ECLI:NL:GHDHA:2018:1671

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.217.441/01Rolnummer rechtbank : C/09/486128 / HA ZA 15-400 Arrest van 10 juli 2018 in de zaak van [naam 1] , wonende te Münster, Duitsland, appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag, tegen 1. de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag, hierna te noemen: de Staat, en 2. de Nederlandse Zorgautoriteit, zetelende te Utrecht, hierna te noemen: NZa, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: de Staat c.s., advocaat: mr. M.A.M. Verduijn te Den Haag.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 15 maart 2017 van de rechtbank Den Haag. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft hij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord hebben de Staat c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd. Partijen hebben de zaak op 24 mei 2018 doen bepleiten, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Aansluitend is arrest bepaald.

1. De door de rechtbank weergegeven feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof die tot uitgangspunt neemt. Met in achtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende. 1.1 [appellant] is in Duitsland geregistreerd als Fachzahnartzt für Kieferorthopädie. Hij kan zich daarom als orthodontist vestigen in Nederland en een verzoek doen om zich in het Nederlandse register van Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (BIG-register) te laten inschrijven. [appellant] heeft tussen 2004 en 2010 als kaakorthodontist in Zwolle gewerkt. Hij stond toen in het BIG-register ingeschreven. In die periode is hij daarnaast werkzaam geweest in de tandartsenpraktijk van [naam 2] in Solingen, Duitsland. 1.2 Per 1 juli 2010 heeft [appellant] een eigen, zelfstandige praktijk in [plaats] , Duitsland en werkt hij niet meer in Nederland. [appellant] heeft twee assistentes in dienst. Hij oefent zijn praktijk niet uit samen met een of meer andere orthodontisten. 1.3 Op grond van artikel 50 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is de NZa bevoegd in Nederland tarieven vast te stellen voor mondzorg. Daaronder is ook begrepen mondzorg die niet op grond van het zogeheten basispakket van de Zorgverzekeringswet wordt vergoed (‘aanvullende mondzorg’). Voor orthodontische zorg, een vorm van mondzorg, heeft de NZa bij tariefbeschikkingen maximum tarieven vastgesteld. Het is op grond van artikel 35 Wmg aan zorgaanbieders in Nederland verboden een tarief in rekening te brengen dat hoger is dan het maximumtarief dat de NZa voor de betrokken prestatie heeft vastgesteld. Op grond van artikel 7 Wmg kan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) bepalen dat de NZa een tarief vaststelt. 1.4 Bij tariefbeschikking van 24 mei 2011 heeft de NZa de maximumtarieven voor orthodontische zorg per 1 juli 2011 vastgesteld en verlaagd met 16%. Op aanwijzing van de Minister zijn de tarieven voor mondzorg per 1 januari 2012 bij wijze van experiment vrijgegeven. Nadat de Tweede Kamer een motie had aangenomen waarin de Minister werd opgeroepen het experiment weer te staken, heeft de Minister aanwijzing gegeven om het experiment te stoppen en per 1 januari 2013 weer maximumtarieven in te voeren. Bij tariefbeschikking van 21 november 2012 heeft de NZa de maximumtarieven voor orthodontische zorg per 1 januari 2013 vastgesteld en verlaagd met (nog eens) 16%. Bij tariefbeschikking van 4 april 2013 heeft de NZa de tarieven per 1 mei 2013 vastgesteld. Ook daarna heeft de NZa tarieven voor mondzorg in tariefbeschikkingen vastgelegd. Zo heeft zij de tarieven voor orthodontische zorg bij tariefbeschikking van 5 november 2014 per 1 juli 2015 vastgesteld en met 1,5% verlaagd. 1.5 [appellant] heeft bij de NZa (tevergeefs) bezwaar en vervolgens bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) beroep ingesteld tegen de tariefbesluiten per 1 juli 2011, 1 januari 2013 en l mei 2013. Bij uitspraak van 19 november 2014 heeft het CBb geoordeeld dat [appellant] niet is aan te merken als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 1:2 eerste lid Awb. Het CBb overwoog daartoe dat [appellant] stelt te overwegen om zich in de toekomst in Nederland te vestigen, hetgeen niet meer is dan een voornemen zonder begin van uitvoering. [appellant] heeft daarom geen eigen, actueel en concreet belang dat rechtstreeks bij de tariefbeschikkingen is betrokken. Het CBb heeft de beroepen om die reden niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:CBB:2014:452). 1.6 Vervolgens heeft [appellant] zich gewend tot de civiele rechter. Dat is de onderhavige procedure. 1.7 De Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot Bevordering der Tandheelkunde (KNMT), de Vereniging van Orthodontisten (VvO) en verschillende individuele orthodontisten hebben beroep ingesteld tegen de besluiten van de NZa over de tariefherijkingen voor orthodontie met ingang van 1 juli 2011, 1 januari 2013 en 1 mei 2013 en voor tandheelkundige zorg per 1 januari 2013. Bij uitspraak van 5 maart 2015 heeft het CBb deze beroepen ongegrond verklaard (ECLI:NL:CBB:2015:43). In deze procedures heeft het CBb zich niet uitgelaten over de verenigbaarheid van de vastgestelde maximumtarieven met het recht van de Europese Unie (hierna: het Unierecht). 1.8 Op 31 maart 2016 en 12 april 2016 heeft het CBb uitspraken gedaan over de toelaatbaarheid en de toepassing van maximumtarieven voor tandheelkundige aanvullende mondzorg per 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2016:80, Keizer/NZa; ECLI:NL:CBB:2016:82, KNMT/NZa; ECLI:NL:CBB:2016:91, Schwiebbe/NZa). Ook toen heeft het CBb de beroepen ongegrond verklaard. In deze uitspraken kwam uitdrukkelijk aan de orde de toetsing van het Nederlandse stelsel van maximumtarieven voor tandheelkundige aanvullende mondzorg in het licht van het Unierecht. Het CBb heeft geoordeeld dat de bestreden tariefbeschikkingen van de NZa niet strijdig zijn met de rechten uit de artikelen 49 (vrijheid van vestiging) en 56 (vrij verkeer van diensten) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

2.1 [appellant] heeft de Staat c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Hij heeft gevorderd (kort gezegd) dat de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat c.s. jegens hem onrechtmatig handelen door in strijd met de artikelen 49 en 56 VWEU sinds de beschikking van 4 april 2013 maximum tarieven voor orthodontische zorg op te leggen. Daarnaast heeft hij veroordeling van de Staat c.s. in de proceskosten gevorderd. 2.3 Hij heeft daartoe aangevoerd dat door de tariefsverlagingen van circa 34% ten opzichte van de tarieven die golden vanaf januari tot juli 2011, het aanbieden van diensten als orthodontist in Nederland zeer onaantrekkelijk is geworden en dat het vestigen van een (nieuwe) orthodontische praktijk zeer onaantrekkelijk, zo niet onmogelijk is geworden. Na de drastische tariefsverlagingen is geen financieel acceptabel rendement meer mogelijk. Met de maximumtarieven belemmeren de Staat c.s. zijn recht op vrij verkeer van diensten en zijn vestigingsvrijheid zonder dat daarvoor een (geldige) rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarmee handelen de Staat c.s. onrechtmatig jegens hem, aldus [appellant] . 2.4 De Staat c.s. hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. 2.5 De rechtbank heeft [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen verklaard en hem veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (en zeer verkort weergegeven) dat aan [appellant] via de bestuursrechtelijke rechtsgang rechtsbescherming wordt geboden indien hij aantoont dat hij een eigen, concreet en actueel belang heeft dat rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken. [appellant] dient deze bestuursrechtelijke weg te volgen, die in voorkomend geval (opnieuw) voor hem openstaat. Er is er geen plaats voor aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter. Van strijdigheid met het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel of het doeltreffendheidbeginsel is geen sprake, aldus de rechtbank. 2.6 [appellant] heeft zijn grieven gemotiveerd gericht tegen deze niet-ontvankelijk verklaring en tegen de diverse overwegingen van de rechtbank die daartoe hebben geleid. 2.7 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [appellant] dat het hof verklaart voor recht, dat de Staat c.s. (afzonderlijk en/of gezamenlijk) jegens hem onrechtmatig handelen door aan hem in strijd met het bepaalde in de artikelen 49 en 56 VWEU de verplichting op te leggen om op grond van de artikelen 35 en 50, eerste lid onder c van de Wmg niet meer dan de maximumtarieven voor orthodontische zorg in rekening te brengen die zijn vastgesteld in de opvolgende tariefbeschikkingen voor orthodontische zorg van de NZa in het algemeen, doch in ieder geval vanaf het moment van inwerkingtreding van de tariefbeschikkingen met ingang van 1 januari 2011 en 1 januari 2013, althans te verklaren voor recht dat de Staat c.s. (ieder afzonderlijk en/of gezamenlijk) jegens [appellant] onrechtmatig handelen wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 49 en 56 VWEU, met veroordeling van de Staat c.s. in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. 2.8 De Staat c.s. hebben de grieven en vorderingen gemotiveerd bestreden.

3.1 Vast staat dat [appellant] sinds juli 2010 in Duitsland en niet in Nederland orthodontische handelingen uitvoert. Omdat hij in Duitsland werkt geldt voor hem geen verplichting om op grond van de artikelen 35 en 50 Wmg niet meer dan de maximumtarieven voor orthodontische zorg in rekening te brengen die zijn vastgesteld in de tariefbeschikkingen voor orthodontische zorg van de NZa. Immers, de tariefbeschikkingen met ingang van 1 januari 2011 en daarna golden en gelden alleen in Nederland en zijn, tot op (in elk geval) heden, in het geheel niet op [appellant] van toepassing of van toepassing geweest. Noch de Staat, noch de NZa hebben jegens [appellant] handelingen verricht of bij hem de indruk gewekt dat de tarieven wel voor hem gelden. [appellant] weet ook dat de tarieven vanaf juli 2010 (toen hij naar Duitsland vertrok) niet meer op hem van toepassing zijn (geweest). Enig belang om hierover bij de civiele rechter iets in rechte vastgesteld te krijgen, heeft hij niet.Nu artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) – waarop de Staat c.s. zich hebben beroepen – bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt, is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering. 3.2 Voldoende belang ontstaat in deze zaak niet doordat [appellant] stelt dat hij vanwege de maximumtarieven niet eens meer hoeft te overwegen om naar Nederland te komen. De tarieven staan [appellant] niet in de weg om (in Duitsland) te overwegen of hij met zijn orthodontische werkzaamheden naar Nederland zal komen: [appellant] heeft in Duitsland toegang tot de Nederlandse maximumtarieven (dat blijkt uit zijn processtukken) en hij kan de invloed daarvan bij zijn overwegingen (in Duitsland) overzien en meewegen. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij op enig moment (vanaf 2011) interesse had om zelf voor orthodontische werkzaamheden naar Nederland te komen, maar dat hij dat vervolgens vanwege de maximumtarieven heeft nagelaten. Indien hij al bedoeld zou hebben dit aan te voeren, heeft hij volstrekt onvoldoende gesteld: Hij heeft niet gesteld dat hij in Nederland een volledige of deeltijd praktijk wilde starten, noch of hij dan een praktijk wilde met één, met vijf of met een ander aantal stoelen, of hij één of meerdere assistentes in dienst wilde kunnen nemen, of om welke behandelingen, met welke maximumtarieven het hem te doen was. Hij heeft ook niet gesteld dat hij belangstelling had om incidenteel (of vaker) voor een enkele (of meerdere) behandeling(en) in Nederland voor een (of meer) collega’s in te vallen. Hij heeft evenmin gerept over freelance diensten (zo dat voor hem al mogelijk is). Kortom, hij heeft niets over enige concrete wens van hem voor werkzaamheden in Nederland naar voren gebracht, niet uit de periode 2011-2013 en niet van daarna, ook niet desgevraagd; (eigen) interesse voor het oppakken van zijn orthodontische werkzaamheden in Nederland heeft hij niet getoond. Hij heeft het hof dus ook niets concreets gegeven waarmee het hof kan beoordelen welke rechten van [appellant] door de maximumtarieven belemmerd (kunnen) zijn en of die belemmering gerechtvaardigd is of was. Een rechtens te beschermen belang van [appellant] bij toetsing van nooit voor hem geldende tariefbeschikkingen kan het hof niet construeren. Het Europese recht noopt ook niet tot het creëren van een rechtsingang voor een burger ter bescherming tegen een regeling die niet op hem van toepassing is of zal worden. Dat het vestigen van een nieuwe praktijk, met gangbaar vijf stoelen, financieel zeer onaantrekkelijk, zo niet onmogelijk is voor orthodontisten in het algemeen, is geen belang van [appellant] op grond waarvan het hof kan verklaren dat de Staat c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld. 3.3 Het voorgaande betekent dat de rechtbank [appellant] terecht (zij het op een andere grond) niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen. De grieven kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Zij behoeven daarom geen (verdere) bespreking. 4. Nu [appellant] niet-ontvankelijk is, zal het hof het vonnis bekrachtigen. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep zoals door de Staat c.s. gevorderd.

Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2017; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat c.s. tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.Y. Bonneur en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.