ECLI:NL:GHDHA:2018:1677

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.226.920/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/516427 / HA RK 16-1076 beschikking van 17 juli 2018 inzake 1. Ultra Nice B.V.ontbonden), gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: Ultra Nice, 2. To The Max Callcenter B.V., gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: To the Max, 3. [appellant 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [appellant 4], gevestigd te [vestigingsplaats], 5. [appellant 5], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 5], 6. [appellant 6], wonende te [woonplaats], […], hierna te noemen: [appellant 6], appellanten in het principaal appel geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. A. Tahtah te Rotterdam tegen Hericon Vastgoed B.V., gevestigd te Den Haag, hierna te noemen: Hericon geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel , advocaat: mr. M.H.L. van Dijkman te Rotterdam Appellanten zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [appellanten] Verloop van het geding [appellanten] hebben op 6 november 2017 een beroepschrift met producties ingediend, waarin zij hoger beroep instellen tegen de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 2017 en 10 oktober 2017. Bij brief van 18 december 2017 hebben [appellanten] een nadere productie ingediend. Hericon heeft op 19 maart 2018 een verweerschrift met producties ingediend, waarin zij de grieven heeft bestreden en onder aanvoering van één grief van haar kant (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft ingesteld. Daarnaast heeft zij een incident geopend waarin zij het hof op de voet van artikel 360 lid 2 Rv verzoekt de beschikking van 10 oktober 2017 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bij verweerschriften van 13 april 2018 hebben [appellanten] verweer gevoerd tegen dit incidentele verzoek. Bij verweerschrift van 9 mei 2018 hebben zij het (voorwaardelijk) incidentele appel bestreden. Op 29 mei 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de zaak aan de zijde van Hericon is bepleit aan de hand van schriftelijke spreekaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, naar aanleiding waarvan mr. Tahtah bij brief van 22 juni 2018 een aantal opmerkingen heeft gemaakt. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht. Partijen hebben het hof verzocht beschikking te geven.

1. De rechtbank heeft in de bestreden tussenbeschikking van 7 augustus 2017 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling wordt in hoger beroep niet bestreden. Met inachtneming daarvan en van hetgeen partijen in hoger beroep onbetwist naar voren hebben gebracht gaat het in deze zaak – zakelijk weergegeven – om het volgende: ( i) [appellant 3] en [appellant 4] zijn de persoonlijke holdings van [appellant 5] resp. [appellant 6]. ( ii) Op 6 januari 2014 hebben [appellant 3] en [appellant 4] Ultra Nice opgericht. Volgens haar statuten heeft Ultra Nice onder meer als doel het exploiteren van een onderneming op het gebied van sales en marketing. In het handelsregister is als activiteit van Ultra Nice geregistreerd: markt- en opinieonderzoek en telemarketing. Bestuurders en aandeelhouders van Ultra Nice zijn [appellant 3] en [appellant 4]. ( iii) Op 7 augustus 2014 hebben [appellant 3] en [appellant 4] tezamen met de heer [X] To the Max opgericht. [X] heeft daarbij 10% van de aandelen verworven. Volgens haar statuten heeft To the Max onder meer tot doel: het uitbaten van een callcenter, met name op het gebied van telemarketing. Dit is ook als ondernemingsactiviteit ingeschreven in het handelsregister. Bestuurders van To the Max zijn [appellant 3] en [appellant 4]. ( iv) Met ingang van 1 september 2014 heeft Hericon aan Ultra Nice bedrijfsruimte verhuurd aan de [adres] te Utrecht. Deze huur is aangegaan voor de duur van drie jaar, derhalve tot 1 september 2017. Ultra Nice is in de bedrijfsruimte een callcenter gaan exploiteren. ( v) Bij brief van 30 december 2015 is namens Ultra Nice de huurovereenkomst opgezegd per 1 september 2017, derhalve tegen het einde van de overeengekomen looptijd. ( vi) Op 1 december 2015 is Ultra Nice bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbonden. Op 14 januari 2016 is in het handelsregister geregistreerd dat Ultra Nice met ingang van 1 december 2015 met de ontbinding ook is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. ( vii) De huur over de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 september 2016 is hierna betaald door To the Max. To the Max heeft ook gebruik gemaakt van het gehuurde. ( viii) Begin augustus 2016 heeft Hericon van de beheerder van het pand aan de [adres] vernomen dat de door Ultra Nice gehuurde bedrijfsruimte was ontruimd. Bij nader onderzoek naar aanleiding van deze melding is Hericon vervolgens geconfronteerd met de hiervoor in (vi) genoemde ontbinding en registratie en het in (vii) genoemde gebruik door To the Max. ( ix) Na de ontruiming is over de resterende huurperiode van 1 oktober 2016 tot 1 september 2017 geen huur meer betaald, waardoor een huurschuld resteert van ruim € 35.000,-- incl. btw. Daarnaast stelt Hericon aanzienlijke schade te hebben geleden in verband met de staat waarin het gehuurde is achtergelaten en maakt zij aanspraak op verbeurde contractuele boetes. Rekening houdend met de onder haar gestorte waarborgsom claimt Hericon een bedrag van ruim € 70.000,--. ( x) Tot zekerheid van betaling van dit bedrag heeft Hericon eind 2016 conservatoir beslag gelegd ten laste van [appellanten]. Nadat [appellanten] een bankgarantie hadden gesteld, is dit beslag opgeheven. ( xi) Hericon is vervolgens bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure gestart, waarin zij – kort gezegd - Ultra Nice en To the Max tot betaling van de door haar geclaimde bedragen aanspreekt op grond van de huurovereenkomst en [appellant 3], [appellant 4], [appellant 5] en [appellant 6] als (indirect) bestuurders voor deze bedragen aansprakelijk houdt op grond van onrechtmatige daad. In deze procedure is op 26 januari 2018 een tussenvonnis gewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank in dit vonnis geoordeeld dat Hericon niet kan worden ontvangen in haar vordering tegen het ontbonden Ultra Nice en dat de vordering tegen To the Max niet toewijsbaar is omdat niet is gebleken dat To the Max als huurster de huurovereenkomst heeft overgenomen. Met betrekking tot de vordering tegen de (indirecte) bestuurders [appellant 3], [appellant 4], [appellant 5] en [appellant 6] heeft de rechtbank Hericon toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Ultra Nice haar activiteiten aan To the Max heeft overgedragen zonder daar een (adequate) vergoeding voor te ontvangen. 2. Tegen deze achtergrond heeft Hericon zich op 9 december 2016 gewend tot de rechtbank Rotterdam met het verzoek om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW de vereffening van Ultra Nice te heropenen en een vereffenaar te benoemen. 3. Zakelijk weergegeven heeft Hericon aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat zij schuldeiser van Ultra Nice is en dat haar na de ontbinding van Ultra Nice is gebleken van een bate, althans van een potentiële bate bestaande uit een vordering van Ultra Nice op haar bestuurders wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid kan volgens Hericon in de eerste plaats worden gegrond op artikel 2:248 lid 1 jo lid 2 BW, nu de jaarrekening van Ultra Nice over 2014 niet tijdig is gedeponeerd. Daarnaast zijn de bestuurders volgens Hericon jegens Ultra Nice aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW, nu het er op grond van de omstandigheden van het geval alle schijn van heeft dat de activiteiten van Ultra Nice zijn overgedragen aan en voortgezet door To the Max zonder dat daarvoor een adequate vergoeding is betaald. De omstandigheid dat Ultra Nice ten tijde van haar ontbinding geen baten meer had, wijst daar op en doet ook vermoeden dat de ontbinding heeft plaatsgevonden om van de verplichtingen onder de huurovereenkomst uit te komen. Een dergelijk handelen is onrechtmatig jegens Ultra Nice en de bestuurders kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt nu zij daarmee de belangen van Ultra Nice en haar schuldeisers hebben miskend, aldus Hericon, die daaraan nog heeft toegevoegd dat zij als schuldeiser ook voldoende belang heeft bij de verzochte heropening. Dit belang is niet alleen gelegen in de omstandigheid dat zij als gevolg van het niet nakomen van de huurovereenkomst schade heeft geleden die zij vooralsnog niet heeft kunnen verhalen, maar ook in de omstandigheid dat de hiervoor in r.o. 1 onder (x) genoemde bankgarantie eerst tot uitkering komt indien een veroordelend vonnis wordt overgelegd in een procedure tussen Hericon en de ‘debiteur’. Bij heropening van de vereffening wordt Hericon in staat gesteld Ultra Nice als debiteur in rechte te betrekken. 4. De rechtbank heeft in haar bestreden tussenbeschikking van 7 augustus 2017 geoordeeld dat een (potentiële) bate in de vorm van een vordering op grond van artikel 2:248 BW niet aan de orde kan zijn, omdat een dergelijke vordering alleen kan worden ingesteld indien de vennootschap in staat van faillissement verkeert. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hericon in het kader van de onderhavige verzoekprocedure echter wel voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (potentiële) bate in de vorm van een vordering van Ultra Nice op haar bestuurders op grond van artikel 2:9 BW. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellant 5] ter zitting ook heeft erkend dat de activiteiten van Ultra Nice door To the Max zijn voortgezet. Nu van een overnamesom geen sprake is zou dit zowel jegens Ultra Nice als jegens Hericon onrechtmatig kunnen zijn. Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader uit te laten over de persoon van de vereffenaar heeft de rechtbank vervolgens in het dictum van haar beschikking van 10 oktober 2017 de vereffening van Ultra Nice heropend, mr. B.K.A. van Rijsbergen, advocaat te Spijkenisse, tot vereffenaar benoemd en voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft deze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De grieven in het principaal appel 5. Het hof merkt allereerst het volgende op. Het beroepschrift bevat zes als zodanig genummerde en geformuleerde grieven.

17. Hericon heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht de heropening uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft daar niet op beslist, reden waarom Hericon het hof thans op de voet van artikel 360 lid 2 Rv verzoekt dat alsnog te doen. [appellanten] verzetten zich hiertegen. 18. Het hof merkt allereerst op dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:23c lid 3 BW, de wet zich niet tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring verzet. Anders dan [appellanten] menen staat, mede gelet op diezelfde bepaling, ook de aard van de zaak daaraan niet in de weg. Aan de orde is daarmee uitsluitend de vraag of het belang van Hericon bij een onmiddellijke heropening van de vereffening zwaarder weegt dan de belangen van [appellanten] om daarover eerst een in kracht van gewijsde gegane uitspraak te verkrijgen. 19. [appellanten] voeren in dit kader aan dat een onmiddellijke heropening van de vereffening voor hen ingrijpende en niet meer terug te draaien gevolgen zal hebben in de vorm van een administratieve last en tijdsbelasting. Dit betoog gaat echter reeds daarom niet op, nu een derde als vereffenaar is benoemd, zodat de door [appellanten] bedoelde lasten zich vooralsnog zullen beperken tot het overhandigen van of toegang verlenen tot de administratie en het beantwoorden van vragen. Voor zover dit kosten met zich brengt, zullen deze eveneens beperkt zijn, zeker nu Hericon de kosten van de vereffenaar voor haar rekening neemt. Het verzoek zal derhalve worden toegewezen.

20. Slotsom uit al het voorgaande is dat de bestreden beschikkingen worden bekrachtigd en dat de beschikking van 10 oktober 2017 (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. 21. [appellanten] dienen als de in het ongelijk gestelde partijen te worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen. Deze kosten worden begroot op € 716,-- aan verschotten en op € 2.148,-- aan salaris advocaat.

Het hof: - bekrachtigt de bestreden beschikkingen van 7 augustus 2017 en 10 oktober 2017; - verklaart de beschikking van 10 oktober 2017 uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Hericon worden begroot op € 716,-- aan verschotten en op € 2.148,-- aan salaris advocaat; - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, A.J.M.E. Arpeau en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.

In de inleiding van het beroepschrift valt (in randnummer 8) echter ook nog de klacht te lezen dat het recht van [appellant 5] c.s op een eerlijke behandeling in eerste aanleg zou zijn geschonden omdat de behandelend rechter blijk zou hebben gegeven van een partijdige opstelling. Voor zover dit als afzonderlijke grief moet worden opgevat (Hericon heeft dit klaarblijkelijk niet zo begrepen), moet deze klacht aanstonds worden verworpen, nu het op die grond door [appellanten] ingediende wrakingsverzoek door de wrakingskamer van de rechtbank Rotterdam ongegrond is verklaard. 6. De zes genummerde grieven in principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte is overgegaan tot heropening van de vereffening. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. 7. Voor zover thans van belang bepaalt artikel 2:23c lid 1 BW dat indien na het tijdstip waarop een rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de vereffening op verzoek van een belanghebbende kan worden heropend, zo nodig met benoeming van een vereffenaar. Dat geldt ook indien, zoals hier het geval is, voordien geen formele vereffening in de zin van artikel 2:23 e.v. BW heeft plaatsgevonden, omdat er ten tijde van de ontbinding geen bekende baten waren (vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366). Heropening leidt ertoe dat de rechtspersoon weer herleeft voor zover dat voor de vereffening nodig is. 8. Op grond van de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW is het enkele feit dat zich een schuldeiser meldt, voldoende om tot heropening over te gaan. Indien er echter geen baten zijn, is dit zinloos. Belang bij heropening zal dan in het algemeen ontbreken. Dit brengt mee dat de verzoeker steeds aannemelijk dient te maken dat er nog een bate aanwezig is. Volgens vaste jurisprudentie geldt ten aanzien van dit laatste dat de rechter daarbij terughoudend dient te toetsen, hetgeen inhoudt dat aan dit aannemelijk maken geen hoge eisen mogen worden gesteld en dat de aanwezigheid van een bate snel mag worden aangenomen. De gedachte hierachter is dat een partij zoveel mogelijk de gelegenheid moet hebben door hem gepretendeerde rechten geldend te maken (vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). In gevallen van ontbinding van een vennootschap als hier aan de orde (die in de praktijk ook wel worden aangeduid als ‘turboliquidatie’) dient daarbij bovendien te worden bedacht dat het hele traject zich vrijwel volledig buiten het zicht van de schuldeisers heeft afgespeeld. Anders dan [appellanten] betogen (in grief 1 en 2) is er naar het oordeel van het hof dan ook geen grond de hiervoor bedoelde terughoudendheid te beperken tot alleen die gevallen waarin een schuldeiser dreigt te blijven zitten met een onverhaalbare vordering omdat lastig is te achterhalen wie daarvoor, in plaats van de geliquideerde vennootschap, aansprakelijk is. Lezing van de hiervoor genoemde jurisprudentie, waarnaar [appellanten] in dit verband verwijzen, leert ook dat de Hoge Raad een dergelijke situatie slechts bij wijze van voorbeeld noemt. 9. Met inachtneming van de aldus te betrachten terughoudendheid is ook het hof van oordeel dat Hericon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een potentiële bate in de vorm van een vordering ex artikel 2:9 BW. Het hof overweegt daartoe als volgt. 10. Hericon heeft ter onderbouwing van een mogelijke vordering op de voet van artikel 2:9 BW onder meer gewezen op de omstandigheid dat: Ultra Nice en To the Max dezelfde bestuurders hadden; Ultra Nice en To the Max beide activiteiten ontplooiden op het gebied van telemarketing en daarbij hoofdzakelijk actief waren dezelfde opdrachtgevers; Ultra Nice en To the Max zich op Facebook in vrijwel gelijkluidende bewoordingen presenteerden als “de tofste telemarketing organisatie van Rotterdam” en “tofste telemarketing organisatie van Rotterdam en Utrecht”; To the Max na de ontbinding van Ultra Nice niet alleen nog geruime tijd de huur van de bedrijfsruimte aan de [adres] heeft betaald, maar, zoals ook in het hiervoor in r.o. 1 onder (xi) genoemde tussenvonnis van de rechtbank in de bodemprocedure is vastgesteld, deze ruimte en de daarin aanwezige inventaris ook is gaan gebruiken. Bij de ontruiming van de bedrijfsruimte heeft To the Max de inventaris ook meegenomen; uit foto’s op de Facebookpagina’s bovendien blijkt dat personen die eerst voor Ultra Nice werkten nu voor To the Max werken; Ultra Nice volgens opgave van haar bestuurders (reeds) op het moment van haar ontbinding geen baten meer had. 11. Naar het oordeel van het hof maken deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, het minst genomen zeer aannemelijk dat de activiteiten van Ultra Nice zijn overgedragen aan To the Max en door To the Max zijn voortgezet, zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald. [appellanten] betwisten deze overdracht weliswaar, maar hebben tegenover al deze omstandigheden niet méér ingebracht dan dat (1) To the Max en Ultra Nice niet dezelfde bedrijfsactiviteiten hadden en dat (2) deze vennootschappen ook andere aandeelhoudersverhoudingen en statutaire doelomschrijvingen hadden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom dit aan een overdracht van de activiteiten door Ultra Nice aan To the Max in de weg zou staan, zeker nu [appellanten] tegelijkertijd erkennen dat de activiteiten elkaar deels juist wel overlapten (telemarketing) en voorts niet is bestreden dat To the Max na de ontbinding van Ultra Nice de als callcenter ingerichte bedrijfsruimte aan de [adres] is gaan gebruiken. Met betrekking tot het betoog dat Ultra Nice en To the Max ook andere aandeelhouders(verhoudingen) hadden, merkt hof daarbij op dat de derde aandeelhouder van To the Max ([X]) slechts 10% van de aandelen houdt. De absolute meerderheid van de aandelen is derhalve in handen van [appellant 3] en [appellant 4], die ook de volledige zeggenschap over Ultra Nice hadden. 12. Met Hericon is het hof voorts van oordeel dat het overdragen van activiteiten of activa zonder enige vergoeding onrechtmatig is jegens de vennootschap (en haar schuldeisers) en dat dit, zeker als dit ertoe leidt dat de vennootschap ‘leeg’, d.w.z. zonder activa en overigens met alleen schulden, achterblijft, een persoonlijk en ernstig verwijt aan het adres van de betrokken bestuurders rechtvaardigt. [appellanten] hebben hier in dit kader vooralsnog niet méér tegenover gesteld dan dat zij de activiteiten van Ultra Nice “bij gebrek aan succes” uiteindelijk hebben moeten staken en dat zij daarbij zeer zorgvuldig en volgens de wettelijke spelregels te werk zijn gegaan. Dit verweer volstaat echter niet, nu het, ook niet in hoger beroep, verder op geen enkele wijze is onderbouwd. Het hof acht daarbij van belang dat, zoals hiervoor reeds werd overwogen, een ontbinding als hier aan de orde zich vrijwel geheel buiten het zicht van de schuldeisers afspeelt. Gelet hierop had het dan ook op de weg van [appellanten] gelegen om in het kader van hun verweer inzage te geven in (de aanloop tot) het besluit tot ontbinding en de daaraan voorafgaande feitelijke vereffening, bijvoorbeeld door het overleggen van notulen en financiële stukken met betrekking tot de resultaten van de vennootschap en de omvang en samenstelling van de activa in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Dit geldt in dit geval te meer nu, zoals ter zitting aan de orde is geweest, uit de door Hericon in het geding gebrachte balans per 31 december 2014 blijkt dat Ultra Nice per die datum nog beschikte over een bedrag van € 92.000,-- aan materiële vaste activa en over een debiteurenportefeuille van ruim € 1 miljoen. Dit zijn niet alleen substantiële activa, maar duidt ook op een behoorlijke omzet, hetgeen van belang is voor de waarde van de onderneming en haar activiteiten.