ECLI:NL:GHDHA:2018:1802

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.175.125/01 Zaaknummer rechtbank : c/10/450229/ HA ZA 14-475 arrest van 31 juli 2018 inzake 1DSW Zorgverzekeraar U.A., 2. O.W.M. Stad Holland Zorgverzekeraar U.A., beide gevestigd te Schiedam, appellanten, hierna achtereenvolgens te noemen: DSW, Stad Holland en, gezamenlijk, DSW c.s., advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes te Den Haag, tegen 1Stichting (Huid)Kliniek Zuid, gevestigd te Rotterdam, 2. [naam 1] , 3. [naam 2] , beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, hierna achtereenvolgens te noemen: HKZ, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en, gezamenlijk, HKZ c.s., advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot 9 mei 2017 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum (hierna: het tussenarrest). Bij het tussenarrest heeft het hof HKZ c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als in r.o. 4.10 van het tussenarrest omschreven. Met het oog op het leveren van dit tegenbewijs heeft HKZ c.s. een aantal patiëntendossiers in het geding gebracht (eerst in papieren vorm, nadien ook digitaal), alsmede vier getuigen doen horen ( [geïntimeerde 3] , [getuige 1] , [geïntimeerde 2] en [getuige 2] ). Vervolgens heeft DSW c.s. T.E.C. Nijsten als deskundige doen horen, waarna HKZ c.s. I.H. Boersma als deskundige heeft doen horen. Daarna heeft HKZ c.s. een nadere memorie tevens houdende overlegging producties genomen en heeft DSW c.s. een nadere memorie (met een productie) genomen. Ten slotte heeft DSW c.s. een procesdossier gefourneerd en heeft het hof de dag voor arrest bepaald. Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de door DSW c.s. aangevoerde omstandigheden, zoals in 4.8.1 tot en met 4.8.10 van het tussenarrest weergegeven en in 4.9.1 tot en met 4.9.10 van het tussenarrest besproken in het licht van wat daartegen door HKZ c.s. is aangevoerd, in onderlinge samenhang beschouwd, zodanig sterke aanwijzingen vormen dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. (opzettelijk) op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk had verricht, dat het hof voorshands bewezen acht dat HKZ zich aan deze vorm van fraude heeft schuldig gemaakt. Aan HKZ c.s. is gelegenheid geboden om door het leveren van (tegen)bewijs hetgeen voorshands bewezen wordt geacht te ontzenuwen. 2. HKZ c.s. kan tegenbewijs leveren door feiten te bewijzen die de voorshands bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten. Ook kan zij tegenbewijs leveren door de gronden waarop het voorshands geleverd geachte bewijs is gebaseerd, te ontkrachten. De overgelegde patiëntendossiers en de getuigenverklaringen 3. HKZ c.s. heeft dossiers over 92 patiënten overgelegd. In de eerste plaats zijn dat de 66 patiënten op wie het door DSW c.s. als productie 35 (bij akte overleggen nader bewijs) overgelegde overzicht van 275 gecontroleerde DBC’s betrekking heeft. In de tweede plaats gaat het om 26 patiënten op wie het door DSW c.s. als productie 38 (bij akte overleggen nader bewijs) overgelegde overzicht van informatie van huisartsen betrekking heeft. De overgelegde dossiers zijn, naar het hof begrijpt, compleet in die zin dat zij – indien aanwezig – zowel de (papieren) behandelkaart met personalia en statusvermeldingen bevatten als uitdraaien van het elektronische patiëntendossier (hierna: epd). Verder zijn in de dossiers – voor zover voorhanden – ook berichten van en aan derden opgenomen, zoals verwijsbrieven van huisartsen en brieven van een van de dermatologen van HKZ aan de huisarts over een toegepaste behandeling. Ten slotte bevatten de dossiers kopieën van verzekeringspasjes en identiteitsbewijzen. 4. HKZ c.s. stelt zich op het standpunt dat in de dossiers, bedoeld onder 3, te zien is op welke datum welke diagnose is gesteld en wat de behandeling is geweest. De dossiers zijn voorafgaand aan de getuigenverhoren bekeken door [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 2] , [getuige 2] en Boersma, aldus HKZ. Uit de verklaringen blijkt volgens HKZ c.s. dat wat er in de patiëntendossiers staat ook de waarheid is, dat de behandelende artsen, die geen binding hebben met HKZ, niet hebben gefraudeerd en dat duidelijk is dat er niet is ‘gerommeld’ in de dossiers. Inmiddels is het volgens HKZ c.s. aantoonbaar onjuist dat in de dossiers gegevens ontbreken, hetgeen nu juist voor DSW c.s. de reden was om fraude aan te nemen. Volgens HKZ c.s. was DSW bij de controle niet geïnteresseerd in de papieren dossiers en wilde zij niet verder kijken. Ten slotte beroept HKZ c.s. zich in dit verband nog op verklaringen van zes patiënten waarvan de dossiers onderwerp zijn geweest van de dossiercontrole door DSW c.s. 5. Naar het oordeel van het hof zijn er sterke aanwijzingen dat sommige gegevens die zich in de thans overgelegde dossiers bevinden, ten tijde van de controle door DSW nog niet aanwezig waren. Het hof licht dit als volgt toe. 6. In de eerste plaats staat geenszins vast dat bij de dossiercontrole op 14 december 2012 inderdaad ter sprake is geweest dat er behalve de epd’s ook nog papieren dossiers zouden zijn met voor het onderzoek relevante gegevens. Uit de kort nadien opgestelde verklaring van [geïntimeerde 2] (productie 1 bij conclusie van antwoord) blijkt hiervan niets en ook uit de door DSW c.s. overgelegde verklaringen van bij de dossiercontrole aanwezige medewerkers [de medewerker 1] en [de medewerker 2] van DSW (productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie) blijkt hiervan niet. Ook in de correspondentie tussen partijen is op het bestaan van de papieren dossiers niet gewezen, terwijl dat toch in de rede had gelegen als HKZ had gemeend dat met behulp van die papieren dossiers de door DSW geuite verdenking van fraude ontzenuwd kon worden. In plaats daarvan heeft HKZ geruime tijd nagelaten om, zoals wel van haar mocht worden gevergd, medewerking te verlenen aan het door DSW c.s. verlangde vervolgonderzoek (tussenarrest, r.o. 4.9.7). Overigens is in het door HKZ c.s. bij nadere memorie overgelegde vonnis van 21 februari 2018 in de zaak C/09/516089 / HA ZA 16-922 tussen HKZ en enige andere verzekeraars vermeld dat HKZ in december 2012 aanvankelijk toestemming weigerde voor een dossiercontrole en dat een aanvullende dossiercontrole pas kon plaatsvinden nadat HKZ daartoe van de Nederlandse Zorgautoriteit een aanwijzing tot medewerking had ontvangen. Zelfs in de onderhavige procedure is noch bij de conclusie van antwoord noch bij de (eerste) comparitie van partijen iets aangevoerd over het bestaan van papieren patiëntendossiers met extra gegevens. Dat is pas gebeurd bij de akte van 11 november 2014. 7. In het licht hiervan acht het hof de verklaring van [geïntimeerde 3] dat hij bij de dossiercontrole op 14 december 2012 heeft gezegd dat de papieren dossiers niet in de kliniek aanwezig waren, maar dat de mensen van DSW geen interesse hadden voor de papieren dossiers, niet overtuigend. Evenmin overtuigend acht het hof de verklaring van [geïntimeerde 3] dat de mensen van DSW te kennen gaven dat voor patiënten van wie de gegevens niet in het epd waren opgenomen de informatie uit de DBC-administratie op dat moment voldoende was. Die verklaring valt namelijk niet te rijmen met de omstandigheid dat – zoals DSW c.s. onweersproken heeft aangevoerd – van de elf patiënten die door DSW vooraf waren geselecteerd voor de dossiercontrole op 14 december 2012, uiteindelijk slechts acht patiënten aan de orde zijn geweest bij de controle en dat de dossiers die thans met betrekking tot deze acht patiënten zijn overgelegd, zonder uitzondering ook epd-gegevens bevatten.

67. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen in conventie, uitgaande van de in het tussenarrest onder 4.1 vermelde bedragen en perioden, als volgt met rente toewijzen: - HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van 80% van de door DSW, respectievelijk Stad Holland in de periode dat [geïntimeerde 2] bestuurder van HKZ was, betaalde declaraties; - HKZ en [geïntimeerde 3] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van 80% van de door DSW, respectievelijk Stad Holland in de periode dat [geïntimeerde 3] bestuurder van HKZ was, betaalde declaraties; - HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 10.000,= aan onderzoekskosten aan DSW. Het hof zal de vordering in reconventie toewijzen voor 20% van het door de rechtbank toegewezen bedrag, derhalve voor € 4.401,44, met rente, en voor het overige afwijzen. Daarbij past dat HKZ c.s. als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk (zoals gevorderd en niet weersproken) wordt veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep als hierna vermeld.

Het hof: - vernietigt het vonnis, waarvan beroep; en, opnieuw recht doende: in conventie: - veroordeelt HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan DSW van een bedrag van € 410.956,92 (zijnde 80% van de door DSW in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan; - veroordeelt HKZ en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan DSW van een bedrag ter grootte van € 37.180,32 (zijnde 80% van de door DSW in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door DSW zijn voldaan; - veroordeelt HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan DSW van een bedrag van € 10.000,= (zijnde de kosten van het fraudeonderzoek), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf 4 november 2013; - veroordeelt HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan Stad Rotterdam van een bedrag van € 17.309,44 (zijnde 80% van de door Stad Holland in de periode van 1 januari 2007 tot 8 september 2011 en 12 januari 2012 tot heden aan HKZ betaalde declaraties), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan; - veroordeelt HKZ en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan Stad Rotterdam van een bedrag van € 2.809,87 (zijnde 80% van de door Stad Holland in de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 aan HKZ betaalde declaraties), te vermeerderen met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf de dag waarop de onderliggende declaraties door Stad Holland zijn voldaan; - wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie: - veroordeelt DSW en Stad Holland om aan HKZ te betalen een bedrag van € 4.401,44, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf de dag van het verstrijken van de betalingstermijn tot de dag van volledige betaling; - wijs af het meer of anders gevorderde; in conventie en in reconventie: - veroordeelt HKZ, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van DSW en Stad Holland begroot op € 3.935,21 voor verschotten en € 11.610,= voor salaris voor de advocaat, alsmede in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van DSW en Stad Holland begroot op € 5.237,84 voor verschotten en € 35.085,= voor salaris voor de advocaat en op € 131,= aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,= indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,=, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, S.R. Mellema en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Met andere woorden: patiënten van wie geen gegevens in het epd waren opgenomen, zijn op 14 december 2012 helemaal niet aan de orde geweest. 8. In de tweede plaats bestaat de mogelijkheid, waarop DSW c.s. nadrukkelijk heeft gewezen, dat de patiëntendossiers zijn aangevuld of gewijzigd en dat de thans overgelegde dossiers daardoor niet meer overeenstemmen met de dossiers zoals zij in december 2012 voorhanden waren. Juist in verband met deze mogelijkheid heeft DSW c.s. aangedrongen op medewerking aan uitbreiding van de dossiercontrole en heeft zij, toen bleek dat van de kant van HKZ die medewerking uitbleef, verder aandringen niet langer zinvol geacht en gezocht naar andere manieren om haar vermoedens van fraude te onderbouwen. De advocaat van HKZ c.s. heeft bij het pleidooi op 7 maart 2017 verklaard dat het moeilijk zal zijn om achteraf nog met zekerheid vast te stellen dat de in de papieren dossiers opgenomen aanvullende gegevens niet later zijn toegevoegd. [geïntimeerde 3] heeft als getuige verklaard dat niet zichtbaar is door wie en wanneer een bepaalde aantekening in het epd is aangebracht en dat het mogelijk is om in het epd iets te veranderen, ook nadat er al is gedeclareerd. 9. Zoals het hof in r.o. 4.9.4 van het tussenarrest reeds heeft overwogen, heeft HKZ c.s. met betrekking tot de bevindingen uit het dossieronderzoek niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat DSW c.s. de door haar aan de hand van de epd’s verzamelde informatie als zodanig correct heeft weergegeven. Dit staat derhalve tussen partijen vast. Zeer verdacht acht het hof het daarom dat in de thans overgelegde dossiers van de hiervoor in r.o. 6 bedoelde acht patiënten allerlei informatie in het epd is vermeld met betrekking tot data (of perioden) die daarin ten tijde van de dossiercontrole nog niet was opgenomen. Bij wijze van voorbeeld kan patiënt nr. 7 worden genoemd, op wie de regels 86 tot en met 93 van het door DSW c.s. als productie 35 overgelegde gespecificeerde overzicht van 275 gecontroleerde DBC’s betrekking hebben. Bij de eerste drie van deze regels, die telkens corresponderen met één gedeclareerde DBC, is in het overzicht vermeld welke informatie bij de dossiercontrole uit het epd is gebleken: “15-06-2010 diagnose rosacae, patiënt heeft last van roodheid in het gezicht; 13-09-2010 overmatig zweten/rosacae gaat beter; 17-10-2010: couperose laseren". Voor de overige vijf DBC’s is in het overzicht vermeld: “geen informatie in EPD”. In het thans door HKZ c.s. overgelegde dossier bevat het epd voor deze patiënt voor de data waarop deze DBC’s betrekking hebben maar liefst 27 tekstregels, waaronder voor de DBC die is geopend op 10 januari 2011 en is gesloten op 15 februari 2011 de volgende drie regels: “10-01-2011 Rosaceaveel beterB. Metronidazol crem 2dd15-02-2011 vaatlasert, gaat goed veel verbetering” 10. Gelet op de grote verschillen tussen de epd’s zoals overgelegd en de door HKZ c.s. niet gemotiveerd betwiste inhoud van productie 35, heeft het hof het sterke vermoeden dat de overgelegde dossiers na de dossiercontrole zijn aangevuld met extra gegevens in het epd. In het verlengde daarvan kan het hof ook niet vertrouwen op de integriteit van de overgelegde papieren dossiers, waarvan de advocaat van HKZ c.s. immers heeft verklaard dat het achteraf moeilijk zal zijn om nog met zekerheid vast te stellen dat de daarin opgenomen gegevens niet later zijn toegevoegd. Bij de getuigenverhoren is naar voren gekomen dat de overgelegde dossiers stuk voor stuk zijn doorgenomen en gecontroleerd door [geïntimeerde 3] en getuige [getuige 2] en dat zij daarin niets vreemds of onregelmatigs hebben aangetroffen. Ook [geïntimeerde 2] heeft verklaard de overgelegde dossiers te hebben doorgenomen, zij het slechts vluchtig, en daarbij niks vreemds te hebben waargenomen. Deze algemene verklaringen van direct of indirect belanghebbende personen doen evenwel niet af aan de hiervoor vermelde gronden voor het sterke vermoeden dat de overgelegde dossiers na 14 december 2012 zijn aangevuld. Om die reden leggen de overgelegde dossiers geen gewicht in de schaal voor het door HKZ c.s. te leveren tegenbewijs. 11. Aan de overgelegde dossiers komt ook om andere reden geen gewicht toe voor het door HKZ c.s. te leveren tegenbewijs. HKZ c.s. laat namelijk na om duidelijk te maken op welke DBC’s de in de overgelegde dossiers vermelde informatie betrekking heeft en waarom op grond van die informatie geoordeeld zou moeten worden dat die DBC’s wel degelijk terecht zijn gedeclareerd. De door HKZ c.s. (bij nadere memorie tevens houdende overlegging producties) overgelegde producties 20 en 21 volstaan hiervoor niet, omdat daaruit, zelfs in combinatie met andere voorhanden gegevens, niet kan worden afgeleid dat bij veel van de door DSW c.s. afgekeurde DBC’s de daarmee gedeclareerde verrichtingen (toch) hebben plaatsgevonden en voor vergoeding onder de basisverzekering in aanmerking komen. Dat wordt niet anders door de algemene verklaringen van [geïntimeerde 3] en [getuige 2] dat zij in de overgelegde dossiers niets vreemds of onregelmatigs hebben aangetroffen, omdat het hof daarmee niet in staat wordt gesteld zich over de declaraties zelfstandig een oordeel te vormen. Hetzelfde geldt voor wat [geïntimeerde 3] , [getuige 2] en [getuige 1] over hun wijze van werken voor HKZ hebben verklaard, nu het ook hier gaat om algemene verklaringen, die geen betrekking hebben op concrete DBC’s, en gesteld noch gebleken is dat deze getuigen bemoeienis hadden met het declareren van DBC’s. Het declareren van DBC’s geschiedde uitsluitend door [geïntimeerde 2] , zo begrijpt het hof uit haar verklaring. 12. Anders dan HKZ c.s. aanvoert heeft Boersma niet verklaard dat hij de overgelegde dossiers heeft bekeken, zodat zijn verklaring hier evenmin van belang is. Dat geldt ook voor de zes schriftelijke verklaringen van patiënten die HKZ c.s. heeft overgelegd, nu het gaat om korte en weinig specifieke verklaringen die kennelijk, gelet op de gelijkenis in de gebruikte formuleringen, niet door de patiënten zelf zijn geformuleerd en het hof geen gelegenheid heeft gehad de authenticiteit en de betrouwbaarheid van de verklaringen in een getuigenverhoor te toetsen. 13. In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.9.8 overwogen dat wanneer op grote schaal behandelverslagen en brieven aan de huisarts ontbreken, dat een aanwijzing kan vormen dat HKZ niet handelde zoals zij op haar website en in de jaardocumenten verklaard heeft te handelen en dat dit kan bijdragen aan de twijfel of HKZ de behandelingen waarvoor zij bij DSW c.s. DBC’s declareerde wel daadwerkelijk heeft uitgevoerd en of zij niet trachtte opzettelijk vergoedingen te verkrijgen waar zij geen recht op had, en dat hetzelfde geldt voor het op grote schaal ontbreken van verwijsbrieven van huisartsen. In aansluiting daarop heeft het hof overwogen dat de schaal waarop verwijsbrieven ontbraken, zeker in combinatie met het eveneens ontbreken van rapportage aan de huisarts over de volgens HKZ c.s. uitgevoerde behandelingen, de aanwijzingen versterken dat HKZ in werkelijkheid behandelingen waarvoor zij DBC’s declareerde, niet had uitgevoerd. 14. Uit wat [getuige 2] en [getuige 1] hebben verklaard over de aanwezigheid van verwijsbrieven en van behandelverslagen aan de huisarts, zou verwacht mogen worden dat in de overgelegde dossiers dergelijke brieven en verslagen in veel meer gevallen aanwezig zouden zijn dan door DSW c.s. was gesteld. Uit wat HKZ c.s. in haar nadere memorie heeft aangevoerd, volgt evenwel niet dat de stelling van DSW c.s. dat verwijsbrieven en behandelverslagen op grote schaal ontbreken, onjuist zou zijn en ook bij raadpleging van de overgelegde dossiers is het hof hiervan niet gebleken. Van de wel aanwezige, veelal ongetekende, brieven aan huisartsen kan overigens niet worden vastgesteld dat zij inderdaad zijn verzonden, wanneer de ontvangst daarvan door de betrokken huisarts niet (naar aanleiding van de door DSW c.s.

uitgevoerde informatie-uitvraag onder huisartsen) is bevestigd. Overige omstandigheden 15. In het tussenarrest heeft het hof in r.o. 4.9.6 met betrekking tot de verklaring van [naam 3] overwogen dat deze duidelijke aanwijzingen bevat dat het declaratiegedrag van HKZ niet te rijmen valt met wat medisch gezien verwacht mag worden van een groep verzekerden, namelijk dat niet in een meerderheid van de gevallen de patiënt steeds terugkomt met nieuwe klachten en voorts dat veel van de aandoeningen waarvoor later werd gedeclareerd, al bij eerdere onderzoeken zouden moeten zijn vastgesteld. 16. De verklaring van [naam 3] is onderschreven door prof. Nijsten, die door DSW c.s. als deskundige is voorgebracht. Nijsten heeft verklaard dat hij de lijst die als productie 35 door DSW c.s. is overgelegd heeft bekeken en dat het hem zeer onwaarschijnlijk voorkomt dat een groep mensen binnen zo’n korte tijd zoveel verschillende ziekten of aandoeningen ontwikkelt. Hij acht het niet alleen zeer onwaarschijnlijk dat zij zoveel aandoeningen tegelijk zouden hebben als dat zij in zo’n korte tijd zoveel aandoeningen achter elkaar zouden ontwikkelen. Ook rekening houdend met de volgens Nijsten niet onaannemelijke omstandigheid dat de bevolking van Rotterdam behoort tot de ongezondste populaties in Nederland, treft de lijst hem toch als medisch onwaarschijnlijk. 17. HKZ c.s. beroept zich tegenover de verklaringen van [naam 3] en Nijsten op de door haar als deskundige voorgebrachte Boersma. Boersma heeft over productie 35 (althans de eerste vier pagina’s daarvan waarover hij beschikte) en productie 37 (eveneens overgelegd bij akte overleggen nader bewijs) van DSW c.s. verklaard dat hem daaraan niets als vreemd opvalt en dat het aantal aandoeningen per patiënt dat daaruit blijkt volstrekt normaal is. Ook de spreiding van de geconstateerde aandoeningen over de jaren is volgens Boersma heel normaal. 18. Het hof is van oordeel dat op grond van de verklaringen van [naam 3] en Nijsten voldoende is komen vast te staan dat de uit productie 35 van DSW c.s. blijkende gegevens medisch gezien onwaarschijnlijk zijn. Tegenover deze verklaringen van beide hoogleraren in de dermatologie legt de verklaring van Boersma, die geen hoogleraar in de dermatologie is, voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal. De stelling van HKZ c.s. dat Nijsten en [naam 3] zich kennelijk hebben laten leiden door onjuiste interpretatie van de cijfers, heeft zij verder niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Ook de door HKZ c.s. als productie 26 (bij nadere memorie tevens houdende overlegging producties) overgelegde becijfering van het aantal huidaandoeningen per patiënt per jaar overtuigt het hof niet. Niet alleen komt HKZ c.s. in deze becijfering, zonder dat HKZ c.s. duidelijk maakt hoe dat komt, veel lager uit dan de door haar als deskundige voorgebrachte Boersma. Maar ook heeft HKZ c.s. haar becijfering mede gebaseerd op gegevens uit de patiëntendossiers zelf (nadere memorie tevens houdende overlegging producties, nr. 13), waarvan de betrouwbaarheid voor het hof niet vaststaat. Mogelijk heeft HKZ c.s. gelijk dat het aantal huidaandoeningen bij haar patiënten in werkelijkheid helemaal niet veel hoger was dan normaal, maar waar het in deze zaak om gaat is of HKZ feitelijk niet veel meer DBC’s heeft gedeclareerd dan waartoe zij gerechtigd was. 19. HKZ c.s. heeft nog een aantal (gedeelten) van publicaties overgelegd. Deze publicaties bevatten geen specifieke informatie waaruit volgt dat de verklaringen van [naam 3] en Nijsten niet juist zouden zijn. HKZ c.s. betoogt nog, onder verwijzing naar het door haar bij nadere memorie tevens houdende overlegging producties als productie 28 overgelegde artikel “Huisarts en aandoeningen van de huid”, dat van de vele malen dat een huisarts jaarlijks te maken krijgt met patiënten met een huidafwijking, het in een zeer groot gedeelte van de gevallen gaat om “nieuwe aandoeningen, die snel weer verdwijnen, even gemakkelijk als zij opkomen”. In de passage waarnaar HKZ c.s. hiervoor verwijst, is evenwel sprake van “niet-aandoeningen” en dus niet van dermatologische aandoeningen waarvoor een DBC kan worden gedeclareerd. 20. Voor zover HKZ c.s. in haar nadere memorie, nr. 22, vraagtekens plaatst bij de door DSW c.s. gepresenteerde ‘benchmark’, gaat het hof daaraan als tardief voorbij. Bovendien heeft het hof in het tussenarrest, r.o. 4.9.1, overwogen dat HKZ in elk geval in staat moet worden geacht aan de hand van haar eigen administratie te controleren of de in de benchmark opgenomen gegevens over haarzelf juist zijn en dat het hof bij gebreke van specifieke betwisting op dit punt ervan uitgaat dat de door DSW c.s. genoemde gegevens correct zijn. Ook thans heeft HKZ c.s. niet gemotiveerd betwist dat de in de benchmark opgenomen gegevens over haarzelf juist zijn, zodat het hof nog steeds uitgaat dat de juistheid van de benchmark. 21. HKZ c.s. wijst voorts op een brief van 21 februari 2018 van zorgverzekeraar CZ naar aanleiding van een op 2 februari 2018 uitgevoerd dossieronderzoek. Op basis van de bevindingen tijdens die dossiercontrole is geen fraude vastgesteld, zo blijkt uit de brief. Naar het oordeel van het hof valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op welke wijze deze vaststelling kan bijdragen aan de ontzenuwing van het ten nadele van HKZ c.s. voorshands geleverd geachte bewijs. Datzelfde geldt voor het door HKZ c.s. als productie 18 (bij nadere memorie tevens houdende overlegging producties) overgelegde vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2018, gewezen tussen HKZ en een vijftal verzekeraars. Overigens geeft ook dit vonnis te denken over de wijze waarop HKZ declareerde, in het bijzonder de volgende passage uit r.o. 4.19: “De rechtbank wijst in dat verband nog op de verklaring van mevrouw Debij, die als dermatoloog ter zitting met zoveel woorden heeft erkend dat zij niet controleerde of een behandeling vergoed werd of niet, maar simpelweg een DBC opende als zich een nieuwe patiënt aandiende.” 22. De slotsom uit het voorgaande is dat HKZ c.s. er niet in geslaagd is tegenbewijs te leveren. Daarmee staat in dit geding tussen partijen vast dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. opzettelijk op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk heeft verricht. Grief I, waarmee DSW c.s. klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geconcludeerd dat sprake is geweest van fraude, slaagt derhalve. De overige in hoger beroep te beantwoorden vragen 23. Daarmee zijn de eerste twee van de in r.o. 4.2 van het tussenarrest geformuleerde vragen beantwoord. Thans resteren derhalve de volgende, eveneens daar genoemde, vragen: 3. Ontbreekt bij fraude slechts recht op vergoeding voor de declaraties waarvan het frauduleuze karakter vaststaat of geldt dat voor alle declaraties die op grond van de aansluitingsovereenkomsten zijn uitgekeerd? 4. Dient de vordering tot vergoeding van de onderzoekskosten alsnog te worden toegewezen? 5. Is het recht op terugvordering van in 2007 gedeclareerde bedragen verjaard? 6. Bestaat ook aanspraak op vergoeding van het bedrag van het gedeelte van de reconventionele vordering dat is toegewezen? 7. In hoeverre zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] naast HKZ (hoofdelijk) aansprakelijk? 3. Ontbreekt bij fraude slechts recht op vergoeding voor de declaraties waarvan het frauduleuze karakter vaststaat? 24. De rechtbank heeft in r.o. 4.27 van het vonnis van 21 januari 2015 geoordeeld dat HKZ in geval van fraude de door fraude aangetaste vergoeding moet terugbetalen. Volgens de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat in geval van fraude elk recht van HKZ op vergoeding verloren gaat. Hiertegen komt DSW c.s. op met grief II.a. 25. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat in geval van fraude niet elk recht van HKZ op vergoeding verloren gaat, maar alleen het recht op vergoeding van declaraties die berusten op fraude. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen (r.o.

4.22 en 4.26), heeft DSW c.s. met betrekking tot de verschillende (jaar)overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten geen verklaringen of gedragingen van een of meer van de partijen bij de totstandkoming van de overeenkomsten gesteld die op de door haar voorgestane uitleg duiden. Een verdergaande sanctie leest het hof niet in de verschillende (jaarlijkse) overeenkomsten die tussen partijen van kracht zijn geweest. Een formulering als die in art. 11, tweede lid, van de overeenkomst 2007 (“Het ZBC verliest bij geconstateerde fraude het recht op vergoeding uit hoofde van deze overeenkomst”) laat – anders dan DSW c.s. betoogt – wel degelijk ruimte voor een uitleg waarbij niet ieder recht op vergoeding uit hoofde van de overeenkomst vervalt bij geconstateerde fraude, zeker wanneer men deze bepaling in verband leest met het direct daarop volgende art. 11 lid 3: “In geval van fraude kan de zorgverzekeraar (…) ten onrechte uitgekeerde betalingen en gemaakte onderzoekskosten terugvorderen (…)”. Niet valt in te zien dat hiermee, zoals DSW c.s. betoogt, slechts buiten twijfel wordt gesteld dat ook reeds betaalde bedragen in geval van fraude kunnen worden teruggevorderd. Daarover zou immers ook zonder de bepaling redelijkerwijs geen twijfel kunnen bestaan en vloeit bovendien reeds voort uit art. 6:203 BW. Indien partijen bij de overeenkomst werkelijk beoogd zouden hebben een zo vergaande sanctie als verlies van ieder recht op vergoeding uit hoofde van de overeenkomst overeen te komen, ongeacht de aard en de omvang van de fraude, dan zou het naar het oordeel van het hof in de rede hebben gelegen dat met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen. 26. Voor de overeenkomsten 2008 en 2009 geldt hetzelfde, nu de voor de aan de orde zijnde vraag relevante bepalingen nagenoeg gelijkluidend zijn aan die in de overeenkomst 2007. 27. Voor de overeenkomsten 2010-2012 is van belang dat van die overeenkomsten deel uitmaken de Algemene Inkoopvoorwaarden Multizorg VRZ, waarvan art. 9, tweede lid (voor zover hier van belang) luidt: “De zorgaanbieder heeft jegens de zorgverzekeraar geen recht op voldoening van de declaratie indien of voor zover: (…) f. sprake is van fraude”. Naar het oordeel van het hof wijst het woord “voor zover” duidelijk op beperking van de sanctie van niet-voldoening van de declaratie is tot de declaratie waarbij is gefraudeerd. Dat sluit aan bij de omstandigheid dat (ook) bij de overige in artikel 9 geregelde gevallen – DSW c.s. wijst daar in haar memorie van grieven, nr. 152, zelf op – een duidelijke koppeling is aangebracht tussen de desbetreffende declaratie en de grond waarop de betaling daarvan kan worden ontzegd. DSW c.s. verwijst ten gunste van de door haar voorgestane uitleg nog naar de “uit de toelichting blijkende bedoeling van het betreffende artikellid”, zonder evenwel duidelijk te maken op welk onderdeel van de toelichting zij doelt. In de toelichting op art. 9 van de algemene inkoopvoorwaarden (productie 32 bij akte overleggen nader bewijs van DSW c.s.) heeft het hof niets aangetroffen dat wijst op de door DSW c.s. bedoelde strekking. 28. Grief II.a faalt derhalve. 29. Vervolgens is aan de orde van welke omvang van de fraude uitgegaan moet worden, omdat dit bepalend is voor de vraag tot welk bedrag de vordering van DSW c.s. tegen HKZ moet worden toegewezen. Op deze vragen heeft grief II.b van DSW c.s. betrekking. 30. Gelet op de aard van de aan HKZ verweten handelwijze – grootschalige fraude met declaraties – is het voor DSW c.s. uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk, om hard bewijs te leveren van de omvang van de fraude en de daardoor door DSW c.s. geleden schade in de vorm van ten onrechte gedeclareerde doch uitgekeerde bedragen. Dat geldt te meer nu gebleken is dat HKZ c.s. heeft nagelaten mee te werken aan uitbreiding van de dossiercontrole, hoewel dat wel van haar gevergd kon worden. Hierdoor is de bewijspositie van DSW c.s. verder bemoeilijkt. Ten slotte is van belang dat de thans overgelegde patiëntendossiers niet betrouwbaar zijn gebleken, doordat daarin na de dossiercontrole kennelijk nog aanvulling heeft plaatsgevonden waar eerder epd-vermeldingen ontbraken. Om deze redenen is het hof met DSW c.s. van oordeel dat van DSW c.s. niet verlangd kan worden per declaratie en met justificatoire bescheiden gestaafd te bewijzen dat en tot welk beloop deze onverschuldigd is betaald. 31. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden en gelet op de onredelijk zware bewijslast waarin DSW c.s. door toedoen van HKZ c.s. is geraakt, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast aldus dient te worden verdeeld – in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv – dat bij wijze van uitgangspunt zal worden aangenomen dat 80% van de gedeclareerde bedragen ten onrechte is gedeclareerd. Het hof gaat uit van dit percentage, omdat het voorshands, zoals nog nader uiteen te zetten, bewezen acht dat 20% van het totaal van de gedeclareerde bedragen wel correct is gedeclareerd. Op HKZ rust de bewijslast dat (en in hoeverre) het werkelijke fraudepercentage lager ligt. Voor toelating van HKZ tot bewijslevering ter zake is in hoger beroep wel vereist dat een daartoe strekkend, voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan. Nu HKZ niet een dergelijk aanbod heeft gedaan, komt het hof aan bewijslevering door HKZ niet toe. Hoewel DSW c.s. nog tegenbewijs zou mogen leveren indien zij meent dat het door het hof gehanteerde percentage van 80% te laag is, zal het hof haar daartoe niet toelaten, nu DSW c.s. al heeft laten weten dat zij geen reële mogelijkheden heeft om nog meer bewijs van de exacte omvang van de fraude te leveren (memorie van grieven, onder 179). 32. Het in r.o. 31 genoemde percentage (80%) vormt een door het hof gemaakte – noodzakelijkerwijs grove – schatting van de omvang van de fraude. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het door DSW c.s. genoemde percentage van 93%, dat overeenkomt met het percentage van de 332 DBC’s die zijn betrokken in de dossiercontrole en de informatie-uitvraag bij de huisartsen waarvan volgens DSW c.s. niet kan worden vastgesteld dat aannemelijk is dat deze DBC’s inderdaad verband houden met de behandeling van aandoeningen waar die DBC’s betrekking op hebben (akte uitlating na tussenvonnis, nr. 38 e.v.; memorie van grieven, nr. 169 e.v.). Het gemotiveerde betoog van DSW c.s. dat de 332 DBC’s een zodanige steekproef vormen, dat extrapolatie van het gevonden percentage verantwoord is (memorie van grieven, nr. 170), heeft HKZ c.s. niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het hof ziet wel aanleiding om HKZ c.s. in zoverre nog tegemoet te komen dat zal worden uitgegaan van 80% (in plaats van 93%) wegens fraude onverschuldigd voldane declaraties. Dit is ingegeven door de gedachte dat een deel van de declaraties, ook al kan daarvan achteraf niet meer aannemelijk worden gemaakt dat zij terecht zijn gedaan, toch betrekking kan hebben op verrichtingen waarvoor HKZ jegens DSW c.s. aanspraak kon maken op vergoeding. Te denken valt aan niet-opzettelijk foutieve declaraties voor verrichtingen waarvoor weliswaar objectieve gegevens ontbreken maar die niettemin terecht zijn uitgevoerd en waarvoor in beginsel ook aanspraak op vergoeding onder de basisverzekering had kunnen worden gemaakt. Voor het percentage van 80% vindt het hof steun in de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek – rekening houdend met wat HKZ c.s. daarover heeft aangevoerd – dat is besproken in het tussenarrest onder 4.9.10. Daaruit komt naar voren dat in ongeveer 80% van de 790 bij DSW c.s. gedeclareerde DBC’s voor acne en eczeem vervolgens geen geneesmiddelen voor die aandoeningen zijn gedeclareerd, hoewel als niet betwist vaststaat dat behandeling voor deze aandoeningen normaliter tot het voorschrijven van geneesmiddelen leidt. Door uit te gaan van een (geschat) percentage van 80%, waarbij op HKZ c.s. de bewijslast rust dat het percentage te hoog is gekozen, wordt naar het oordeel van het hof recht gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. Opmerking verdient nog dat HKZ c.s.

door deze omkering van de bewijslast niet kan zijn verrast, nu DSW c.s. een omkering van bewijslast nadrukkelijk heeft bepleit. 33. Grief II.b slaagt in zoverre derhalve. 4. Dient de vordering tot vergoeding van de onderzoekskosten alsnog te worden toegewezen? 34. Grief IV van DSW c.s. houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van onderzoekskosten heeft afgewezen omdat daarvoor geen zelfstandige grond is gesteld. Bij memorie van grieven wijst DSW c.s. erop dat HKZ in geval van fraude op grond van het bepaalde in de overeenkomsten tussen HKZ en DSW verplicht is om de onderzoekskosten (in verband met het vaststellen van de fraude en de omvang daarvan) te vergoeden (artikel 11 overeenkomst 2007, artikel 9 overeenkomst 2008, art. 11 overeenkomst 2009 en voor de jaren 2010-2012 artikel 13 van de algemene voorwaarden). HKZ c.s. heeft dit een en ander niet gemotiveerd betwist, ook niet de omvang van de gevorderde onderzoekskosten. Nu tussen partijen vaststaat dat HKZ zich heeft schuldig gemaakt aan grootschalige fraude, komen de gevorderde onderzoekskosten dan ook voor toewijzing, althans jegens HKZ, in aanmerking. Grief IV slaagt derhalve. Het hof merkt nog op – als van belang in verband met eventuele hoofdelijkheid van de veroordeling; vergelijk hierna, onder 57 – dat DSW c.s. bij inleidende dagvaarding, onder 75, als grondslag voor dit onderdeel van de vordering ook heeft gewezen op art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW. Ook op die (in de toelichting op grief IV overigens niet uitdrukkelijk herhaalde) grondslag komt de vordering voor toewijzing in aanmerking, nu HKZ door het plegen van opzettelijke fraude onrechtmatig jegens DSW c.s. heeft gehandeld en de onderzoekskosten zijn aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. 5. Is het recht op terugvordering van in 2007 gedeclareerde bedragen verjaard? 35. Grief III houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.40 van het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat de vorderingen van DSW c.s. die zien op declaraties en DBC’s over 2007 zijn verjaard. 36. Naar het oordeel van de rechtbank had DSW c.s. binnen drie maanden na het einde van 2007, derhalve vóór 1 april 2008, bekend kunnen zijn en behoren te zijn met het bestaan van een vordering uit een contractuele verplichting tot terugbetaling of uit onverschuldigde betaling, zodat de verjaringstermijnen voor DBC’s uit 2007 op 1 april 2008 zijn gaan lopen en de verjaring bij gebreke van tijdige stuiting op 1 april 2013 is voltooid. 37. Grief III slaagt. DSW c.s. voert terecht aan dat het bij de vraag wanneer de verjaring van een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling gaat lopen aankomt op het moment dat de schuldeiser daadwerkelijk met het bestaan van de vordering bekend is geworden en dat ‘bekend is geworden’ derhalve subjectief moet worden opgevat (HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3696, NJ 2004/268). Gelet op de omstandigheid dat de vordering uit onverschuldigde betaling zijn grond vindt in door HKZ c.s. gepleegde grootschalige fraude en gesteld noch gebleken is dat DSW c.s. eerder dan de dossiercontrole van 14 december 2012 met voldoende zekerheid op de hoogte was van de vordering, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de vorderingen van DSW c.s. met betrekking tot declaraties en DBC’s over 2007 zijn verjaard. 6. Bestaat ook aanspraak op vergoeding van het gedeelte van de reconventionele vordering dat is toegewezen? 38. In het verlengde van de afwijzing van de vorderingen tot terugbetaling van de door DSW c.s. betaalde declaraties in conventie, heeft de rechtbank in reconventie de vordering van HKZ tot voldoening van een bedrag van € 22.007,20 aan door DSW c.s. nog onbetaald gelaten declaraties toegewezen. Hiertegen keert DSW c.s. zich met grief V. Deze grief, waartegen HKZ slechts in algemene termen verweer voert, slaagt in die zin dat ook voor de vordering tot voldoening van nog onbetaalde declaraties moet worden geoordeeld dat 80% van het per saldo door de rechtbank toegewezen bedrag als niet verschuldigd moet worden beschouwd, dat op HKZ de bewijslast rust dat een kleiner percentage niet verschuldigd is, maar dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen nu HKZ geen daartoe strekkend voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl DSW c.s. nog tegenbewijs zou mogen leveren tegen het percentage, maar te kennen heeft gegeven niet tot het leveren van nader bewijs in staat te zijn. 7. In hoeverre zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] naast HKZ (hoofdelijk) aansprakelijk? 39. In hoger beroep heeft DSW c.s. blijkens het petitum van de memorie van grieven haar vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gehandhaafd. Zij houdt hen elk hoofdelijk naast HKZ aansprakelijk voor wat zij van HKZ te vorderen heeft wegens de door HKZ gepleegde fraude. De stelling van HKZ dat DSW c.s. de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor afwijzing gereed liggen omdat DSW c.s. haar stellingen in hoger beroep zou hebben beperkt tot wanprestatie (memorie van antwoord, nr. 5), is niet juist. DSW c.s. heeft in hoger beroep de grondslag voor haar vordering beperkt tot terugvordering op grond van onverschuldigde betaling wegens fraude als bedoeld in de met HKZ gesloten overeenkomsten (memorie van grieven, nr. 15). Daarmee koos zij, zoals HKZ c.s. naar het oordeel van het hof duidelijk heeft moeten zijn, voor de ‘zwaarste’ grondslag voor haar vordering: (opzettelijke) fraude, zodat de vordering niet zou worden toegewezen indien de declaraties slechts op andere (‘lichtere’) gronden zouden kunnen worden teruggevorderd. Evenzeer moet het HKZ c.s. daarbij duidelijk zijn geweest dat – zoals DSW c.s. heeft bevestigd bij akte van 26 juli 2016, onder 11 – met deze beperking van de grondslag van de vordering niet beoogd was om verder af te zien van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , met dien verstande dat kennelijk ook die vorderingen slechts werden gehandhaafd voor zover de gestelde fraude zou komen vast te staan. Overigens volgt ook uit wat DSW c.s. in het incident op grond van artikel 351 Rv heeft aangevoerd over de handhaving van de gelegde beslagen, waaronder het beslag op de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , met voldoende duidelijkheid dat DSW c.s. in hoger beroep niet zou afzien van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (appeldagvaarding, onder 20-21). 7a. De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] 40. DSW c.s. acht [geïntimeerde 2] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden door de frauduleuze handelwijze van HKZ, bestaande in het bedrag van de ten onrechte betaalde declaraties met rente en de kosten van het fraudeonderzoek, omdat [geïntimeerde 2] als bestuurder van HKZ jegens DSW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Meer in het bijzonder verwijt DSW c.s. haar dat zij als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HKZ niet heeft voldaan aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen, waarmee haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. DSW c.s. verwijst in dit verband naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen, en HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286, Beklamel. In die arresten ging het evenwel – in de woorden van de Hoge raad in het arrest van 8 december 2006 – om benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, terwijl DSW c.s. in de onderhavige procedure niet mede aan haar vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ten grondslag heeft gesteld dat haar vordering op HKZ onbetaald en onverhaalbaar (zullen) blijven. Dat brengt mee dat de in de bedoelde arresten geformuleerde criteria voor aansprakelijkheid van bestuurders hier niet zonder meer kunnen worden toegepast. 41.

Ter beoordeling van de vraag of [geïntimeerde 2] aansprakelijk is tegenover DSW c.s., zal dus moeten worden bezien of de haar verweten gedragingen, voor zover deze komen vast te staan, anderszins zijn te beschouwen als een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad jegens DSW c.s. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 februari 2000, NJ 2000/295, (meer in het algemeen) heeft overwogen dat in de situatie waarin een persoon als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958/251), maar dat het van de concrete omstandigheden van het geval zal afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Hierbij sluit aan dat de Hoge Raad in het arrest van 8 december 2006 (dat zoals hiervoor overwogen betrekking heeft op benadeling van een schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering) met betrekking tot situaties waarin een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, heeft geoordeeld dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het handelen van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar dat het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt ook mogelijk is op grond van andere omstandigheden dan de omstandigheid dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, kort gezegd, ertoe zou leiden dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 42. Het hof stelt vast dat HKZ aan DSW c.s. schade heeft berokkend door het plegen van grootschalige fraude jegens DSW c.s. De fraude bestond erin dat zij bij DSW c.s. (opzettelijk) op grote schaal behandelingen declareerde die zij niet daadwerkelijk had verricht en dat zij derhalve – in strijd met waartoe zij zich in de opeenvolgende overeenkomsten met DSW c.s. had verplicht – (opzettelijk) aanspraak maakte op vergoedingen waarop zij geen recht had. De aan DSW c.s. berokkende schade beloopt een bedrag ter grootte van (in beginsel in elk geval) de op deze declaraties betaalde vergoedingen. Daaraan doet niet af dat DSW c.s. daartegenover een vordering uit onverschuldigde betaling verkreeg, aangezien gesteld noch gebleken is dat HKZ zonder meer in staat moet worden geacht tot terugbetaling van wat zij onverschuldigd heeft ontvangen. Integendeel, HKZ c.s. heeft te kennen gegeven dat de klinieken inmiddels zijn gesloten, dan wel nagenoeg gesloten, en dat de inkomstenbronnen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn opgedroogd. Aan te nemen valt overigens dat, zoals DSW c.s. heeft gesteld en door HKZ c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, de met de fraude verkregen gelden door HKZ voor een aanzienlijk deel zijn aangewend voor betalingen aan de B.V. of B.V.’s waarvan [geïntimeerde 3] de aandelen houdt en daarmee indirect aan [geïntimeerde 3] ten goede zijn gekomen. 43. Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde 2] kan worden verweten dat zij in verband met de fraude heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HKZ, door het declareren van niet-verzekerde zorg, niet heeft voldaan aan – en heeft gehandeld in strijd met – haar wettelijke en contractuele verplichtingen, en of dit een ernstig persoonlijk verwijt oplevert, overweegt het hof als volgt. 44. DSW c.s. heeft er terecht en onweersproken, op gewezen dat van [geïntimeerde 2] als bestuurder van een zorginstelling moet worden verwacht dat zij over elementaire kennis beschikt over de wijze van declareren dan wel hierin zich in voldoende mate laat adviseren, zodat zij ervan op de hoogte is welke behandeling zich wel en niet voor declaratie leent. Voorts heeft DSW c.s. aangevoerd dat [geïntimeerde 2] wist, althans had moeten weten, van de fraude en ten onrechte heeft nagelaten om maatregelen te treffen om de fraude te beëindigen. Daarbij dient volgens DSW c.s. mede te worden betrokken dat: a. HKZ gedurende ten minste vijf jaar (2007-2011) declaraties heeft ingediend die op grond van het bepaalde in de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en de met DSW c.s. gesloten overeenkomsten niet voor vergoeding in aanmerking komen; b. [geïntimeerde 2] als bestuurder de zaken financiën en organisatorisch management in haar portefeuille heeft; c. De administratie van HKZ niet voldeed aan meerdere bij en krachtens de wet (artikel 36 Wmg) daaraan, ter voorkoming van fraude, gestelde specifieke eisen, waaronder begrepen de eis dat de administratie zodanig moet zijn ingericht dat het mogelijk moet zijn om met betrekking tot de in rekening gebrachte declaraties een zogenoemde audit-trail uit te (kunnen) voeren; d. HKZ niet heeft voldaan aan de uit de Wet toelatingen zorginstellingen (Wtzi) in verband met art. 6.1 Uitvoeringsbesluit Wtzi voortvloeiende eis dat er een onafhankelijk orgaan ingesteld dient te zijn dat toezicht houdt op de dagelijkse en algemene leiding; e. [geïntimeerde 2] ten tijde van de dossiercontrole d.d. 14 december 2012 heeft verklaard dat de patiënten zelf geen betaling voor de cosmetische behandelingen hebben verricht en nog diezelfde dag ten overstaan van de adviserend geneeskundige heeft verklaard dat de desbetreffende declaraties niet ingediend hadden mogen worden; f. [geïntimeerde 2] beschikt over de bevoegdheid om zogenoemde certificaten toe te kennen aan personen om deze personen daarmee in staat te stellen om via het (digitale) systeem Vecozo declaraties bij DSW c.s. in te dienen. [geïntimeerde 2] heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door een dergelijk certificaat aan (haar echtgenoot) [geïntimeerde 3] te verstrekken; g. [geïntimeerde 2] niet (voldoende) heeft meegewerkt aan (de uitbreiding van) het (fraude)onderzoek, terwijl zij daartoe op grond van het bepaalde in artikel 88 Zvw en artikel 87 jo. artikel 7.4 Regeling Zvw wel verplicht was; h. [geïntimeerde 2] in dezelfde periode tevens bestuurder was van een andere zorginstelling en aan deze zorginstelling door de minister een aanwijzing is gegeven in verband met het handelen in strijd met de Kwaliteitswet zorginstellingen; i. [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 3] de mogelijkheid heeft geboden zich voor te doen als dermatoloog, terwijl zij wist dat haar echtgenoot geen dermatoloog was. 45. Met betrekking tot deze omstandigheden overweegt het hof, rekening houdend met wat HKZ c.s. daarover bij conclusie van antwoord, onder 46 e.v., heeft aangevoerd, als volgt. 46. ad a. HKZ c.s. betwist dat HKZ declaraties heeft ingediend die niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hieraan gaat het hof evenwel voorbij, nu in deze procedure vaststaat dat HKZ in de genoemde periode grootschalige fraude heeft gepleegd met declaraties. 47. ad b. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] , naar HKZ c.s. niet heeft weersproken, als bestuurder financiën en het organisatorisch management in haar portefeuille had, brengt mee dat zij als bestuurder bijzondere verantwoordelijkheid droeg voor een correcte wijze van declareren. Uit de door [geïntimeerde 2] als getuige afgelegde verklaring blijkt dat zij nauw betrokken was bij het declareren van de DBC’s en dat zij het niet denkbaar acht dat DBC’s ‘omgekat’ zouden kunnen worden zonder dat zij dat wist. 48. ad c. HKZ c.s. betwist dat haar administratie niet aan de eisen voldeed en klaagt dat het verwijt van DSW c.s. op dit punt te vaag is om zich te kunnen verweren. Het hof stelt vast dat in deze procedure is komen vast te staan dat de door HKZ aangehouden patiëntendossiers in vele gevallen onvolledig waren.

Daarmee werd derhalve niet voldaan aan de in artikel 36 lid 1 Wet marktordening gezondheidszorg gestelde eis dat HKZ als zorgaanbieder een administratie voert waaruit de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer en aan welke patiënt die prestaties zijn geleverd. 49. ad d. HKZ was op grond van art. 9 lid 1 onder b Wtzi in verbinding met art. 6.1 Uitvoeringsbesluit Wtzi verplicht tot het instellen van een onafhankelijk toezichthoudend orgaan. HKZ c.s. betwist dat aan deze verplichting door HKZ niet was voldaan. Deze betwisting is evenwel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheid dat in het jaardocument 2010 van HKZ is vermeld dat HKZ zichzelf voor 2011 onder meer ten doel heeft gesteld een Raad van Toezicht in te stellen, terwijl in het jaardocument 2011 is vermeld dat er in 2011 geen Raad van Toezicht was en dat eind 2011 bewust niet verder werd gezocht naar een invulling van de Raad van Toezicht. Hoewel dit, zoals HKZ c.s. opmerkt, op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert, vormt het naar het oordeel van het hof wel een omstandigheid die erop wijst dat het bestuur onvoldoende heeft gedaan om fraude te voorkomen. 50. ad e. HKZ c.s. heeft betwist dat [geïntimeerde 2] heeft erkend dat de bedoelde declaraties niet hadden mogen worden ingediend. Dit staat tussen partijen dan ook niet vast. 51. ad f. De verstrekking van een certificaat aan [geïntimeerde 3] acht het hof niet een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde 2] als bestuurder de fraude heeft bewerkstelligd of toegelaten. Overigens heeft [geïntimeerde 3] als getuige verklaard dat hij nooit zelf van het certificaat gebruik heeft gemaakt maar dat de boekhouder dat deed, om te declareren. Deze verklaring staat op het laatste punt op gespannen voet met de verklaring van [geïntimeerde 2] , die (als getuige) verklaard heeft dat zij degene was die, als het tijd was om te declareren, op de knop drukte om de afgesloten DBC’s te declareren. 52. ad g. Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen, kort gezegd, dat HKZ onvoldoende heeft meegewerkt aan de door DSW verlangde uitbreiding van het dossieronderzoek. Als bestuurder van HKZ had [geïntimeerde 2] hierin, zoals ook naar voren komt uit de correspondentie tussen partijen over de uitbreiding van het onderzoek, een belangrijk aandeel. 53. ad h. De betrokkenheid van [geïntimeerde 2] bij een andere zorginstelling levert als zodanig geen relevante omstandigheid op voor de beoordeling van haar optreden als bestuurder van HKZ, ook niet als – zoals HKZ c.s. overigens niet heeft betwist – aan die andere zorginstelling door de minister een aanwijzing is gegeven in verband met het handelen in strijd met de Kwaliteitswet zorginstellingen. 54. ad i. Tussen partijen staat niet vast dat [geïntimeerde 3] zich heeft voorgedaan als dermatoloog. HKZ c.s. heeft onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde 3] in Turkije als dermatoloog is opgeleid en zich in Turkije derhalve als dermatoloog mag presenteren. Uit de door DSW c.s. bij akte producties als productie 53 overgelegde pagina’s van de website van HKZ blijkt dat HKZ Rotterdam is opgericht in november 2005 door “dermatoloog (Tr) [geïntimeerde 3] ” en [getuige 2] . Ervan uitgaande dat deze aanduiding “Tr” verwijst naar de Turkse opleiding van [geïntimeerde 3] , is het hof er niet zonder meer van overtuigd dat deze wijze van presenteren ongeoorloofd is. 55. Van bestuurders van een zorginstelling mag verwacht worden dat zij zodanig zicht hebben op de bedrijfsvoering, de administratie en de declaraties dat een grootschalige fraude niet tot de mogelijkheden behoort. [geïntimeerde 2] hield zich als bestuurder intensief bezig met de bedrijfsvoering. Zij was naar eigen zeggen vaak aanwezig, erg betrokken en wist wat er in de kliniek gebeurde. Zij was niet alleen verantwoordelijk voor de financiën en het organisatorisch management, maar ook daadwerkelijk nauw bij het declareren betrokken. Nu gebleken is dat er grootschalige (opzettelijke) fraude is gepleegd op een wijze als in deze zaak gebleken, zal in beginsel mogen worden aangenomen dat [geïntimeerde 2] als de bestuurder daarvan heeft geweten en daarbij (derhalve) betrokken is geweest. Dit sluit aan bij de verklaring van [geïntimeerde 2] dat het niet denkbaar is dat DBC’s ‘omgekat’ zouden kunnen worden zonder dat zij dat wist. Een duidelijke verklaring op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de grootschalige fraude buiten [geïntimeerde 2] om zou hebben kunnen plaatsvinden, is door HKZ c.s. niet aangevoerd en evenmin gebleken. Aangenomen moet daarom worden dat [geïntimeerde 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HKZ, door het declareren van niet-verzekerde zorg, niet heeft voldaan aan – en heeft gehandeld in strijd met – haar wettelijke en contractuele verplichtingen. Het hof is van oordeel, mede gelet op wat hiervoor is overwogen met betrekking tot de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 2] voor en haar betrokkenheid bij het declareren, dat [geïntimeerde 2] van het ontbrekende toezicht en het niet verlenen van de verlangde medewerking aan uitbreiding van het fraudeonderzoek, een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. 56. [geïntimeerde 2] heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens DSW c.s. en zij is op die grond gehouden tot schadevergoeding aan DSW c.s. De omvang van de schade die [geïntimeerde 2] moet vergoeden is te stellen op 80% van het totaalbedrag dat in de periode dat zij bestuurder was door DSW c.s. op declaraties van HKZ is betaald. Dit percentage van 80% komt overeen met het gedeelte van het totaalbedrag dat in verband met de fraude als onverschuldigd betaald moet worden aangemerkt (zie hiervoor bij de bespreking van grief II.b). Daarnaast is [geïntimeerde 2] verplicht om aan DSW de kosten van het fraudeonderzoek te vergoeden, nu deze kosten eveneens zijn te beschouwen als door haar onrechtmatig handelen veroorzaakte schade. 57. Nu beide bedragen zowel door [geïntimeerde 2] als door HKZ verschuldigd zijn, zal het hof hen daartoe hoofdelijk veroordelen. Voor de vergoeding van de onderzoekskosten vloeit de hoofdelijkheid voort uit de omstandigheid dat het gaat om een op twee of meer personen rustende verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, waarvoor uit art. 6:102 BW voortvloeit dat zij daarvoor hoofdelijk verbonden zijn (vergelijk hiervoor, onder 34). Voor de verplichting tot vergoeding van de onverschuldigd betaalde – en gelet op de opzettelijkheid van de fraude, naar moet worden aangenomen, eveneens te kwader trouw (en derhalve onrechtmatig) in ontvangst genomen – bedragen van de declaraties dient hetzelfde te worden aangenomen. Weliswaar heeft DSW c.s. haar vordering tot vergoeding primair gebaseerd op onverschuldigde betaling, maar de hieruit op grond van art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot ‘teruggave van een gelijk bedrag’ is in dit geval, althans voor de toepassing van de regels omtrent hoofdelijkheid, gelijk te stellen met een verplichting tot vergoeding van door de opzettelijke fraude onrechtmatig veroorzaakte schade. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat DSW c.s. haar vorderingen tegen HKZ subsidiair heeft gebaseerd op toerekenbare tekortkoming en meer subsidiair op onrechtmatige daad en dat de vorderingen, in dezelfde omvang, in elk geval ook op die subsidiaire grond toewijsbaar zijn, zodat de hoofdelijkheid ook uit art. 6:102 BW voortvloeit. 7b. De vorderingen tegen [geïntimeerde 3] 58. De vorderingen tegen [geïntimeerde 3] zijn op overeenkomstige gronden gebaseerd als de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] , voor zover het gaat om de periode van 8 september 2011 tot 12 januari 2012 dat [geïntimeerde 3] statutair bestuurder van HKZ is geweest. 59. DSW c.s. verwijt [geïntimeerde 3] bovendien dat hij, gelet op zijn actieve betrokkenheid bij de vastgestelde fraude, (naar het hof begrijpt: ook buiten de periode dat hij bestuurder van HKZ was) onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW c.s. In dit verband wijst DSW c.s. op de volgende omstandigheden: a.

[geïntimeerde 3] is gedurende het grootste gedeelte van de fraudeperiode de enige (geregistreerde) zorgverlener die werkzaam was in de kliniek en de door HKZ verrichte behandelingen zijn feitelijk nagenoeg uitsluitend door [geïntimeerde 3] verricht en hij heeft het epd ingevuld, althans was daarvoor verantwoordelijk. Hij heeft dan ook geweten dat nagenoeg alleen (niet voor vergoeding in aanmerking komende) cosmetische behandelingen werden verricht. b. Er zijn slechts twee certificaten uitgegeven voor het declareren van DBC’s: één aan de heer Bonhof en één aan [geïntimeerde 3] . Alleen laatstbedoeld certificaat heeft een ‘Indicatie zorgverlener’ en uitsluitend bij dat certificaat hoort een e-mailadres dat is gekoppeld aan HKZ. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [geïntimeerde 3] met het certificaat declaraties bij DSW c.s. heeft ingediend of heeft doen indienen. c. Uit de jaardocumenten volgt dat de dagelijkse leiding van de kliniek in handen was van het bestuur en dat [geïntimeerde 3] vanaf 2009 onderdeel uitmaakte van het bestuur. Ook als echtgenoot van [geïntimeerde 2] was hij betrokken bij de (dagelijkse) leiding van de kliniek. 60. Met betrekking tot de aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid overweegt het hof, rekening houdend met wat HKZ c.s. daarover bij conclusie van antwoord, onder 59 e.v., heeft aangevoerd, als volgt. 61. [geïntimeerde 3] voert om te beginnen aan dat hem geen (ernstig) persoonlijk verwijt te maken valt in het geval hij als bestuurder zou hebben toegelaten dan wel hebben bewerkstelligd dat er door HKZ stelselmatig op onjuiste gronden DBC’s zijn gedeclareerd. Dit verweer snijdt geen hout, omdat van bestuurders van een zorginstelling verwacht mag worden dat zij zodanig zicht hebben op de bedrijfsvoering, de administratie en de declaraties dat een grootschalige fraude niet tot de mogelijkheden behoort. Van [geïntimeerde 3] staat vast dat hij een belangrijke rol vervulde bij HKZ, niet alleen als oprichter en als enig aandeelhouder van de B.V. of B.V.’s waarmee HKZ samenwerkte voor het inhuren van apparatuur en huidtherapeuten, maar ook omdat hij, zoals HKZ c.s. niet heeft weersproken, gedurende het grootste deel van de periode waarover de fraude zich uitstrekt, als de enige geregistreerde zorgverlener werkzaam was in de kliniek en ook als echtgenoot van [geïntimeerde 2] betrokken was bij de (dagelijkse) leiding van de kliniek. Mede gelet op die belangrijke rol, zal in beginsel mogen worden aangenomen dat [geïntimeerde 3] heeft geweten van de grootschalige (opzettelijke) fraude en daarbij (derhalve) betrokken is geweest. Een duidelijke verklaring op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de grootschalige fraude buiten [geïntimeerde 3] om zou hebben kunnen plaatsvinden, is door HKZ c.s. niet aangevoerd en evenmin gebleken. De omstandigheid dat [geïntimeerde 3] als getuige heeft verklaard dat hij alle overgelegde patiëntendossiers heeft bekeken en daarin geen enkele onregelmatigheid heeft ontdekt, wijst er veeleer op dat hij daarvoor bewust de ogen heeft gesloten – al dan niet met het oog op zijn financiële belangen bij de kliniek en de daarmee verbonden B.V. of B.V.’s –, of daarbij zelf actief betrokken is geweest. Aangenomen moet daarom worden dat [geïntimeerde 3] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat HKZ, door het declareren van niet-verzekerde zorg, niet heeft voldaan aan – en heeft gehandeld in strijd met – haar wettelijke en contractuele verplichtingen en dat [geïntimeerde 3] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 62. Het hof ziet, gelet op de belangrijke rol van [geïntimeerde 3] bij HKZ, geen reden om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] te beperken tot de periode dat hij (statutair) bestuurder was. Ook in de periode daarvoor en daarna heeft hij naar het oordeel van het hof toegelaten, of bewerkstelligd, dat HKZ grootschalige fraude heeft gepleegd jegens DSW c.s. en moet [geïntimeerde 3] , gelet op zijn positie bij HKZ en zijn verhouding tot [geïntimeerde 2] , ongetwijfeld in staat zijn geweest om daaraan een einde te maken. Door dat na te laten heeft [geïntimeerde 3] (in elk geval) in strijd gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover DSW c.s. betaamt. 63. [geïntimeerde 3] heeft derhalve onrechtmatig gehandeld jegens DSW c.s. en hij is op die grond gehouden tot schadevergoeding aan DSW c.s. De omvang van de schade die [geïntimeerde 3] moet vergoeden is te stellen op 80% van het totaalbedrag dat in de periode waarop de vorderingen van DSW c.s. betrekking hebben door DSW c.s. op declaraties van HKZ is betaald. Dit percentage van 80% komt overeen met het gedeelte van het totaalbedrag dat in verband met de fraude als onverschuldigd betaald moet worden aangemerkt (zie hiervoor bij de bespreking van grief II.b). Daarnaast is [geïntimeerde 3] verplicht om aan DSW de kosten van het fraudeonderzoek te vergoeden, nu deze kosten eveneens zijn te beschouwen als door zijn onrechtmatig handelen veroorzaakte schade. 64. Voor zover de door [geïntimeerde 3] te betalen bedragen eveneens verschuldigd zijn door HKZ en/of [geïntimeerde 2] , zal het hof hen daartoe elk, op grond van dezelfde overwegingen als hiervoor onder 57 vermeld, hoofdelijk veroordelen. Proceskosten eerste aanleg 65. Nu de vorderingen van DSW c.s. in conventie grotendeels voor toewijzing in aanmerking komen en de vordering van HKZ in reconventie voor het grootste deel, behoudens een gedeelte van 20% van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 22.007,20 met rente, dient te worden afgewezen, slaagt ook grief VI van DSW c.s., dat DSW c.s. in eerste aanleg ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten. Wettelijke rente 66. Over de aan DSW c.s. toe te wijzen bedragen zal het hof de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW toewijzen zoals subsidiair gevorderd. Voor toewijzing van de primair gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW bestaat geen grond, nu de vorderingen niet betrekking hebben op wat HKZ c.s. verschuldigd is op grond van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Voor de ingangsdatum zal het hof uitgaan van wat door DSW c.s. is gevorderd, nu dit door HKZ c.s. niet is weersproken. Dit sluit voorts, voor wat de vordering uit onverschuldigde betaling betref, aan bij de omstandigheid dat (zoals in de stellingen van DSW c.s. besloten ligt en door HKZ niet voldoende gemotiveerd is weersproken) HKZ de onverschuldigde betalingen te kwader trouw in ontvangst heeft genomen en derhalve op grond van art. 6:205 BW zonder ingebrekestelling in verzuim is.