…) Utrecht - FNV Bondgenoten, Varrolaan - Abvakabo, Varrolaan Amsterdam (…) Rotterdam (…) 2.7 Op 27 augustus 2015 is [appellant] in een gesprek boventallig verklaard. Dit is op 23 september 2015 schriftelijk aan hem bevestigd. 2.8 Op 9 september 2015 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de boventalligheid bij de interne geschillencommissie Uitvoering Sociaal Plan. 2.9 Op 11 november 2015 heeft de kort geding rechter te Utrecht de vordering van [appellant] tot intrekking, dan wel opschorting, van zijn boventalligheid, en tot het overleggen van stukken, afgewezen. 3.1 Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd - samengevat en voor zover thans van belang - primair FNV te veroordelen schriftelijk zijn boventalligheid in te trekken en te bevestigen dat FNV heeft gehandeld in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap op straffe van een dwangsom. 3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - geoordeeld dat [appellant] niet ten onrechte boventallig is verklaard en dat [naam] – op wier functie [appellant] aanspraak maakte ingevolge de plaatsmakersregeling – boven de beschikbare formatie werkzaam was zodat geen arbeidsplaats is vrijgekomen, noch voor [appellant] noch voor andere [functienamen] . 4.1 [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van het vonnis, en zijn vorderingen alsnog integraal toe te wijzen en FNV te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 4.2 [appellant] heeft zeven grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal als eerste grief 6 behandelen. Met grief 6 betoogt [appellant] dat de afspiegeling niet correct heeft plaatsgevonden omdat FNV voor de afspiegeling ten onrechte het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden en het regiokantoor van FNV Bondgenoten in Utrecht (waar de [functienamen] zitten) heeft samengenomen, terwijl het hier gaat om twee verschillende bedrijfsvestigingen in de zin van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit, zoals uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die ingevolge het OOP 2015 door FNV zouden moeten worden gevolgd. Het gaat immers om verschillende bonden, op verschillende locaties, die niets met elkaar van doen hebben Ze hebben een eigen naam, een eigen doelgroep (sector bouw tegenover andere sectoren), een eigen website, briefpaper, logo en huisstijl, en personeel werd niet uitgewisseld. Verder was er een eigen financiële rapportage aan respectievelijk FNV Bouw dan wel aan het hoofdkantoor van FNV Bondgenoten, waren zij niet in elkaars jaarplannen opgenomen en was er sprake van eigen management en eigen verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering, waaronder aanname en ontslag van personeel. Er is daarom ten onrechte niet per afzonderlijke bedrijfsvestiging afgespiegeld. In ieder geval is het samennemen van het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden en het regiokantoor van FNV Bondgenoten in Utrecht in strijd met het plaatsingsproces zoals dat blijkt uit het document “Vragen en antwoorden over het Plaatsingsproces” (productie 19 dagvaarding in eerste aanleg): ten aanzien van de afspiegeling moeten de hoofdkantoren worden samen genomen en de regiokantoren apart. 4.3 FNV heeft hiertegen aangevoerd dat met FNV Personeel (de vakbond) is overeengekomen af te wijken van het OOP, waarin staat dat de Beleidsregels Ontslagtaak UWV worden gevolgd. Deze afwijking is thans niet meer vatbaar voor een volle toetsing in rechte. Bovendien geldt dat als gevolg van de juridische fusie die per 1 januari 2015 heeft plaatsgevonden er vanaf die datum geen aparte juridische entiteiten meer waren (er was alleen nog één FNV), geen eigen doelgroep of klantenkring, geen eigen bevoegdheid om personeel aan te nemen of te ontslaan, geen eigen logo of briefpapier want zij presenteerden zich alleen nog als de nieuwe FNV. De [functienamen] uit Woerden zijn geplaatst in de groep [functienamen] die op het regiokantoor in Utrecht werkten en waar ook het hoofdkantoor van FNV was. Het hoofdkantoor Woerden zou gesloten worden, zodat, als er niet zou zijn samengevoegd, alle [functienamen] in Woerden (waaronder [appellant] ) boventallig zouden zijn verklaard. Bovendien heeft FNV met FNV Personeel (zie productie 19 dagvaarding eerste aanleg) afgesproken dat voor de medewerkers die op de regiokantoren werkzaam zijn, de afspiegeling regionaal, in gedefinieerde clusters, zou plaatsvinden, waarbij in het Cluster Hoofdkantoor onder andere het kantoor van FNV Bouw in Woerden en dat van FNV Bondgenoten aan de Varrolaan in Utrecht vallen. 4.4 Naar het oordeel van het hof heeft FNV onvoldoende gemotiveerd weersproken dat voor de afspiegeling ten onrechte de [functienamen] van het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden zijn samengevoegd met de [functienamen] van het regiokantoor van FNV Bondgenoten in Utrecht. Nu er voor 1 januari 2015 sprake was van verschillende juridische entiteiten (FNV Bouw en FNV Bondgenoten) en van verschillende bonden met een verschillende doelgroep (de bouwsector dan wel andere sectoren) op verschillende locaties, is het hof allereerst van oordeel dat FNV onvoldoende heeft aangetoond dat na de fusie van 1 januari 2015, per de afspiegelingsdatum van 1 mei 2015, geen sprake meer was van verschillende bedrijfsvestigingen in de zin van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit (oud) en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2013. Dat FNV Bouw en FNV Bondgenoten als gevolg van de fusie per 1 januari 2015 geen aparte rechtspersonen meer waren, maar zijn opgegaan in de verkrijgende vennootschap FNV, leidt nog niet tot de conclusie dat geen sprake was van verschillende bedrijfsvestigingen. FNV heeft geen documenten ter onderbouwing van haar standpunt ingebracht, waaruit blijkt dat er na de fusiedatum, ondanks de verschillende locaties, al sprake was van een feitelijk gewijzigde organisatiestructuur of gewijzigd beleid en uitvoering daarvan, zodat niet langer sprake was van een eigen management, bedrijfsvoering, financiële rapportage, het bedienen van de eigen doelgroep of klantenkring, een eigen bevoegdheid om personeel aan te nemen of te ontslaan en een eigen website en er dus geen “in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband” meer was. 4.5 Het kan evenwel zijn, zo volgt uit hoofdstuk 11 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2013, dat voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel verschillende bedrijfsvestigingen moeten worden samengenomen, bijvoorbeeld als er sprake is van een samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen. FNV heeft aangevoerd dat daartoe afspraken zijn gemaakt met de vakbond, zoals deze zijn neergelegd in het document “Vragen en antwoorden over het Plaatsingsproces”. Echter uit dit document volgt naar het oordeel van het hof dat er moet wordt afgespiegeld binnen gedefinieerde clusters, waarbij het cluster hoofdkantoor en het regiocluster Utrecht als aparte clusters zijn benoemd. Onder het cluster hoofdkantoor vallen onder andere de medewerkers van (het hoofdkantoor van) FNV Bouw in Woerden en de medewerkers van (het hoofdkantoor) van FNV Bondgenoten aan de Varrolaan in Utrecht. Onder het regiocluster Utrecht vallen de medewerkers van het regiokantoor van FNV Bondgenoten aan de Varrolaan in Utrecht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de [functienamen] werkzaam bij het regiokantoor van FNV Bondgenoten aan de Varrolaan in Utrecht, vallend onder het regiocluster Utrecht, voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel samengenomen mogen worden met de [functienamen] van het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden (waar [appellant] werkzaam was), vallend onder het cluster hoofdkantoor. Uit pagina 2 en 3 van het document “Vragen en antwoorden over het Plaatsingsproces” blijkt duidelijk dat ten aanzien van de afspiegeling de hoofdkantoren samen dienen te worden genomen en de regiokantoren ieder apart. Dat de [functienamen] van het hoofdkantoor van FNV Bouw in Woerden op enig moment feitelijk, in verband met de fusie, bij de groep [functienamen] werkzaam op het regiokantoor van FNV Bondgenoten aan de Varrolaan in Utrecht zijn geplaatst, maakt niet dat de afgesproken clusterindeling daardoor anders zou moeten worden. Dat het kantoor Varrolaan te Utrecht zowel hoofdkantoor als regiokantoor was voor FNV Bondgenoten en niet enkel een regiokantoor, kan nog niet leiden tot de conclusie dat [appellant] , die zoals gezegd werkzaam was ten behoeve van het hoofdkantoor van FNV Bouw (en niet van FNV Bondgenoten), mag worden afgespiegeld met de [functienamen] van het regiokantoor van FNV Bondgenoten in Utrecht. Dat met de vakbond een verdere afwijking van de afspiegeling per de gedefinieerde clusters zijn overeengekomen vindt geen steun in de overgelegde stukken. Ook heeft FNV onvoldoende onderbouwd dat als gevolg van sluiting van kantoor Woerden alle daar werkzame [functienamen] boventallig zouden zijn geworden, zodat hoe dan ook, [appellant] ook bij afspiegeling per bedrijfsvestiging boventallig zou zijn geworden. 4.6 Het hof concludeert dan ook dat FNV onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de afspiegeling per 1 mei 2015 (dan wel 1 juli 2015), waarbij [appellant] boventallig is verklaard, heeft plaatsgevonden in overeenstemming met het Ontslagbesluit (oud) en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2013 dan wel in overeenstemming met haar eigen interne beleid conform de in productie 19 neergelegde clusters zoals afgesproken met FNV Personeel. Dit betekent dat [appellant] onterecht boventallig is verklaard. Door op onjuiste wijze af te spiegelen heeft FNV bovendien in strijd gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap. Grief 6 slaagt. 4.7 Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd en de primaire vordering van [appellant] om FNV te veroordelen schriftelijk (per aangetekende brief) zijn boventalligheid in te trekken zal worden toegewezen. Nu het hof reeds heeft geoordeeld dat FNV in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld door [appellant] ten onrechte boventallig te verklaren, valt niet in te zien welk belang [appellant] nog heeft bij een schriftelijke bevestiging van FNV dat in strijd is gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. Bij de behandeling van de overige grieven heeft [appellant] gelet op het voorgaande geen belang meer. 4.8 Bij deze stand van zaken zal FNV als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, zowel in eerste instantie als die in hoger beroep. 4.9 Het bewijsaanbod van FNV dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.