ECLI:NL:GHDHA:2018:1661

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.214.985/01 Zaaknummer rechtbank : 5133044 \ RL EXPL 16-16522 arrest van 17 juli 2018 inzake Aedel Medical Services B.V., gevestigd te Den Haag, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: Aedel, advocaat: mr. B.A.M. Hampsink te Amsterdam, tegen [naam 1] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appelante in incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. de Visser te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 6 juni 2017 is een comparitie van partijen gelast. Voor het procesverloop tot dat moment verwijst het hof naar dat arrest. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven heeft Aedel acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en een grief geformuleerd. Aedel heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel en bovendien bij akte de vertaling overgelegd van twee, eerder overgelegde, Franstalige producties (productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 29 maart 2017; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] aan Aedel te betalen een bedrag van € 6.192,17, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2015 tot aan de dag van volledige betaling; compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal appel in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Aedel tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 790,25 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de rechtbank Den Haag, team kanton (hierna: de kantonrechter) in het vonnis van 29 maart 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. Aedel is op 16 december 2013 opgericht en houdt zich bezig met het verlenen van medische consultancy diensten op het gebied van psychologie en psychiatrie. b. Aedel Medical Services GmbH (hierna: Aedel GmbH), gevestigd te Zwitserland, is enig aandeelhouder en bestuurder van Aedel. c. De heer [naam 2] (hierna: [de bestuurder] ) is bestuurder van Aedel GmbH. d. [de bestuurder] is sinds 1 mei 2007 gehuwd met [geïntimeerde] . e. [geïntimeerde] , voorheen in dienst bij Aedel GmbH, is per 1 januari 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Aedel in de functie van klinisch psychologe. Artikel 5 van haar schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “1. In the event of a working week of 20 hours per week, the Employee will receive a gross salary of € 1.250 per month, to be paid by the Employer at latest on the last day of the relevant month. 2. The Employee agrees that the Employer will transfer the net salary amount by bank to the Employee to the bank account number specified by the Employee. (..)” f. In de zomer van 2015 is de relatie tussen [geïntimeerde] en [de bestuurder] verstoord geraakt. g. [geïntimeerde] heeft op 1 september 2015 voornoemde arbeidsovereenkomst met Aedel met onmiddellijke ingang opgezegd. [geïntimeerde] heeft op 29 september 2015 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Den Haag. 2. [geïntimeerde] vordert in dit geding betaling van Aedel van een bedrag van € 94.169,94 aan achterstallig salaris, overwerk en vakantiegeld en wettelijke verhoging, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat eerst Aedel GmbH en nadien Aedel hebben nagelaten haar salaris te betalen over de jaren 2012 tot en met 2015. 3. Aedel vordert in reconventie – voor zover thans nog van belang – terugbetaling van teveel betaald salaris en terugbetaling van opnames door [geïntimeerde] met de pinpas van Aedel ná 1 september 2015, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Verder vordert Aedel terugbetaling van een bedrag van € 2.000,- en een vergoeding voor niet teruggegeven testmaterialen. 4. De kantonrechter heeft de loonvordering van [geïntimeerde] voor zover die betrekking had op haar dienstverband bij Aedel toegewezen tot een bedrag van € 46.216,98 bruto, rekening houdend met een bedrag van € 1.085,58 waarvan [geïntimeerde] heeft erkend dat zij dit in september 2015 als netto salaris op haar bankrekening heeft ontvangen. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] ziet op haar dienstverband bij Aedel GmbH is deze afgewezen, omdat de vordering is ingesteld tegen de verkeerde rechtspersoon. De gevorderde wettelijke verhoging heeft de kantonrechter afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 5. In reconventie heeft de kantonrechter de gevorderde terugbetaling van de opnames met de pinpas door [geïntimeerde] na ontslagdatum van in totaal € 3.329,17 toegewezen; [geïntimeerde] heeft erkend dit aan Aedel verschuldigd te zijn. Verder heeft de kantonrechter (terug)betaling van een bedrag van € 2.000,- toegewezen, omdat [geïntimeerde] in een e-mail van 28 augustus 2015 aan [de bestuurder] had beloofd dit bedrag terug te betalen aan Aedel. De overige vorderingen van Aedel zijn afgewezen. 6. In conventie en reconventie heeft de kantonrechter de kosten gecompenseerd, omdat [geïntimeerde] en de indirect bestuurder van Aedel, [de bestuurder] , een affectieve relatie hebben gehad. 7. Aedel richt zich met de grieven 1 tot en met 5 tegen de gedeeltelijke toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] . Grief 7 richt zich tegen de afwijzing van de terugvordering van de door [geïntimeerde] met de pinpas van Aedel gedane opnames van € 11.065,21 dan wel voorwaardelijk, voor het geval de loonvordering van [geïntimeerde] wordt toegewezen, van € 32.776,81. De door [geïntimeerde] in het incidenteel appel geformuleerde grief maakt bezwaar tegen de door de kantonrechter afgewezen wettelijke verhoging. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief 6 is gekant tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door Aedel gevorderde vergoeding voor door [geïntimeerde] toegeëigende testmaterialen. Grief 8 stelt de compensatie van de proceskosten ter discussie. 8. Geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , voor zover die ziet op haar dienstverband bij Aedel GmbH, zodat dit verder niet aan de orde is. Voorts is niet langer in debat tussen partijen dat [geïntimeerde] € 3.329,17 en € 2.000,- aan Aedel moet terugbetalen, vermeerderd met wettelijke rente. 9. Bij de beoordeling van de grieven (1 tot en met 5 en 7 in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel) stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in discussie is dat sprake was van een arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2014 tot 1 september 2015, die is vastgelegd in een door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst. Verder staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] als gevolg van haar huwelijk met de indirect bestuurder van Aedel, [de bestuurder] , een bijzondere positie had binnen Aedel. Zo ontving [geïntimeerde] geen maandelijkse betaling van haar loon op haar bankrekening, in tegenstelling tot het bepaalde in haar arbeidsovereenkomst, met uitzondering van een eenmalige betaling op 8 september 2015 nadat [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst al had opgezegd. Aedel heeft gesteld dat [geïntimeerde] nooit heeft geklaagd over het uitblijven van loonbetalingen. [geïntimeerde] heeft dat betwist en zij heeft ter onderbouwing daarvan een kopie overgelegd van een brief aan Aedel/ [de bestuurder] van 17 april 2014 waarin zij wel zulke klachten uit. Aedel heeft echter betwist deze brief te hebben ontvangen en erop gewezen dat het vreemd is dat waar partijen communiceerden per e-mail, nu ineens een brief zou zijn verstuurd. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van de brief door Aedel verder niet onderbouwd, noch specifiek bewijs daarvan aangeboden, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan en als vaststaand aanneemt dat [geïntimeerde] voor de beëindiging van haar dienstverband nimmer heeft geklaagd over het niet betalen van haar loon. Verder staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] de beschikking had over de bankpas van Aedel (en de daarbij behorende pincode) en dat zij gedurende haar dienstverband daarmee regelmatig uitgaven en opnames deed. Aedel heeft in dit verband onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] blijkens haar salarisstroken van 2014 tot 1 september 2015 recht op loon had ad € 22.961,17 netto inclusief vakantietoeslag, terwijl zij via opnames en betalingen met de bankpas van Aedel in totaal € 32.776,81 netto aan de bankrekening van Aedel heeft onttrokken. Overigens is gesteld noch gebleken dat Aedel op enig moment tegen [geïntimeerde] heeft geklaagd over het gebruik dat zij van de pinpas en de rekening van Aedel maakte. 10. Artikel 7:620 lid 1 BW bepaalt dat de voldoening van het in geld vastgestelde loon geschiedt in Nederlands wettig betaalmiddel of door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6. Op grond van artikel 5 lid 2 van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen gold, diende Aedel het salaris over te maken naar een bankrekening van [geïntimeerde] . Artikel 7:621 lid 1 en 2 BW bepaalt dat voldoening van het loon, anders dan bij artikel 620 is bepaald niet bevrijdend is. De werknemer behoudt in dat geval het recht om het verschuldigde loon van de werkgever te vorderen, zonder gehouden te zijn het bij de niet-bevrijdende voldoening ontvangene terug te geven. Niettemin kan de rechter bij toewijzing van de vordering van de werknemer de veroordeling beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen, maar uiterlijk tot de som waarop de door de werknemer geleden schade zal worden vastgesteld. 11. Het gebruik door [geïntimeerde] van de pinpas van Aedel kan niet gelijk worden gesteld met de betaling van loon en bevrijdt Aedel niet zonder meer van de verplichting tot betaling van loon. Aedel diende het salaris immers te betalen door overmaking op een bankrekening van [geïntimeerde] en dat is – met uitzondering van één betaling – niet gebeurd. Aedel heeft met het oog op de eerder beschreven omstandigheden echter aangevoerd dat het onredelijk zou zijn als [geïntimeerde] gelden aan de rekening van Aedel zou mogen onttrekken met bedragen die het afgesproken salaris overstijgen en daarnaast haar recht op loon zou behouden. Het hof acht dit standpunt juist. Partijen hebben, tegen de achtergrond van het huwelijk tussen [geïntimeerde] en [de bestuurder] , gedurende ruim anderhalf jaar goedgevonden dat [geïntimeerde] niet het overeengekomen salaris overgemaakt kreeg op haar bankrekening, terwijl [geïntimeerde] wel de beschikking had over de pinpas van Aedel voor opnames en uitgaven en zij daarmee (aanzienlijk) hogere bedragen heeft opgenomen dan waarop zij op grond van haar arbeidsovereenkomst recht had. Onder deze omstandigheden ziet de hof reden om de loonvordering van [geïntimeerde] billijkheidshalve te beperken tot nihil. 12. Ook voor de vordering van Aedel tot terugbetaling van het verschil tussen hetgeen [geïntimeerde] met gebruikmaking van de pinpas van Aedel heeft ontvangen en waartoe zij recht had op grond van haar arbeidsovereenkomst, is geen plaats. Aedel heeft [geïntimeerde] de beschikking gegeven over haar bankpas met bijbehorende pincode. Zij had via haar bankrekening inzicht in het gebruik dat [geïntimeerde] daarvan maakte. Zij heeft tijdens het dienstverband van [geïntimeerde] nimmer geklaagd over dat gebruik. Dit gebruik berustte derhalve op een – al dan niet stilzwijgende – afspraak tussen partijen op grond waarvan [geïntimeerde] gerechtigd was tot dit gebruik. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan gelet op het voorgaande niet worden aangenomen dat sprake is van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking is. Aedel heeft in hoger beroep aangevoerd dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] zelf haar salaris van de bankrekening van Aedel mocht opnemen, omdat zij haar bankrekening niet aan Aedel had doorgegeven, zodat haar salaris niet op die rekening kon worden overgemaakt. Dit betoog is echter niet aannemelijk en evenmin onderbouwd. Niet aannemelijk is dat Aedel, via haar indirect bestuurder [de bestuurder] , tevens echtgenoot van [geïntimeerde] , niet kon beschikken over het bankrekeningnummer van [geïntimeerde] . Voorts heeft Aedel niet onderbouwd dat aan het gebruik van de bankpas voorwaarden waren verbonden, wat ook niet voor de hand ligt, aangezien Aedel haar dan wel eerder op de overtreding van die voorwaarden zou hebben aangesproken. 13. De tussenconclusie is derhalve dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering zal worden afgewezen, evenals de vordering van Aedel tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] teveel heeft opgenomen met de bankpas van Aedel, behalve – hetgeen hierboven eerder is vermeld – waar het gaat om de bedragen die zij na beëindiging van het dienstverband heeft opgenomen ad in totaal € 3.329,17 en de genoemde € 2.000,-. Bij deze stand van zaken behoeft in hoger beroep geen oordeel meer te worden gegeven over de vraag of [geïntimeerde] recht had op uitbetaling van overuren en/of vakantiedagen, aangezien de netto onttrekkingen die zij heeft gedaan het netto equivalent van het salaris inclusief de door [geïntimeerde] gestelde overuren en vakantiedagen overtreffen, zodat het onder 11 gegeven oordeel daardoor niet anders wordt. 14. Met grief 6 komt Aedel op tegen de beslissing van de kantonrechter waarbij haar vordering tot vergoeding van testmaterialen is afgewezen. Aedel heeft hiertoe aangevoerd dat [geïntimeerde] als goed werknemer gehouden is om bij einde dienstverband de bedrijfseigendommen in te leveren en dat zij daarmee, ondanks sommatie, in gebreke is gebleven. Zij is daarom schadeplichtig ingevolge artikel 6:74 BW. Ter onderbouwing heeft Aedel facturen van de testmaterialen in het geding gebracht. In een van de facturen is [geïntimeerde] als afleveradres vermeld. 15. Deze grief slaagt gedeeltelijk. De door Aedel in dit kader overgelegde factuur van Ecpa van 11 juni 2014 ad € 2.940,- is gericht aan Aedel GmbH, zodat deze onvoldoende onderbouwing vormt van de stelling dat het om testmateriaal gaat dat toebehoort aan Aedel. Voor de factuur van Ecpa van 23 juli 2015 ad € 863,-, die is gericht aan Aedel, geldt echter dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken dat zij tijdens het dienstverband beschikte over deze materialen. Zij heeft immers niet inhoudelijk gereageerd op het feit dat deze factuur haar adres als afleveradres van de testmaterialen noemt. Aangenomen moet daarom worden dat zij de testmaterialen in haar bezit had. Aedel heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat [geïntimeerde] de testmaterialen niet heeft teruggegeven. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Het hof moet daarom als vaststaand aannemen dat zij de materialen niet heeft teruggegeven. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet gehandeld als goed werknemer en is zij gehouden de schade die Aedel dientengevolge heeft geleden te vergoeden. Wat betreft de schade sluit het hof aan bij de hoogte van de overgelegde factuur, aangezien de testmaterialen kort voor de beëindiging van de dienstbetrekking zijn aangeschaft. In zoverre slaagt grief 6. 16. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter van 29 maart 2017 zal worden vernietigd. De vorderingen over en weer zullen worden afgewezen, met uitzondering van de vorderingen van Aedel tot betaling van (a) opnames met de bankpas na 1 september 2015 ad € 3.329,17, (b) een bedrag van € 2.000,- en (c) schadevergoeding wegens niet teruggegeven testmaterialen ad € 863,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2015 tot de dag van volledige betaling. De kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel zullen worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 17. Het bewijsaanbod van Aedel dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.