ECLI:NL:GHDHA:2018:1692

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.230.659/01 beschikking van 17 juli 2018 inzake 1. Odyssey Water GP Partners LTD, een vennootschap naar het recht van de Caymaneilanden, aldaar gevestigd, hierna te noemen: Odyssey Water GP Partners, 2. Tigris Water Fund L.P., een vennootschap naar het recht van de Caymaneilanden, aldaar gevestigd, hierna te noemen: Tigris Water Fund,3. Tigris Water Fund Pte. Ltd.,een vennootschap naar het recht van Singapore, aldaar gevestigd, hierna te noemen: Tigris Pte,4. Odyssey Capital Pte. Ltd.,een vennootschap naar het recht van Singapore, aldaar gevestigd, hierna te noemen: Odyssey Capital,5. Tigris Infrastructure Partners Pte. Ltd.een vennootschap naar het recht van Singapore, aldaar gevestigd, hierna te noemen: Tigris Infrastructure,6. [naam 1] ,wonende te [woonplaats 1] , hierna te noemen: [appellant onder 6] ,7. [naam 2] ,wonende te [woonplaats 1] , hierna te noemen: [appellant onder 7] appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: Odyssey Water c.s. , advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst te Bergambacht, tegen: [naam 3] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, nader te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.

Bij beroepschrift, bij het hof binnengekomen op 29 december 2017, hebben Odyssey Water c.s. hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 december 2017 van de rechtbank Rotterdam, waarbij het verzoek van [geïntimeerde] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen. In het beroepschrift hebben Odyssey Water c.s. drie grieven aangevoerd tegen de beschikking, die [geïntimeerde] bij verweerschrift (met bijlagen) heeft bestreden. De mondelinge behandeling in deze zaak heeft plaatsgevonden op 18 juni 2018, bij welke gelegenheid partijen hun standpunten hebben laten toelichten door hun advocaten. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

1. [geïntimeerde] heeft op de voet van art. 186 Rv de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Daartoe heeft hij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. 1.1 Vanaf 2010 zijn [geïntimeerde] , [appellant onder 6] en [appellant onder 7] bezig geweest met het opzetten van een investeringsfonds gericht op investeringen in waterprojecten in Azië. 1.2 [appellant onder 6] , [appellant onder 7] en [geïntimeerde] hebben daarbij afgesproken dat [geïntimeerde] voor het toen nog op te richten Tigris Water Fund (i) zich zou inzetten om een anchor investor veilig te stellen, en indien hij daarin succesvol zou zijn, dat hem daarvoor een succes fee zou worden voldaan bestaande uit 10% van het belang van de fondsmanagers in de general partner van het op te richten fonds, en (ii) een retainer fee indien [geïntimeerde] erin zou slagen een ontwikkelingsbudget voor het fonds (benodigd ter dekking van de opstartkosten van het fonds) te verkrijgen. 1.3 Het belang van de fondsmanagers in de general partner van het op te richten fonds is in de kern een financiële aanspraak: de fondsmanagers is het te doen om de carried interest. Dat is de aanspraak van de general partner op 20% van het door de fondsmanagers gerealiseerde resultaat, een resultaat geboekt met de inleg van de investeerders. Het belang van de succes fee gaat in wezen om een aandeel in de carried interest, en niet zozeer om aandelen in de general partner. 1.4 [appellant onder 6] en [appellant onder 7] zijn hoofdrolspelers in deze kwestie en staan (uiteindelijk) aan het hoofd van en geven leiding aan het Tigris Water Fund. Zij zijn aandeelhouders van en voeren de directie over Odyssey Capital, dat op haar beurt meerderheidsaandeelhouder en bestuurder/feitelijk leidinggever is van Odyssey Water GP Partners. De laatste is op haar beurt 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Odyssey Water GP Ltd (Cayman), de general partner van Tigris Water Fund. 1.5 [appellant onder 6] en [appellant onder 7] hebben de afspraken met [geïntimeerde] gemaakt, niet op persoonlijke titel maar als gevolmachtigde namens een nader te noemen meester, zijnde Odyssey Water GP Partners, als beoogd general partner van het op te richten Tigris Water Fund. 1.6 [geïntimeerde] heeft aan zijn verplichtingen voldaan, maar [appellant onder 6] en [appellant onder 7] waren er kennelijk op uit [geïntimeerde] buiten te sluiten en hem de hem toegezegde beloning voor zijn inspanningen te onthouden, dit omdat zij inmiddels van mening waren geworden dat deze beloning niet marktconform was. [geïntimeerde] heeft daarvan niet willen weten en heeft vastgehouden aan de gemaakte afspraken. 1.7 [appellant onder 6] en [appellant onder 7] hebben beoogd het verhaal van [geïntimeerde] te verijdelen door met behoud van zeggenschap over de carried interest, deze niet op naam van Odyssey Water GP Partners als beoogd general partner te houden, maar op naam van Odyssey Water GP Ltd (Cayman) te zetten en te houden. 1.8 Hiermee frustreren [appellant onder 6] en [appellant onder 7] welbewust het verhaal van [geïntimeerde] , hetgeen onrechtmatig handelen van hen vormt. 1.9 Dat onrechtmatig handelen is ook aan te merken als eigen onrechtmatig handelen van Oyssey Water GP Partners (verzoekschrift eerste aanleg 41). [appellant onder 6] en [appellant onder 7] hebben als gezegd uiteindelijk de zeggenschap over Odyssey Water GP Ltd (Cayman) en zijn daarbij begunstigden. Het onrechtmatig handelen van [appellant onder 6] en [appellant onder 7] heeft daarmee ook te gelden als eigen onrechtmatig handelen van Odyssey Water GP Partners (verzoekschrift eerste aanleg 42, spreekaantekeningen eerste aanleg 3). 1.10 [geïntimeerde] lijdt hierdoor schade. Deze begroot hij op USD 6 miljoen, exclusief rente en kosten. 2. [geïntimeerde] wenst door middel van getuigenverklaringen van de in het verzoekschrift genoemde getuigen aan te tonen (i) dat [geïntimeerde] FMO als anchor investor aan het fonds heeft gebonden, (ii) dat FMO daadwerkelijk in het fonds heeft geïnvesteerd, althans zich heeft vastgelegd om dat te doen, dit voor een bedrag van USD 20 miljoen, (iii) dat zonder FMO als anchor investor het fonds niet van de grond zou zijn gekomen, (iv) dat [geïntimeerde] het ontwikkelingsbudget voor het fonds heeft veiliggesteld door TCX daartoe bereid te krijgen, (v) dat TCX daadwerkelijk budget daarvoor beschikbaar heeft gesteld en (vi) dat [appellant onder 6] en [appellant onder 7] welbewust de succes fee onthouden en verhaal door [geïntimeerde] frustreren. Nu omtrent deze feiten getuigenbewijs is toegelaten wenst [geïntimeerde] hierover de in het verzoekschrift genoemde getuigen te doen horen. 3. De rechtbank heeft het verzoek van [geïntimeerde] bij de beschikking waarvan beroep toegewezen, waar het gaat om de als (i) tot en met (v) aangeduide bewijsthema’s. Het verzoek is ten aanzien van bewijsthema (vi) afgewezen. 4. In hoger beroep hebben Odyssey Water c.s. het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en alsnog te verklaren dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is in casu voorlopige getuigenverhoren te bevelen, althans [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek of het verzoek van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen. 5. Het hof stelt voorop dat uit art. 188 lid 2 Rv volgt dat tegen de bestreden beschikking geen hoger beroep mogelijk is. Dit lijdt slechts uitzondering bij een “doorbrekingsgrond”, waarvan sprake is indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de regeling van art. 186 Rv is getreden, (ii) deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel (iii) bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. 6. De vraag is dan of een doorbrekingsgrond in hoger beroep is aangevoerd. 7. Met grief II betogen Odyssey Water c.s. dat de rechtbank heeft nagelaten hen – met uitzondering van Odyssey Water GP Partners – op te roepen en te horen alvorens een beslissing te nemen op het verzoek van [geïntimeerde] en dat daarmee het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het hoger beroep is met het aanvoeren van deze doorbrekingsgrond ontvankelijk. 8. Het hof zal vervolgens beoordelen of deze doorbrekingsgrond zich voordoet. 9. Odyssey Water c.s. stellen dat ook appellanten sub 2 tot en met 7 belanghebbenden zijn in de zin van art. 271 Rv en daarom het recht hebben alsnog te worden gehoord op het verzoek van [geïntimeerde] . Daarbij doen zij een beroep op wat in r.o. 3.4 van de beschikking van de Hoge Raad van 15 september 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1809) is geoordeeld. Dit oordeel van de Hoge Raad houdt in dat de belanghebbende die vóór de beschikking waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, op het daartoe strekkende verzoek niet is gehoord, omdat hij in dat verzoek niet was aangeduid als de wederpartij, alsnog de mogelijkheid krijgt die beschikking in hoger beroep te bestrijden teneinde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren alsnog naar voren te kunnen brengen. 10. Naar het oordeel van het hof zijn appellanten 2 tot en met 7 belanghebbenden in de zin van art. 271 Rv. Immers, niet in geschil is dat [geïntimeerde] tegen hen een bodemprocedure is begonnen bij de rechtbank Rotterdam, strekkende tot vergoeding van dezelfde schade, en wel op basis van dezelfde feiten en omstandigheden als die onderwerp van het verzochte verhoor vormen. De uitkomst van dit verhoor kan van belang zijn voor de bewijslevering in die bodemprocedure. Het bepaalde in art. 192 Rv doet daaraan niet af.

Het hof: vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2017; wijst het verzoek van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van appellanten 2 tot en met 7 tot op heden begroot op € 1.518,-- aan salaris advocaat (tarief II, 2 punten); verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, J.A. van Dorp en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Daarmee is hun belang om beschikking van de rechtbank in hoger beroep te bestrijden en alsnog te worden gehoord op het verzoek van [geïntimeerde] , gegeven. Dat zij zich bedienen van dezelfde advocaat als Odyssey Water GP Partners en uiteindelijk dezelfde bezwaren tegen het verzoek van [geïntimeerde] aanvoeren, leidt niet tot een ander oordeel. 11. Hieruit volgt dat de gestelde doorbrekingsgrond opgaat. 12. Met grief I betogen Odyssey Water c.s. dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is getuigen te horen omdat de hoofdzaak slechts aan een buitenlandse rechter kan worden voorgelegd. In aansluiting daarop wordt met grief III betoogd dat de rechtbank Rotterdam relatief onbevoegd is omdat het grootste aantal van de opgegeven getuigen niet in het rechtsgebied van de rechtbank Rotterdam woonachtig is. Omdat het processuele debat zich bij deze grieven toespitst op de toepassing van art. 6 Rv in het kader van art. 187 lid 1 Rv, lenen deze zich voor gezamenlijke behandeling. 13. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de nadere toelichting van Odyssey Water c.s. op grief I. Het hof verwerpt dit bezwaar. Er is geen strijd met de tweeconclusie-regel of de goede procesorde. 14. De bevoegdheid van de rechtbank dient te worden beoordeeld op basis van art. 187 Rv. In lid 1 is bepaald dat het verzoek wordt gedaan aan de rechter (a) die vermoedelijk (absoluut en relatief) bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of (b) aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de personen die men als getuigen wil doen horen, of het grootste aantal van hen, wonen of verblijven. 15. Voor het antwoord op de vraag of de rechtbank Rotterdam vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak van [geïntimeerde] tegen Odyssey Water GP Partners kennis te nemen indien deze aanhangig wordt gemaakt. - de in r.o. 14 als (a) aangeduide grond – dient in dit geval eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht zal hebben, dat wil zeggen: internationaal bevoegd is. Immers, Odyssey Water GP Partners is gevestigd op de Caymaneilanden. Aangezien de Caymaneilanden geen EU-lidstaat zijn en er geen bilateraal verdrag tussen Nederland en de Caymaneilanden bestaat op dit punt, dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te worden beoordeeld op basis van art. 6 Rv. Omdat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] onrechtmatige daad is, dient deze bevoegdheid te worden bepaald aan de hand van art. 6 aanhef en onder e Rv. 16. Het hof overweegt als volgt. 16.1. In art. 6 aanhef en onder e Rv is bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Deze bepaling is ontleend aan (thans) art. 7 aanhef en sub 2 Brussel I- bis en art. 5 aanhef en sub 3 EVEX II. Het ligt uit het oogpunt van rechtseenheid in de EU voor de hand de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) op dit punt te volgen. 16.2. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU zien de woorden “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” zowel op (1) de plaats van de veroorzakende gebeurtenis (het “Handlungsort”) als (2) de plaats waar de schade is ingetreden (het “Erfolgsort”). 16.3. [geïntimeerde] stelt dat hij in Nederland zijn woonplaats heeft en de schade van het (onrechtmatig) handelen in Nederland ervaart of kan ervaren, nu zijn vermogen in Nederland achteruit is gegaan door het niet uitbetalen van de succes fee, althans daarmee niet is toegenomen, en dat dit in de kern een financiële aanspraak betreft (spreekaantekeningen Mr Maathuis in eerste aanleg 5). Daarmee beroept [geïntimeerde] zich uitsluitend op de hiervoor in r.o. 16.2 genoemde tweede grond. 16.4. Het beroep van [geïntimeerde] op deze grond faalt. Het Erfolgsort omvat niet iedere plaats waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een buiten Nederland schadeveroorzakend feit zodat de stelling dat [geïntimeerde] in Nederland woont en daar een vermogensachteruitgang ervaart zonder bijkomende aanknopingspunten, die gesteld noch gebleken zijn, van onvoldoende betekenis om te oordelen dat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan (vgl ECLI:EU:1995:289 (Marinari) en ECLI:NL:HR:2017:2358 met verwijzing naar ECLI:EU:2016:449, C-12/15, de Universal Music-zaak). 16.5. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Rotterdam vermoedelijk niet bevoegd zal zijn van de zaak van [geïntimeerde] tegen Odyssey Water GP Partners kennis te nemen indien deze aldaar aanhangig wordt gemaakt. 17. Te beoordelen is dan of het grootste aantal van de opgegeven 17 getuigen in het rechtsgebied van de rechtbank Rotterdam wonen of verblijven. Dat is bij verweerschrift in eerste aanleg 36/43 door Odyssey Water GP Partners gemotiveerd betwist en in het beroepschrift 26 herhaald. Daar is door [geïntimeerde] onvoldoende tegen ingebracht. Op dit punt is van belang dat art. 187 lid 3 Rv voorschrijft dat het verzoekschrift de woonplaatsen van de getuigen noemt, wat niet het geval is, en [geïntimeerde] ook bij de zitting in hoger beroep niet de woonplaatsen van het grootste aantal van de getuigen kon noemen. Daarmee is de rechtbank Rotterdam niet bevoegd op de in r.o. 14 als (b) aangeduide grond. 17. De slotsom is dat de rechtbank Rotterdam niet op grond van art. 187 lid 1 Rv bevoegd is te oordelen over het verzoek van [geïntimeerde] . Dit verzoek is dan ook ten onrechte toegewezen. Het hoger beroep slaagt dus. Het verzoek van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding om in hoger beroep op de voet van art. 289 Rv een proceskostenveroordeling uit te spreken ten laste van [geïntimeerde] . Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen in het inleidend verzoekschrift aan te geven dat alle appellanten belanghebbenden bij zijn verzoek waren. Dat is niet gebeurd, als gevolg waarvan dit hoger beroep door appellanten 2 tot en met 7 moest worden ingesteld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.