ECLI:NL:GHDHA:2018:1845

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.213.356/01 Zaaknummer rechtbank : 4825863 CV EXPL 16-6995 arrest van 7 augustus 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven, tegen Wyser B.V., gevestigd te Schiedam, geïntimeerde, hierna te noemen: Wyser, advocaat: mr. H.E. Borgman te Rotterdam.

Voor het verloop van de procedure tot 20 juni 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast, die op 31 augustus 2017 heeft plaatsgevonden. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Wyser de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 8 juni 2018 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. G.P. Oberman, advocaat te Eindhoven, en Wyser door mr. H.E. Borgman, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi zijn de processtukken overgelegd. Vervolgens is een datum bepaald voor arrest.

1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. 2. Met inachtneming van deze feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende. 2.1 Op 1 februari 2006 is [appellant] in dienst getreden bij Fier Rotterdam B.V. De (rechtsopvolger van deze) vennootschap is in april 2010 overgenomen door Wyser. 2.2 [appellant] werd door Wyser gedetacheerd bij derden. De arbeidsovereenkomst gold voor onbepaalde tijd. 2.3 Op 27 juni 2014 heeft Wyser het UWV om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.4 Op 8 augustus 2014 heeft het UWV Wyser toestemming verleend de arbeidsovereenkomst van [appellant] op te zeggen. In die beslissing is door het UWV onder meer het volgende overwogen: ‘Verweer van werknemer Werknemer maakt bezwaar en voert, kort samengevat, het volgende aan. Werknemer stelt dat u de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag niet aannemelijk heeft gemaakt, daar een aantal financiële gegevens ontbreekt. Werknemer voert aan dat er in 2012 en 2013 winsten zijn geboekt, waardoor er momenteel sprake is van een stijgende lijn. Daarnaast heeft u volgens hem onvoldoende andere kostenbesparende maatregelen genomen. Werknemer trekt sterk in twijfel of zijn salaris niet de aanleiding is voor de ontslagaanvraag. Wat betreft zijn functie betwist werknemer dat hij [functienaam 1] is, daar hij werkzaam is in de functie van [functienaam 2] en in staat is om andere werkzaamheden te verrichten dan [de werkzaamheden behorende bij functienaam 1] . Voorts stelt werknemer dat u ondanks uw toezeggingen hem nooit opleidingen heeft aangeboden. Werknemer betwist dat er geen opdrachten zijn waarop hij kan worden Ingezet. Deze zijn er volgens hem wel, maar hiervoor zijn diverse diploma's wel een vereiste. Diploma's waar hij niet over beschikt. Werknemer geeft aan dat hij u in zijn beoordelingsgesprek van 23 december 2013 heeft aangegeven dat u hem opleidingen aan zou moeten bieden om de kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Daarnaast stelt werknemer dat er verder geen enkel overleg is geweest aangaande werkzaamheden of opdrachten die werknemer zou kunnen vervullen. Werknemer concludeert dat u zich onvoldoende heeft Ingespannen teneinde hem te herplaatsen, door hem niet de juiste opleidingen aan te bieden. (…)

Uit de door u overgelegde stukken blijkt dat de laatste inleenopdracht waarop de werknemer voor u werkzaam is geweest per 28 februari 2014 is komen te vervallen. De beëindiging van een inleenopdracht betekent voor u, wanneer geen herplaatsing mogelijk is, een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Aangezien werknemer ruim 7 jaar bij u in dienst is dient aannemelijk te zijn dat er voor de betrokken werknemer gedurende 3 maanden herplaatsingsactiviteiten zijn verricht, maar dat er desondanks geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. (…) U heeft aangegeven dat u met werknemer heeft afgesproken, dat u opdrachten zoekt in functies die ook maar enigszins aansluiten bij zijn expertise en ervaring. Daarnaast blijkt dat u gedurende 4 maanden hiertoe 85 klanten of potentiele klanten heeft benaderd teneinde werknemer te detacheren en dat u werknemers’ profiel op een zakelijk netwerk heeft geplaatst. Tevens is gebleken dat u niet beschikt over actuele vacatures bij uw klanten die voor werknemer als passend kunnen worden beoordeeld. Op grond van het voorgaande is ons aannemelijk dat u voor werknemer gedurende 4 maanden voldoende herplaatsingsactiviteiten heeft verricht, maar desondanks geen geschikte vacatures zijn waarop werknemer geplaatst kan worden. Hierdoor is aannemelijk geworden dat de beëindiging van de laatste inleenopdracht bij Atos Origin Nederland voor u een bedrijfseconomische reden voor ontslag betekent. (…)’ 2.5 Bij brief van 12 augustus 2014 heeft Wyser de arbeidsovereenkomst van [appellant] per [datum] 2014 opgezegd. 2.6 De gemachtigden van partijen hebben na het einde van de arbeidsovereenkomst verschillende malen met elkaar gecorrespondeerd. In dit kader heeft de gemachtigde van [appellant] op 22 juli 2015 de gemachtigde van Wyser een brief gestuurd. De inhoud daarvan luidt: ‘(…) Hierdoor bericht ik u dat het laatste voorstel van uw cliënte niet akkoord is. Mijn cliënte zal thans een procedure entameren. Al eerder is de verjaring gestuit in de brief van 11 februari 2015. Volledigheidshalve heb ik vandaag middels bijgaande brief andermaal de verjaring van de vordering van mijn cliënt gestuit. (…)’ 2.7 Na de brief van 22 juli 2015 is geen handeling ter stuiting van de verjaring van de vordering verricht door (de gemachtigde van) [appellant] . 3. [appellant] heeft Wyser met een exploot gedateerd 28 januari 2016 gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] in eerste aanleg, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, na eiswijziging, primair te bepalen dat de opzegging door Wyser kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681, lid 2 aanhef en sub a (oud) BW (valse of voorgewende reden) dan wel artikel 7:681, lid 2 aanhef en sub b (oud) BW (gevolgencriterium) en subsidiair te bepalen dat Wyser onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . Voorts heeft [appellant] gevorderd Wyser te veroordelen tot betaling van een (schade)vergoeding van € 120.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede aan hem te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 1.775,-, met veroordeling van Wyser in de kosten van de procedure en de nakosten. 4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag is verjaard en dat uit (hetzelfde) feitencomplex onvoldoende is gebleken dat Wyser onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . Ook heeft de kantonrechter geoordeeld dat het gevolgencriterium geen rol kan spelen bij de vraag of Wyser onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] , nu dit een in het gesloten stelsel van het arbeidsrecht ontwikkeld begrip is. 5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert [appellant] – samengevat – vernietiging van het vonnis en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Wyser in de kosten van beide instanties. 6. Wyser heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht om [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 7. Het hof stelt het volgende voorop. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de dagvaarding in eerste aanleg te laat, te weten enkele dagen na het verstrijken van de (als gevolg van stuiting verlengde) verjaringstermijn van zes maanden (art. 7:683 lid 1 (oud) BW) is uitgebracht, waardoor de vordering tot schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681, tweede lid (oud) BW in beginsel is verjaard. 8. In hoger beroep is de vraag aan de orde of het beroep op verjaring door Wyser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en – bij honorering van dat standpunt – de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] door Wyser kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681, tweede lid, aanhef en sub a (valse of voorgewende reden) en/of tweede lid, aanhef en sub b (gevolgencriterium) (oud) BW. Volgens dat artikel is een opzegging kennelijk onredelijk wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden, of wanneer, in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. In het kader van een voorgewende of valse reden stelt [appellant] dat Wyser onvoldoende inspanningen tot herplaatsing heeft geleverd. Daarnaast is in hoger beroep de vraag aan de orde of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Wyser kwalificeert als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW dan wel of de opzegging in strijd is met het goed werkgeverschap. Volgens [appellant] heeft Wyser het UWV misleid, en zou het UWV, indien het juist zou zijn voorgelicht, geen toestemming voor ontslag hebben verleend. Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 9. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het op de weg van [appellant] had gelegen feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de conclusie moet worden getrokken dat het beroep op verjaring door Wyser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] betoogt dat Wyser niet gesteld heeft dat door het te laat indienen van de dagvaarding enig nadeel is opgetreden voor Wyser of haar rechtszekerheid in het gedrang is gekomen en hij stelt zich op het standpunt dat Wyser feiten en omstandigheden had moeten stellen waaruit kon blijken dat Wyser processueel gezien in een nadeligere positie zou zijn gekomen door het na het verstrijken van de verjaringstermijn uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg door [appellant] . [appellant] beroept zich daartoe op artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:2 BW, in samenhang met het arrest van 22 juni 2012 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW5695). 10. Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemd arrest van 22 juni 2012 uitspraak deed over vervaltermijnen. De Hoge Raad overwoog dat in het algemeen terughoudendheid past bij de beoordeling door de rechter van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW in het algemeen al het geval is, en voorts dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (r.o. 4.2.1).

Het hof: - bekrachtigt het vonnis van 9 december 2016 van de kantonrechter te Rotterdam; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Wyser tot de uitspraak begroot op € 5.200,- aan griffierecht en € 12.644,- aan kosten advocaat; - verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier, M.L.F. van Minnen.

Dit volgt zowel uit de tekst van artikel 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op artikel 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak. 11. In onderhavige casus staat niet het verval maar de verjaring van de vordering uit kennelijk onredelijk ontslag centraal. In zijn arrest van 28 april 2000 overwoog de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:AA5635) dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar kan zijn. De regel van verjaring beoogt immers de rechtszekerheid te beschermen, waardoor in dit geval de werkgever er op enig moment op mag vertrouwen dat geen rechtsvordering meer jegens hem zal worden ingesteld. De Hoge Raad beschrijft dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die schade kan veroorzaken – in die zaak de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. 12. Het hof is van oordeel dat tegenover de rechtszekerheid voor Wyser, de stelling van [appellant] dat Wyser door het te laat uitbrengen van de dagvaarding niet in haar processuele houding benadeeld is, niet een zodanig uitzonderlijke omstandigheid is dat het beroep van Wyser op verjaring van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu de verjaring van een vordering tot schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag slechts in uitzonderlijke gevallen onaanvaardbaar is, had het op de weg van [appellant] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het te laat uitbrengen van de dagvaarding niet voor zijn rekening kon komen, maar voor de rekening van Wyser moest komen. De stelling dat [appellant] noch zijn advocaat op enig moment het signaal gegeven heeft dat de zaak wat hem betreft achter de rug was en de dagvaarding in eerste aanleg slechts enkele dagen na de verjaringstermijn uitgebracht is, treffen evenmin doel. Voor een geslaagd beroep op verjaring door enige partij is niet noodzakelijk dat de andere partij heeft laten weten dat de zaak ‘achter de rug’ is. Een termijnoverschrijding van enkele dagen maakt niet, ook niet in combinatie met de overige door [appellant] aangevoerde omstandigheden, dat een beroep op die overschrijding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nog daargelaten dat de verjaringstermijn als gevolg van stuiting al tweemaal was verlengd. De rechtszekerheid welke door een verjaringstermijn wordt gediend rechtvaardigt een strakke handhaving van de termijn, bijzondere omstandigheden daargelaten, die door [appellant] niet zijn aangevoerd. Grief 1 faalt. 13. Grief 2, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag dient te worden afgewezen, is gebaseerd op de voorgaande grief en heeft geen zelfstandige betekenis. Bespreking van die grief blijft derhalve achterwege. Omstandigheden kwalificeren als onrechtmatige daad? 14. Grief 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het gevolgencriterium een binnen het gesloten stelsel van het arbeidsrecht ontwikkeld begrip is en dat niet valt in te zien hoe dit criterium een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. [appellant] meent dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Wyser moeten worden beoordeeld in het kader van de vraag of sprake is van strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 (oud) BW) of dat sprake is van een onrechtmatige daad. [appellant] wijst op zijn inkomensachter-uitgang als gevolg van het ontslag en stelt dat Wyser bekend was met de persoonlijke verplichting die [appellant] is aangegaan in het kader van de aankoop van een huis in 2011. Wyser zou derhalve geweten hebben dat [appellant] door het gegeven ontslag schade zou lijden, en heeft niets gedaan deze schade te beperken. [appellant] betoogt met grief 4 dat Wyser zich onvoldoende heeft ingespannen voor zijn herplaatsing en daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan aan het UWV, wat gekwalificeerd moet worden als een onrechtmatige daad. [appellant] wijst op bijlage B van het Ontslagbesluit, waaruit blijkt dat een ontslagvergunning alleen kan worden verleend indien voldoende herplaatsingsinspanningen zijn gepleegd. 15. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat tussen partijen vaststaat dat aan deze grondslagen voor de vordering hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt als aan de vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. 16. Ten aanzien van de vraag of de opzegging van een overeenkomst – in casu de arbeidsovereenkomst – kan kwalificeren als onrechtmatige daad oordeelt het hof als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 1999 (ECLI:NL:HR:1999: AA3818, r.o. 3.5) onder meer beslist dat de enkele omstandigheid dat een gedraging schending van een contractuele norm oplevert, nog niet meebrengt dat deze gedraging niet tevens als een onrechtmatige daad jegens de wederpartij kan worden aangemerkt. Niet uitgesloten is daarom dat een opzegging van een arbeidsovereenkomst niet alleen kennelijk onredelijk is, maar ook kwalificeert als een onrechtmatige daad. Of dit het geval is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de strekking van de geschonden norm, de aard van de gedraging en de verdere omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast van de omstandigheden die maken dat sprake is van een onrechtmatige daad, rusten op de werknemer. 17. Wil sprake zijn van een onrechtmatige daad in een dergelijke situatie, dan dient wel sprake te zijn van een aan de werkgever verweten gedraging, die ook los van de vraag of het ontslag daardoor kennelijk onredelijk is, als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. De enkele schending van een arbeidsrechtelijke norm levert alleen dan een onrechtmatige daad op als de bewuste schending ook los van en buiten het gesloten stelsel van het ontslagrecht als onrechtmatig kan worden aangemerkt. 18. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag onrechtmatig is, los van schending van de arbeidsrechtelijke norm. De omstandigheden die [appellant] in zijn memorie van grieven noemt, ter onderbouwing van zijn stelling dat Wyser het UWV op een aantal punten onjuist heeft geïnformeerd, zouden – indien deze zouden komen vast te staan en de door [appellant] daaraan gegeven weging zou zijn onderschreven – weliswaar hebben kunnen leiden tot de weigering van de toestemming, maar dat enkele feit leidt niet tot de conclusie dat de toestemming voor ontslag door misleiding is verkregen. [appellant] heeft zijn bezwaren immers ook bij het UWV naar voren gebracht. Het UWV heeft deze gewogen en te licht bevonden. Het ontslag van [appellant] met gebruikmaking van die toestemming, is jegens [appellant] dan ook niet onrechtmatig. In dit opzicht verschilt de zaak ook van het arrest van de Hoge Raad waarop [appellant] zich beroept, waarin wel werd geoordeeld dat sprake was van een onrechtmatige daad (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818). In die zaak werd pas na het verstrijken van de verjaringstermijn ontdekt dat de toestemming voor ontslag was verkregen door misleiding. Ook de overige verwijten die [appellant] aan Wyser maakt betreffen schendingen van de arbeidsrechtelijke norm en kunnen niet leiden tot de conclusie dat de bewuste schending ook los van en buiten het gesloten stelsel van het ontslagrecht om als onrechtmatig kan worden aangemerkt. 19. Het beroep op strijd met goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW kan evenmin soelaas bieden.