ECLI:NL:GHDHA:2018:1419

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.198.713/01 Zaaknummer rechtbank : 4877137 RL EXPL 16-7002 arrest van 29 mei 2018 inzake Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, hierna te noemen: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te 's-Gravenzande, gemeente Westland, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk (gemeente Lansingerland).

Bij exploot van 18 augustus 2016, hersteld bij exploot van 2 september 2016, is Dexia in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats ‘s-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft Dexia één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en voorwaardelijk zijn eis vermeerderd. Dexia heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het vonnis van 20 juli 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: ( i) Op of omstreeks 23 augustus 2000 heeft [geïntimeerde] met Dexia twee effectenleaseovereenkomsten (“Korting Kado”) gesloten met een looptijd van 120 maanden. De leasesom bedroeg voor beide overeenkomsten € 10.140,87. De overeenkomsten zijn in augustus 2010 geëindigd in een restschuld. (ii) Bij brief van 1 maart 2005 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] zich beroepen op de vernietigingsgrond als opgenomen in artikel 1:89 BW. Op grond hiervan is verzocht – en voor zover nodig gesommeerd – de door haar echtgenoot betaalde termijnen terug te storten. (iii) Dexia heeft de vernietiging niet aanvaard. (iv) De zogenaamde “Duisenberg-regeling” voor effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade verbindend verklaard. ( v) [geïntimeerde] en Leaseproces hebben in maart 2007 (getekend op respectievelijk 1 en 10 maart en retour ontvangen op 20 maart) een overeenkomst (“Offerte”) gesloten. Deze overeenkomst luidt als volgt: “Wij zijn bereid voor u een procedure te voeren tegen Dexia Bank. De kosten voor het opstarten van de procedure bedragen € 150,- inclusief onderzoekkosten, deurwaarderskosten en alle andere kosten.(…). Wij voeren de procedure voor u op basis van no cure no pay, waarbij wij u 25 % over het “resultaat” in rekening brengen. Onder “resultaat” wordt verstaan het behaalde voordeel ten opzichte van de Duisenberg-regeling. Dit percentage is ook verschuldigd als met Dexia een schikking wordt getroffen. (…). Alle verdere kosten van de procedure komen voor onze rekening. (…).” (vi) Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] bij brief van 22 maart 2007 (lijst 7 met 39 dossiernummers en een aantal namen) door middel van een opt-out verklaring aangegeven dat [geïntimeerde] niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn. Leaseproces heeft verder bij (een andere) brief van 22 maart 2007 namens [geïntimeerde] op diverse gronden de nietigheid van de onder (i) bedoelde overeenkomsten ingeroepen en aan Dexia medegedeeld dat deze brief tevens dient als een mededeling ter stuiting van de verjaring. [geïntimeerde] behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van Dexia te vorderen. Dexia wordt tot slot verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken alle door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente terug te betalen. (vii) Bij brief van 9 oktober 2009 heeft Leaseproces aan Dexia een lijst van 488 pagina’s genaamd “Lijst Dexia relaties” gestuurd. Namens de op deze lijst vermelde cliënten (waaronder [geïntimeerde]) is bevestigd dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia te stuiten. (viii) Bij brief van 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen (waaronder [geïntimeerde]) aan Dexia bericht dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage is bedoeld om de verjaring van deze vorderingen voor zover nodig te stuiten. (ix) Bij brief van 4 februari 2016 betreffende [geïntimeerde] heeft Leaseproces aan Dexia medegedeeld dat Dexia reeds is gesommeerd alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen en dat Dexia tot op heden de verschuldigde bedragen niet heeft betaald. Middels deze brief wordt Dexia nog eenmaal de kans geboden om vrijwillig de openstaande vordering te voldoen. Verder is medegedeeld dat cliënt voorts meent dat Dexia, gezien de werkzaamheden die namens cliënt zijn uitgevoerd en gezien de eerdere sommatie, buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Bij vrijwillige betaling binnen de genoemde termijn van 14 dagen is cliënt bereid akkoord te gaan met een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 500,--. Indien Dexia hiertoe niet bereid is, is cliënt genoodzaakt om een buitengerechtelijke kostenveroordeling te vorderen over het totale door Dexia te vergoeden bedrag, hetgeen bestaat uit al hetgeen cliënt op grond van de overeenkomsten aan Dexia heeft te voldaan plus de daarover verschuldigde wettelijke rente. 3. [geïntimeerde] heeft in de eerste aanleg gevorderd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te verklaren voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens de overeenkomsten aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Dexia om aan [geïntimeerde] de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden op basis van de offerte van Leaseproces, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Dexia in de proceskosten. 4. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen als vermeld in het dictum van het bestreden vonnis. Aan buitengerechtelijke kosten is een bedrag van € 968,-- toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] voldoende heeft aangetoond dat zijn gemachtigde activiteiten heeft verricht teneinde vergoeding buiten rechte te verkrijgen, zodat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, die een vergoeding rechtvaardigen. Bij de berekening van die vergoeding is, nu het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012, uitgegaan van het rapport Voorwerk II. De vergoeding is op die grondslag vastgesteld op het hiervoor genoemde bedrag van € 968,-- welk bedrag redelijk is geacht. 5. De door Dexia opgeworpen grief strekt tot betoog dat de kantonrechter Dexia ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor wat betreft de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en tot alsnog afwijzing van deze vordering. 6. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. In het petitum is verder verzocht om bij toewijzing van de grief van Dexia te vermelden dat dit onverlet laat dat Dexia – in de fictieve situatie dat Dexia in het geschil met [geïntimeerde] al voor de procedure in de eerste aanleg bereid was geweest om aan de restitutievordering (met daarover rente) te voldoen – een vergoeding voor de kosten, gemaakt in verband met ingeroepen rechtsbijstand, aan [geïntimeerde] verschuldigd was. 7. Dexia heeft deze vermeerdering van eis aangemerkt als een incidenteel appel. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot verwerping daarvan. 8. Het hof tekent aan dat [geïntimeerde] geen incidentele grief heeft gericht tegen de afwijzing van zijn in de eerste aanleg primair ingestelde vordering tot veroordeling van Dexia om de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten aan hem te vergoeden op basis van de met Leaseproces gesloten no-cure-no-pay overeenkomst. Daarmee is dit onderdeel van het geschil in dit hoger beroep niet langer aan de orde. 9. Dexia heeft ter toelichting op haar grief, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft miskend dat de tussen [geïntimeerde] en Leaseproces gesloten overeenkomst uitsluitend ziet op het voeren van een procedure door Leaseproces tegen Dexia. [geïntimeerde] heeft geen andere kosten gemaakt dan die voortvloeien uit die overeenkomst.

Het hof: In het principaal appel - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 2 september 2016; - veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,-- aan verschotten, € 1.138,50 aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen. - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Verder is betoogd dat zelfs als Leaseproces werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder (b) en/of (c) BW (hetgeen door Dexia wordt betwist) [geïntimeerde] zelf ter zake van deze werkzaamheden geen kosten gemaakt. Tot slot is aangevoerd dat nu tussen partijen is geprocedeerd de artikelen 6:96 lid 3 Rv en artikel 241 Rv van toepassing zijn. Voor een veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is in dat geval vereist dat sprake is geweest van buitengerechtelijke werkzaamheden van zeer substantiële omvang. Dat is hier bij uitstek niet het geval geweest. De buitengerechtelijke werkzaamheden van Leaseproces zijn volgens Dexia immers beperkt gebleven tot het sturen van de sommatiebrieven uit maart 2007 en februari 2016. Dexia voert aan dat zij in de eerste aanleg per door [geïntimeerde] beweerdelijk verrichte werkzaamheid gemotiveerd heeft betoogd dat die (i) behoren tot de instructie van de zaak, (ii) geen werkzaamheden vormen tot verkrijging van voldoening buiten rechte of tot vaststelling van schade of aansprakelijkheid, en/of (iii) niet werkelijk door Leaseproces zijn verricht. De kantonrechter heeft dit debat genegeerd en volstaan met de overweging dat [geïntimeerde] “voldoende aangetoond” zou hebben dat er kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten is naast een proceskostenveroordeling slechts in “bijzondere omstandigheden “ ruimte. Van dergelijke omstandigheden is in deze zaak geen sprake. Het begrip “instructie van de zaak” in artikel 241 RV is een ruim begrip. Alle verrichtingen die redelijkerwijze noodzakelijk of behulpzaam waren ten behoeve van de rechtsvordering zoals [geïntimeerde] die (vertegenwoordigd door Leaseproces) in de eerste aanleg heeft ingesteld vallen onder het begrip “instructie van de zaak”. De enige andersoortige werkzaamheden die Leaseproces heeft verricht zijn haar hiervoor genoemde twee sommatie brieven en dat is naar vaste jurisprudentie onvoldoende om een aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. Dexia heeft verder nog betoogd dat het door Leaseproces gekozen verdienmodel geen reden is om het hiervoor genoemde wettelijk systeem opzij te zetten. Dexia heeft tot slot nog aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van Dexia dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is verjaard. De verjaring van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet tijdig gestuit. In de brief van maart 2007 komt slechts een vordering tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] onder de overeenkomsten had betaald aan de orde en geen vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De brieven uit 2009 en 2012 verwijzen slechts naar “de vorderingen” van de cliënten van Leaseproces en kunnen het manco uit de brief van 2007 dus niet helen, aldus nog steeds Dexia. 10. Het hof verwerpt de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat [geïntimeerde] in de overeenkomst met Leaseproces aan Leaseproces uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Naar het oordeel van het hof moet deze overeenkomst in redelijkheid worden uitgelegd in die zin dat het door [geïntimeerde] te betalen percentage van 25% over het resultaat mede ziet op mogelijke buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, zoals ook door [geïntimeerde] is toegelicht. 11. Artikel 6:96 lid 3 BW bepaalt dat buitengerechtelijke incassokosten in een geval waarin een procedure is gevoerd, slechts op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen voor zover die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 RV bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, een vergoeding plegen in te sluiten. Onder deze verrichtingen valt al hetgeen de advocaat (of andere gemachtigde) moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvorderingen, en de proceskansen; feitenvergaring (gesprekken met de cliënt, bestudering van door hem aangeleverde stukken); juridische analyse van de feiten (inclusief bestudering van literatuur en jurisprudentie); bewijsgaring (ondervraging van potentiële getuigen, recherche in openbare registers). Onder voorbereiding van de gedingstukken valt te vatten de daarop volgende ordening en selectie van het vergaarde materiaal, uitmondend in het concipiëren van de dagvaarding, en de selectie van de daarbij over te leggen bewijsstukken. 12. In de inleidende dagvaarding (randnummer 26) heeft [geïntimeerde], kort gezegd, aangevoerd dat Leaseproces de volgde werkzaamheden heeft verricht: - dossier aangelegd; - na inventarisatie en beoordeling van het dossier Dexia aansprakelijk gesteld voor de schade; - na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling [geïntimeerde] geadviseerd om gebruik te maken van de opt-out regeling en melding daarvan gedaan; - naar aanleiding van de voorbeeld uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 27 april 2007 (introductie “categoriemodel”) [geïntimeerde] om aanvullende informatie gevraagd voor nader onderzoek en advisering; - in verband met het hoger beroep tegen de vonnissen die waren gebaseerd op het categorie model en de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 [geïntimeerde] opnieuw geadviseerd; - naar aanleiding van de arresten van het Hof Amsterdam van 1 december 2009 het dossier opnieuw beoordeeld, [geïntimeerde] om aanvullende documenten en informatie verzocht en bij de Belastingdienst zgn. biljetten van een proces voor [geïntimeerde] en zijn echtgenote opgevraagd, teneinde te kunnen berekenen of er al dan niet sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last; - daarnaast heeft Leaseproces op eigen kosten een groot aantal procedures tegen Dexia gevoerd, vaak tot aan de Hoge Raad, die mede in het belang van [geïntimeerde] waren, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (gevolgen collectieve stuiting), waarop in deze procedure een beroep is gedaan; - [geïntimeerde] regelmatig op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen in de rechtspraak, [geïntimeerde] regelmatig geadviseerd naar aanleiding van nieuwe uitspraken en brieven en andere mededelingen van Dexia, en de verjaring van de vorderingen steeds tijdig gestuit. 13. Volgens [geïntimeerde] zijn de hiervoor genoemde werkzaamheden van Leaseproces als buitengerechtelijke werkzaamheden c.q kosten te bestempelen en niet als kosten ter instructie en voorbereiding van deze procedure. 14. Het hof verwerpt in dit verband de stelling van [geïntimeerde] dat bij de beoordeling van dit geschilpunt rekening gehouden dient te worden met het gegeven dat zijn zaak onderdeel is van de effectenlease-massaschade, hetgeen met zich meebrengt dat er meer en ook andere dan de “doorsnee” handelingen worden verricht voor het vaststellen van schade en aansprakelijkheid en het betalen van vergoedingen buiten rechte. Volgens [geïntimeerde] moeten de door hem aangevoerde werkzaamheden mede in dat licht worden bezien. [geïntimeerde] heeft in dat kader het financierings- c.q. verdienmodel van Leaseproces toegelicht (CvR, randnummer 60). Deze door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid en het door Leaseproces gehanteerde financierings- c.q. verdienmodel zijn onvoldoende reden om af te wijken van de in artikel 6:96 lid 2 en 3 BW neergelegde regeling met betrekking tot vergoeding van kosten. Hieruit volgt ook dat het enkele feit dat Leaseproces op eigen kosten een aantal procedures tegen Dexia heeft gevoerd niet kan leiden tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] stelt dat Leaseproces zich in zijn zaak op deze uitspraken heeft beroepen maakt dit oordeel niet anders. 15. Zoals in r.o.