ECLI:NL:GHDHA:2018:13

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht zaaknummer : 200.173.666/01 zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/442671 / HA ZA 14-97 (voorheen 194668 / HA ZA 03-896) Arrest van 9 januari 2018 SPIRITS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Luxemburg, Luxemburg, appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, hierna te noemen: Spirits, advocaat: mr. R.P.J. Ribbert te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie RUSSISCHE STAATSONDERNEMING FKP SOJUZPLODOIMPORT, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, hierna te noemen: FKP, advocaat: mr. J.A Dullaart te Naaldwijk. Het verloop van het geding Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 14 juni 2016 – hierna: arrest 2016 – waarbij is beslist op het bezwaar van Spirits tegen een aantal wijzigingen van eis van FKP en de zaak is verwezen naar de rol voor memorie van antwoord in incidenteel beroep. Nadat deze memorie was genomen hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Spirits door haar voormelde advocaat en FKP door mrs. J.C.H. van Manen en L.E. Fresco, advocaten te Amsterdam. Voor het pleidooi heeft het hof de volgende stukken ontvangen: van Spirits op 1 februari 2017: producties AP 13, 46-49, 62, 168-173 en 283-290; van FKP op 2 februari 2017: producties 200-217 en op 15 februari 2017 een aanvullende kostenopgave. Deze producties zijn toegelaten. Ten slotte is arrest gevraagd.

De kern van de zaak 1. Zoals ook al in het eerdere arrest van dit hof in deze zaak van 24 juli 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1515) – hierna ook: arrest 2012 – aangegeven, gaat het in deze zaak allereerst om de vraag aan wie de rechten op de volgende vier Benelux-merken die door een staatsonderneming van de voormalige Unie van Socialistische Sovjetrepublieken (hierna: USSR of Sovjet-Unie), genaamd ‘VO Sojuzplodoimport’ – hierna: VO – voor wodka (in klasse 33) zijn gedeponeerd, toekomen, te weten: (a) het beeldmerk ‘MOSKOVSKAYA (Osobaya Vodka)’, gedeponeerd op 18 april 1973, registratienummer 318390; (b) het beeldmerk ‘STOLICHNAYA’, gedeponeerd op 18 april 1973, registratie-nummer 318391; (c) het woordmerk ‘NA ZDOROVYE’, gedeponeerd op 8 juni 1976, registratie-nummer 340220; (d) het beeldmerk ‘Na Zdorovye’, gedeponeerd op 15 juli 1976, registratie-nummer 340232. Deze merken worden hierna tezamen aangeduid als de ‘VO-merken’(al dan niet gevolgd door 1, 2, 3 of 4). 2. In 1990 is de rechtsvorm van VO gewijzigd in de rechtsvorm VVO. De staatsonderneming heette toen ‘VVO Sojuzplodoimport’ – hierna:VVO. Partijen zijn het er over eens dat VO/VVO de oorspronkelijk rechthebbende was ten aanzien van de VO-merken. 3. Spirits stelt dat zij thans de rechthebbende ten aanzien van de VO-merken is, omdat deze ten gevolge van transformatie/privatisering – hierna ook: de transformatie – van VVO zijn overgegaan op een private onderneming, genaamd ‘VAO Sojuzplodoimport’ – hierna: VAO – (na een wijziging van de rechtsvorm ‘VZAO Sojuzplodoimport’ geheten), die in 1997 en/of 1998 onder meer de VO-merkrechten heeft overgedragen aan ‘ZAO Sojuzplodimport’ – hierna: ZAO – , en die in 1999 de merkrechten aan Spirits heeft overgedragen. Spirits stelt voorts, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de merkrechten niet zijn overgegaan van VVO op VAO, dat zij ten tijde van de overdracht aan haar te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO. 4. FKP heeft betwist dat VVO rechtsgeldig getransformeerd is in een private onderneming en dat VAO rechtsgeldig rechtsopvolger van VVO is geworden. Zij stelt dat de VO-merken (en andere wodka-merken) steeds staatseigendom zijn gebleven, eerst van de USSR, vervolgens van diens opvolger de Russische Socialistische Federatieve Sovjetrepubliek – hierna ook: RSFSR –, thans de Russische Federatie en dat het beheer van deze staatseigendom (thans) toekomt aan FKP. 5. Er zijn in Rusland en in verschillende andere landen procedures geëntameerd om de merkrechten te revindiceren. 6. Vanaf 1991 is een reeks Benelux-merken voor (onder meer) wodka gedeponeerd waarin de tekens ‘STOLICHNAYA’ of ‘MOSKOVSKAYA’ of ‘STOLI’ zijn opgenomen en die ten tijde van de inleidende dagvaarding of daarna op naam van Spirits waren geregistreerd; deze merken zijn ofwel door Spirits gedeponeerd ofwel door anderen gedeponeerd en later op naam van Spirits gezet. De vorderingen en de beslissingen in deze zaak 7. Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2003 heeft FKP Spirits gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd voor recht te verklaren dat Spirits niet de eigenaresse is van het VO1-merk en het VO2-merk en Spirits te verbieden de invoer door FKP of haar afnemers van producten onder de merken STOLICHNAYA en MOSKOVSKAYA te bemoeilijken of daartegen op te treden. Deze eis is vervolgens herhaaldelijk gewijzigd. Spirits heeft reconventionele vorderingen ingesteld. 8. Na twee eiswijzigingen in eerste aanleg, waarbij FKP uiteindelijk onder meer een bevel tot overdracht van de VO1- en VO2-merken, nietigverklaring van 30 (Benelux)merkregistraties op naam van Spirits en een inbreukverbod vorderde, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 juni 2006 (ECLI:NL:RBROT:2006:AX8566) – hierna ook: vonnis 2006 – beslist dat Spirits niet rechthebbende is ten aanzien van de VO-merken, dat de VO-merken bij de Russische Staat berusten, omdat, kort gezegd, VVO niet rechtsgeldig is getransformeerd in een private onderneming, zodat de VO-merkrechten niet zijn overgegaan naar VAO en ZAO en dat Spirits ten tijde van de overdracht van de merkrechten aan haar niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor nadere inlichtingen over onder meer de vorderingsgerechtigheid van FKP. De rechtbank heeft verlof gegeven voor het tussentijds instellen van hoger beroep. 9. Van dit tussenvonnis is Spirits in hoger beroep gekomen bij dit hof. FKP heeft incidenteel beroep ingesteld. 10. Na een derde eiswijziging in het desbetreffende (eerste) hoger beroep – hierna ook: hoger beroep 1 – waarbij FKP onder meer een bevel tot overdracht van alle vier VO-merken (in plaats van slechts de VO1 en VO2-merken) en nietigverklaring van 35 (26 van de al eerder genoemde 30 en negen nieuwe) op naam van Spirits staande merkregistraties vorderde, heeft het hof het arrest 2012 gewezen. Het hof heeft overwogen ervan uit te gaan dat de rechtbank, na terugverwijzing, bij voortzetting van de procedure in eerste aanleg over de aldus gewijzigde eis van FKP zal hebben te oordelen. 11. Het hof heeft in zijn arrest 2012 onder meer beslist dat er zowel naar USSR-recht (dat volgens Spirits op de transformatie van toepassing is) als naar RSFSR-recht (dat volgens FKP op de transformatie van toepassing is) geen geldige transformatie of privatisering van VVO heeft plaatsgevonden en de VO-merkrechten niet ten gevolge van transformatie van VVO, onder algemene titel of anderszins, zijn overgegaan naar VAO, in welk verband het hof heeft overwogen dat niet gegriefd is tegen het oordeel dat er naar RSFSR-recht geen rechtsgeldige privatisering heeft plaatsgevonden; dat er naar USSR-recht geen rechtsgeldige privatisering heeft plaatsgevonden omdat weliswaar op 20 september 1990 als eerste stap in het transformatieproces een gezamenlijk besluit van het werknemerscollectief en de ‘State commission of the USSR Council of Ministers on food supply’ tot transformatie was genomen, maar dat besluit niet is uitgevoerd of geïmplementeerd nu uit de brief van dezelfde staatscommissie aan VVO d.d. 5 november 1990 (ondertekend door Borisov) blijkt dat de staatscommissie in afwachting van nieuwe regelgeving niet (meer) ongeclausuleerd en definitief instemde met de transformatie en dat aan die nieuwe regelgeving moest worden voldaan, aan welke nieuwe, op 8 augustus 1991 in werking getreden, regelgeving niet is voldaan, nu - gesteld noch gebleken is dat voldaan is aan (artikel 9 van) deze regeling, de USSR-Privatiseringswet (USSR-wet Nr. 2278-1 van 1 juli 1991), en overigens - niet voldaan is aan USSR-resolutie Nr. 590, in het bijzonder niet aan in artikel 46 daarvan vermelde vereisten (waardering van de totale waarde van de activa door de daar aangeduide commissie en vaststelling van de waarde van activa, van welke waardering en vaststelling, anders dan Spirits stelt, niet blijkt uit de notulen van de vergadering van 19 december 1990, alsmede het te lage bedrag waarvoor aandelen werden uitgegeven) en - VVO in 1991 en 1992 naast VAO bleef voortbestaan en dus niet is opgevolgd door VAO; c. dat FKP moet worden aangemerkt als formele en materiële procespartij, vorderingsgerechtigd is en bevoegd is om in rechte op te treden; d. dat de goederenrechtelijke aspecten van de VO-rechten in de relevante periode (zoals de vraag of de merken in 1999/2000 rechtsgeldig aan Spirits zijn overgedragen) worden beheerst door Nederlands recht; e. dat op de (goederenrechtelijke) vordering van FKP tot afgifte (revindicatie) van de merken Nederlands recht van toepassing is; f. dat FKP op grond van artikel 3:296 BW afgifte van de merken kan vorderen; g. dat de vraag of de afgiftevordering van FKP is verjaard wordt beheerst door Nederlands recht; h. dat de vordering tot afgifte van FKP, gelet op artikel 3:314 jo. artikel 3:306 BW, naar Nederlands recht niet is verjaard; i.

het deskundigenrapport van Sakwa van 2009 (in verband met het verzoek tot uitlevering van Shefler) over handelingen van de Russische Federatie (productie 90 SA2); de omstandigheid dat de Russische Federatie of daarmee gelieerde of voor haar optredende (rechts)personen tegen Spirits en derden, zoals Yukos, Media-Most en andere “national champions” en daarmee gelieerde (rechts)personen – naar de mening van Spirits zonder goede grond en/of teneinde deze (rechts)personen onder druk te zetten – diverse acties heeft ondernomen en procedures is gestart voor 26 januari 2012; de omstandigheid dat de aanvankelijk overgelegde vertaling van de brief van de Staatscommissie van 5 november 1990 – naar het oordeel van Spirits – onjuist was, in welk verband het hof opmerkt dat Spirits deze brief in de procedure voor 26 januari 2012 heeft besproken in 5.8 (A) van haar MvG1, onder verwijzing naar een door haar overgelegde deskundigenverklaring van prof. dr. S.A. Avakian, professor aan een Law Faculty te Moskou (productie 11 SA1), zodat zij toen wist, althans had kunnen weten of de in het geding zijnde vertaling juist was; terwijl een geslaagd beroep op bedrog slechts mogelijk is als sprake is van nova; c. omstandigheden en stukken ten aanzien waarvan niet aannemelijk is dat de beslissing van het hof in zijn arrest 2012 anders zou zijn uitgevallen wanneer het daarvan op de hoogte zou zijn geweest, zoals hetgeen Spirits heeft gesteld omtrent procedures en handelingen van de Russische Federatie of daarmee gelieerde of voor haar optredende (rechts)personen tegen(over) derden, zoals Litvinenko, Yukos, Media-Most en andere “national champions” en daarmee gelieerde (rechts)personen; hetgeen Spirits heeft gesteld omtrent het belang dat de Russische Federatie hecht aan wodka en de wodka-sector en het rapport van Bowring van 2014 (productie 92 SA2) daarover; hetgeen Spirits heeft gesteld over de politieke invloed op, corruptie binnen en onbetrouwbaarheid van de Russische rechtspraak en oordelen daarover van deskundigen, zoals Bowring in zijn rapport van 2014 en anderen, waaronder diverse instanties; zodat het voor een geslaagd beroep op bedrog vereiste verband ontbreekt. 44. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof niet terugkomen op de bindende eindbeslissingen in (het vonnis 2006 en) het arrest 2012. Immers, gelet op de regel van onaantastbaarheid na cassatie kan (uitgaande van de in rechtsoverweging 27 geformuleerde veronderstelling) in dit geval niet worden teruggekomen op eerdere bindende eindbeslissingen op andere gronden dan bedrog, terwijl het beroep op bedrog niet kan slagen omdat niet aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan. Dit brengt mee dat de grieven 1, 2, 3, 5 tot en met 10, 12, 14, en 15 (waarmee het oordeel van de rechtbank om niet terug te komen op en zich gebonden te achten aan diverse eerdere eindbeslissingen wordt bestreden) en de grieven 11, 13, 16, 18 en 20, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank om niet terug te komen op en zich gebonden te achten aan diverse eerdere eindbeslissingen, falen. 45. Grief 4 en grief 13 (deels, blijkens de toelichting in 522 AD2) richten zich tegen de beslissing van de rechtbank (in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis) om een aantal eiswijzigingen door FKP toe te laten. Deze grieven falen (wat betreft 13 ook in zoverre) al omdat op grond van artikel 130, lid 2, Rv tegen beslissingen van de rechtbank over het al dan niet toelaten van een eiswijziging geen hoger beroep open staat. De stelling van Spirits (in 31 memorie van antwoord in incidenteel appel – hierna ook: MvAinc.2 –) dat moet worden aangenomen dat FKP door haar eis in eerste aanleg te vermeerderen afstand heeft gedaan van haar beroep op de bindendheid van eindbeslissingen kan het hof niet volgen en wordt verworpen, alleen al omdat FKP zich daarvoor en daarna voortdurend op die gebondenheid heeft beroepen. 46. Het bovenstaande brengt mee dat het hof er (nog steeds) van uitgaat dat de VO-merken zijn blijven toebehoren aan de VVO en thans, door FKP beheerd, staatseigendom zijn van de Russische Federatie. Hierop zijn de hierna te behandelen vorderingen van FKP tot nietigverklaring van de in rechtsoverweging 16, onder b genoemde 44 merkinschrijvingen en het gevorderde inbreukverbod gebaseerd. De eerste drie genoemde VO-merken zijn beeldmerken en zien er als volgt uit: nummer 318390, gedeponeerd voor wodka – hierna ook: VO-merk 1 nummer 318391, gedeponeerd voor wodka – hierna ook: VO-merk 2 nummer 340232 (door partijen en in de vorige beslissingen ten onrechte aangeduid als woordmerk) Het vierde VO-merk is het woordmerk NA ZDOROVYE met nummer 340220 47. Gelet op de tevergeefs in cassatie bestreden eindbeslissing van het hof in het arrest 2012 dat FKP op grond van artikel 3:296 BW afgifte van de VO-merken kan vorderen en het falen van de grieven tot herziening van onder meer deze bindende eindbeslissing, is het door FKP gevorderde bevel aan Spirits om de noodzakelijke handelingen te verrichten om voormelde merkinschrijvingen op naam te stellen van FKP door de rechtbank terecht toegewezen. In zoverre zal het vonnis worden bekrachtigd. 48. Uitgaande van de bindende eindbeslissingen in het arrest 2012, is geen grief gericht tegen de merkenrechtelijke oordelen in rechtsoverweging 3.13 van het vonnis 2015 (en 3.60 van het tussenvonnis 2006) dat de vordering tot nietigverklaring van de volgende op naam van Spirits ingeschreven 19 merken met inschrijvingsnummers 499706, 624121, 657490, 657491, 657492, 657493, 662014, 662015, 662501, 662853, 664159, 666853, 666854, 666855, 666856, 667666, 685090, 705485, 709358 (zie producties 2 en 3 S1) voor toewijzing vatbaar is en dat ook de vordering tot het staken van inbreuk door het gebruik van deze merken als teken toewijsbaar is. 49. Evenmin heeft Spirits voldoende onderbouwd gegriefd tegen de merkenrechtelijke oordelen van de rechtbank dat de vordering tot nietigverklaring van de volgende op naam van Spirits ingeschreven 20 woord- en woord-/beeldmerken met inschrijvingsnummers 715547, 576101B en 584758B (in rechtsoverweging 3.18.1, 3.18.2 en 3.22); met inschrijvingsnummers 711014, 717459, 717463, 805851, 805852, 932690, 583801B, 604725, 604726, 632734C, 644547, 644745, 1046433, 1096274, 1109469, 1183172 en 1186103 (in rechtsoverweging 3.19.1, 3.19.2, 3.20 en 3.22) voor toewijzing vatbaar is en dat ook de vordering tot het staken van inbreuk door gebruik van deze merken als teken toewijsbaar is. 50. Voor zover grief 16, (primair) gericht tegen nietigverklaring van deze merken op niet merkenrechtelijke gronden, gelet op de (ongemotiveerde) stelling in de toelichting dat geen sprake is van verwarringsgevaar, aldus zou moeten worden opgevat dat deze zich tevens richt tegen het merkenrechtelijke oordeel van de rechtbank dat voornoemde 20 merken nietig verklaard moeten worden omdat verwarring kan ontstaan met het VO1-merk of het VO2- merk, faalt de grief (ook in zoverre). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van verwarringsgevaar en dat deze merken nietig zijn op grond van artikel 14 BMW (thans 28, lid 3, sub a, BVIE). Immers, kort samengevat, deze merken zijn gedeponeerd nadat de hiervoor afgebeelde, voor wodka gedeponeerde, VO1 en VO2-merken waren gedeponeerd voor, naar niet is betwist, (soort)gelijke waren, terwijl zij overeenstemmen met het VO1-merk of het VO2-merk, daar al deze merken als dominant en onderscheidend bestanddeel het woord MOSKOVKAYA of STOLICHNAYA bevatten. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank over het verwarringsgevaar op de door rechtbank aangegeven gronden. 51.

de verwerping van haar verweer dat FKP geen nietigheid kan vorderen van dit merk omdat FKP het Cyrillische logo in de Benelux niet als merk heeft geregistreerd, althans haar merkrechten door non-usus zijn vervallen (3.13 van haar antwoordakte na Hoge Raad arrest van 12 februari 2014 en 29-35 van haar akte uitlaten ten behoeve van comparitie van 27 november 2014). Het hof is overigens van oordeel dat dit verweer terecht is verworpen, al omdat voor de beoordeling van een beroep op nietigheid van een Beneluxdepot wegens depot te kwader trouw niet nodig is dat die voorgebruiker een rechtsgeldig (geregistreerd) Benelux-merk heeft. 57. Het Cyrillische logo is door Spirits als merk gedeponeerd op 17 december 2001. De nietigheid van dit merk is eerst ingeroepen bij MvA1 van 19 april 2011 (zie 328-332). Het werd wel genoemd in de in CvR1 van 4 februari 2004 opgenomen lijst van merken die “onderwerp van de procedure vormen” (zie 53 MvR1), maar daaraan werd toen geen vordering verbonden, zodat de nietigheid daarvan – de rechter mag immers de nietigheid niet ambtshalve uitspreken – ook niet aan de orde is gekomen in het vonnis 2006 (zie rechtsoverweging 3.58 van vonnis 2006). Spirits heeft zich niet beroepen op rechtsverwerking. 58. Grief 17 richt zich tegen de veroordeling van Spirits tot het betalen van dwangsommen bij overtreding/niet nakoming van de opgelegde bevelen en de hoogte daarvan. Het hof acht de door de rechtbank opgelegde dwangsommen redelijk en evenredig gelet op de omstandigheden van deze zaak, met name de omstandigheid dat Spirits bewust inbreuk heeft gemaakt, en de belangen van FKP bij nakoming van de opgelegde bevelen. Dit geldt temeer nu FKP onbetwist heeft gesteld dat Spirits ook na het inbreukverbod het gebruik van de tekens STOLICHNAYA en MOSKOVSKAYA heeft voortgezet. Grief 17 faalt. 59. Grief 18 richt zich tegen de veroordeling van Spirits tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij stelt daartoe, afgezien van al verworpen bezwaren, dat FKP de merken beheert ten behoeve van de Russische Federatie en derhalve geen schade lijdt door de merken niet te kunnen beheren en geen belang heeft bij een vordering tot schadevergoeding. FKP stelt dat zowel de Russische Federatie als zijzelf schade lijdt en dat ook zij belang heeft bij winstafdracht en schadevergoeding, nu zij de merken niet slechts beheert, maar de merken ook op haar naam zijn geregistreerd en zij en haar rechtsvoorganger VVO het recht hadden en hebben de merken te exploiteren en dat ook deden en doen, althans hebben getracht te doen in de Benelux. Voorts stelt zij dat Spirits winst heeft gemaakt met de onderhavige inbreuken. Zie ook 15, 75 en 150, 179 CvR1 en 671 en 672 PF1. Nu deze stellingen niet gemotiveerd zijn betwist, gaat het hof daarvan uit en faalt grief 18 al om die reden (ook voor het overige). Overigens heeft het hof in het arrest 2012 geoordeeld dat FKP gesteld heeft dat zij pro se en – als staatsonderneming – mede namens de Russische Federatie optreedt, zodat zij ook uit dien hoofde schadevergoeding kan vorderen. 60. Grief 19 richt zich tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Spirits stelt dat haar belangen bij handhaving van de situatie voor het vonnis zwaarder wegen dan de belangen van FKP bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat er voor FKP geen ingrijpende gevolgen zijn als de situatie vóór het vonnis wordt gehandhaafd, terwijl de gevolgen voor Spirits zeer ingrijpend zijn bij executie van het vonnis. Zij stelt daartoe dat FKP niet handelt op de Nederlandse markt en hier geen bedrijven, distributeurs, werknemers of andere belangen heeft, terwijl zij in grote mate afhankelijk is van de Nederlandse markt, personeel bij haar in Nederland gevestigde onderneming heeft en gebruik maakt van producenten en distributeurs in de Benelux. FKP heeft naar het oordeel van het hof een groot (financieel) belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het geeft haar de door haar gewenste mogelijkheid, met uitsluiting van anderen, weer wodka onder de onderhavige merken op de markt te brengen in de Benelux. Onder meer door het leggen van conservatoir beslag in 2003 op flessen die FKP in de Benelux op de markt wilde (laten) brengen, heeft Spirits FKP daarvan (kunnen) weerhouden. Spirits kan haar dan ook niet tegenwerpen dat zij thans niet in de Benelux handelt. Het hof is van oordeel dat het belang van FKP, mede in aanmerking nemende de lange duur van deze procedure, bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan voormeld belang van Spirits en het vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De door Spirits nog ter onderbouwing van deze grief aangevoerde grond dat allerminst zeker is dat het vonnis in hoger beroep stand zal houden, gaat gelet op dit arrest niet op. Overigens kan, om andere redenen dan door Spirits aangevoerd, de nietigverklaring en doorhaling van de merken als constitutieve beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. Het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom gaat ook niet over tot doorhaling voordat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Voor het overige faalt de grief. Voor zover de grief aldus moet worden begrepen dat Spirits zich verweert tegen uitvoerbaarverklaring van dit arrest (voor zover mogelijk), verwerpt het hof het verweer op grond van het bovenstaande. 61. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat de door de rechtbank toegewezen vorderingen (met uitzondering van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de nietigverklaring) terecht zijn toegewezen, dat de bewijsaanbiedingen van Spirits niet ter zake dienende zijn en dat de rechtbank niet haar motiveringsplicht of beginselen van een eerlijke rechtsbedeling op de voet van artikel 6 EVRM heeft geschonden, zodat ook de grieven 11, 14 en 20 (ook voor het overige) falen. Het incidenteel beroep 62. De rechtbank heeft de gevorderde nietigverklaring en inbreukverboden met betrekking tot de STOLI-merken met inschrijvingsnummers 665812, 715546 en 875420 en 954565 afgewezen (zie rechtsoverweging 3.18.3 en 3.19.4). Zij heeft daartoe overwogen dat er in onvoldoende mate sprake is van visuele, auditieve en/of begripsmatige overeenstemming om bij de gemiddelde consument van de betrokken waren een indruk te wekken die kan leiden tot verwarringsgevaar. Het inbreukverbod heeft de rechtbank beperkt tot het gebruik van de nietigverklaarde merken. 63. De incidentele grieven I tot en met IV richten zich tegen deze beslissingen en de daarvoor gegeven motivering, in het bijzonder tegen de oordelen over de STOLI-merken. 64. Het gaat om de volgende merken (overgelegd als producties FKP 96 B, D en E en 156b en 158, onder 35): Woordmerk STOLI, nummer 665812, gedeponeerd op 15 juni 2000 voor waren en diensten in klassen 32, 33 en 35; Woordmerk STOLI CITRONA, nummer 715546, gedeponeerd op 15 oktober 2002 voor waren in klassen 32 en 33; Woordmerk STOLI GALA APPLIK, nummer 875420, gedeponeerd op 19 januari 2010 voor waren in klassen 32 en 33; Beeldmerk, nummer 954565, gedeponeerd op 1 april 2014 voor waren en diensten 32, 33, 35, 39 en 43, zoals hierna afgebeeld: Deze merken zullen hierna ook worden aangeduid als de (STOLI-)tekens of de STOLI-merken 1, 2, 3 en 4. 65. De nietigverklaring van de inschrijvingen van de STOLI-merken 1 en 2 is voor het eerst gevorderd in de MvA1 van 19 april 2011, derhalve meer dan vijf jaar na inschrijving van deze merken. FKP heeft echter reeds in (53 en 153 van) de CvR1 van 4 februari 2004 aangegeven de nietigheid van deze STOLI-merken te willen vorderen, maar deze niet expliciet in het petitum genoemd. Onder het in deze conclusie gevorderde ruime inbreukverbod valt echter ook inbreuk door het gebruik van deze twee merken. De nietigheid van de andere twee STOLI-merken is binnen vijf jaar na inschrijving ingeroepen.

Het gerechtshof in principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam in conventie gewezen vonnis van 25 maart 2015 voor zover de nietigverklaring en het bevel tot doorhaling van merken onder 4.2 van het dictum van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; het meer of anders gevorderde is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - onder 4.2 van het dictum wordt toegevoegd: “c. met registratienummers 665812, 715546, 875420 en 954565;” - onder 4.3 van het dictum wordt toegevoegd: “beveelt Spirits met onmiddellijke ingang iedere andere inbreuk op de rechten van FKP ten aanzien van de onder 4.1 vermelde merken STOLICHNAYA, MOSKOVSKAYA en NAZOROVYE in de Benelux te staken en gestaakt te houden;” - onder 4.6 van het dictum wordt toegevoegd: “ indien en voor zover toewijsbaar naast winstafdracht;” - onder 4.8 van het dictum wordt toegevoegd: “ten aanzien van voormelde veroordelingen en bevelen; 4.8a veroordeelt Spirits tot afdracht van de (netto) winst die Spirits sinds 20 oktober 1999 heeft gemaakt door de verkoop van wodka onder tekens die het woord STOLICHNAYA of het woord MOSKOVSKAYA bevatten in de Benelux en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.8b beveelt Spirits om binnen vier maanden na betekening van dit arrest aan de advocaten van FKP een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met Spirits, opgestelde en goedgekeurde verklaring te verstrekken, ten aanzien van de Benelux, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, ten aanzien van het volgende: a. de totale hoeveelheid inbreukmakende wodka die Spirits in voorraad heeft en heeft verspreid in de Benelux; b. de inkoop- en verkoopprijs van wodka die Spirits onder tekens die het woord STOLICHNAYA of het woord MOSKOVSKAYA bevatten heeft gekocht en/of verkocht in de Benelux vanaf 20 oktober 1999; c. de bedragen aan totale netto winst die Spirits heeft behaald ten gevolge van de verkoop van wodka onder tekens die het woord STOLICHNAYA of het woord MOSKOVSKAYA bevatten in de Benelux vanaf 20 oktober 1999; op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend), dat Spirits daaraan niet volledig en tijdig heeft voldaan, met een maximum van € 500.000,-- per jaar en verklaart dit bevel uitvoerbaar bij voorraad; 4.9. wijst het meer af anders gevorderde af;” bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 25 maart 2015 (in conventie en in reconventie) voor het overige; veroordeelt Spirits in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep, tezamen begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 40.000,-- aan salaris voor de advocaat, verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, S.J. Schaafsma en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier. Productie 142 bevindt zich wel bij de overgelegde producties, maar een processtuk waarbij deze productie is overgelegd ontbreekt. Voor comparitie bij de voortgezette behandeling bij de rechtbank op 27 november 2014 zijn blijkens punten 50 en 51 van de pleitnota van Spirits voor die comparitie ook nog producties 166 (overzicht van invallen en in beslaggenomen stukken in de periode 1999 -2002 en in juni en juli 2007) en 167 (verklaring van Gladyshev over deze inbeslaggenomen stukken) overgelegd. Deze producties zijn ten onrechte niet vermeld op de door Spirits overgelegde productielijsten en ook niet overgelegd.

dat met betrekking tot de bewijslastverdeling, ten aanzien van de vraag of Spirits de merken te goeder trouw heeft verkregen, het in beginsel aan FKP is om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit kan volgen dat Spirits bij de verkrijging van de VO-rechten niet te goeder trouw was en dat daarbij wel geldt dat Spirits, wil zij een beroep op goede trouw kunnen doen, feiten en omstandigheden dient te stellen die rechtvaardigen dat zij ZAO voor schikkingsbevoegd mocht houden en waaruit blijkt dat zij in voldoende mate heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht te dier zake, welke feiten en omstandigheden dienen uit te sluiten dat Spirits reden had aan de bevoegdheid van ZAO te twijfelen; j. dat Spirits ten tijde van de overdracht niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO en dat haar als zodanig geen derdenbescherming toekomt, omdat Shefler (die in 1996 in dienst was getreden bij VZAO en in 1997 voorzitter van de raad van bestuur werd en later mede-oprichter en grootaandeelhouder van Spirits was) bij een intern onderzoek – dat hij voorafgaand aan de verkoop van de merken door VZAO aan de ZAO had moeten laten doen – naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de merken door VAO, teneinde de beschikkingsbevoegdheid van VZAO te controleren, zou hebben kennisgenomen van verschillende documenten waaruit blijkt dat VVO niet rechtsgeldig is getransformeerd (voormelde brief van 5 november 1990 en de notulen van de vergadering van 19 december 1990); k. dat Spirits’ beroepen op rechtsverwerking van de vordering tot nietigverklaring van (een aantal van) de merken op grond van artikel 14bis BMW (thans: 2.29 BVIE) en van de vordering tot afgifte ex artikel 3:296 BW op grond van het gemene recht falen; l. dat Spirits misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW maakt door misleidende geografische aanduidingen (“Russian”, “Russian Wodka”, “imported from Russia”, en/of “imported Russian Wodka”) op haar wodkaflessen en in haar aanprijzingen. Het hof heeft het (tussen)vonnis 2006 vernietigd voor zover in conventie de zaak naar de rol was verwezen opdat FKP zich kon uitlaten over de vorderingsgerechtigdheid van FPK en voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft verlof verleend voor het tussentijds instellen van cassatieberoep. 12. Van dit tussenarrest is Spirits in beroep gegaan bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 20 december 2013 – hierna: arrest 2013 – hersteld bij herstelarrest van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2013:2071 en ECLI:NL:HR:2014:94), het cassatieberoep van Spirits tegen het arrest van het hof verworpen. Al de voormelde eindbeslissingen zijn door Spirits niet of tevergeefs bestreden. 13. Vervolgens is doorgeprocedeerd bij de rechtbank Rotterdam. FKP heeft haar eis wederom (voor een vierde keer) gewijzigd door aan de lijst van merkinschrijvingen waarvan zij nietigverklaring “wegens rangorde” vordert een aantal ‘nieuwe’, niet eerder in het petitum opgenomen merkregistraties toe te voegen en een aantal registraties te schrappen en door toevoeging van een vordering tot de nietigverklaring van de Benelux-merkregistratie met nummer 705059 (het SPI-merk) wegens depot te kwader trouw. Voorts heeft zij het door haar gevorderde inbreukverbod verruimd. Door deze vermindering en vermeerdering van eis hebben de gevorderde nietigverklaring en het gevorderde inbreukverbod betrekking op 44 met name genoemde merken/tekens. 14. De rechtbank heeft in het thans bestreden eindvonnis (ECLI:NL:RBROT:2015:2044) – hierna: vonnis 2015 – de bezwaren van Spirits tegen de eiswijziging verworpen en de eisvermeerdering toegestaan, het in conventie gevorderde grotendeels toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen. Zij heeft in conventie onder meer (4.1) Spirits bevolen alle noodzakelijke handelingen te verrichten om de VO-merkregistraties op naam te doen stellen van FKP; (4.2) de nietigheid uitgesproken van de (40) merken a. met registratienummers (Benelux) 499706, 624121, 657490, 657491, 657492, 657493, 662014, 662015, 662501, 662853, 664159, 666853, 666584, 666855, 666856, 667666, 685090, 705485, 705059, 709358, 711014, 715547, 717459, 717463, 805851, 805852, 932690 en b. met registratienummers (internationaal met gelding in de Benelux) 576101B, 583801B, 584758B, 604725, 604726, 632734C, 644547, 644745, 1046433, 1096274, 1109469, 1183172 en 1186103; (4.3) Spirits bevolen ieder gebruik van de onder 4.2 genoemde nietige merken als teken, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de onder 4.1 genoemde merkrechten van FKP, te staken en gestaakt te houden; (…) (4.6) Spirits veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat voor de schade die FKP als gevolg van de inbreuk op haar (merk)rechten heeft geleden (…). De conventionele vorderingen zijn afgewezen ten aanzien van de woordmerken met registratienummers 665812, 715546 en 875420 (rechtsoverweging 3.18.3) en het beeldmerk 954565 (rechtsoverweging 3.19.4), die het woord STOLI bevatten, maar niet tevens een van de woorden die in de VO-merken voorkomen – hierna: de STOLI-merken. 15. Spirits heeft in principaal beroep 20 grieven tegen dit vonnis aangevoerd. FKP heeft in incidenteel beroep vijf grieven tegen dit vonnis aangevoerd en haar eis wederom (voor een vijfde keer) gewijzigd. 16. Bij zijn tussenarrest 2016 heeft het hof de wijzigingen van (de grondslag van de) eis deels geweigerd en deels toegelaten. Daarvan uitgaande dient het hof te beslissen op de volgende vorderingen (waarbij de wijzigingen ten opzichte van de eis na de vierde eiswijziging) cursief zijn weergegeven en de kennelijke verschrijvingen in het petitum sub g zijn hersteld): a. Spirits te bevelen alle noodzakelijke handelingen te verrichten om de (Benelux) merkregistraties met registratienummers 318390 (Moskovskaya), 318391(Stolichnaya), 340220 en 340232 (Na Zdorovye) binnen veertien dagen na betekening op naam te doen stellen van FKP; b. de nietigheid uit te spreken en de doorhaling te gelasten van (i) alle merkregistraties met gelding in de Benelux op naam van Spirits, die zijn verricht voor tekens die identiek zijn aan of verwarringwekkend overeenstemmen met de (beeld)merken Stolichnaya, Moskovskaya en Na Zdorovye en die zijn verricht na de datum van de onder a. genoemde merkregistraties, waaronder de merkregistraties met registratienummers (Benelux) 499706, 624121, 657490, 657491, 657492, 657493, 662014, 662015, 662501, 662853, 664159, 665812 (STOLI), 666853, 666854, 666855, 666856, 667666, 685090, 705485, 709358, 711014, 715546 (STOLI CITRONA), 715547, 717459, 717463, 805851, 805852, 875420 (STOLI GALA APPLIK), 932690 en 954565 (STOLI STOLI GROUP) en de merkregistraties met registratienummers (internationaal met gelding in de Benelux) 576101B, 583801B, 584758B, 604725, 604726, 632734C, 644547, 644745, 1046433, 1096274, 1109469, 1183172 en 1186103, en (ii) de Benelux merkregistratie met nummer 705059 die te kwader trouw is gedeponeerd; Subsidiair: de nietigheid uit te spreken van de Benelux merkregistraties met registratienummers 665812 (STOLI), 715546 (STOLI CITRONA), 875420 (STOLI GALA APPLIK) en 954565 (STOLI STOLI GROUP) op grond van overeenstemming met het (bekende) merk STOLICHNAYA; c. Spirits te bevelen met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de rechten van FKP ten aanzien van de merken Stolichnaya, Moskovskaya en NaZdrovye, althans de hierboven sub a. bedoelde merken, in de Benelux te staken en gestaakt te houden, waaronder ook begrepen is het gebruik van de merken bedoeld onder b. en het gebruik van het teken Stoli, in verband met het aanbieden, verhandelen, distribueren en in voorraad hebben van drank in de Benelux, en het depot of de registratie van het teken Stoli of andere tekens waarvan Stoli deel uitmaakt, in de Benelux; d.

Voor zover het beroep van Spirits op rechtsverwerking op grond van artikel 14bis BMW of 2.29 BVIE ook ziet op het recht de nietigheid in te roepen van de STOLI-merken 1 en 2, is het hof op grond van hetgeen in het vonnis 2006 in rechtsoverweging 3.61 is overwogen (waarmee het hof zich in rechtsoverweging 7.5 van het arrest 2012 heeft verenigd) van oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking omdat deze STOLI-merken te kwader trouw zijn gedeponeerd. 66. FKP stelt dat deze, naar vast staat, in rangorde na het VO1- merk – hierna ook het STOLICHNAYA-merk – komende merken, zijn ingeschreven en worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren en/of diensten en zodanig met het STOLICHNAYA-merk overeenstemmen dat daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan als bedoeld in artikelen 3, lid 2, sub b, en 13A, lid 1, sub b BMW/ 2.3, sub b, en 2.20, lid 1, sub b BVIE – hierna ook: de “sub b grond”. 67. Van verwarringsgevaar is sprake als de STOLI-merken en het STOLICHNAYA-merk zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten (directe of indirecte) verwarring kan ontstaan. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is moet in aanmerking worden genomen dat het verwarringsgevaar globaal dient te worden beoordeeld volgens de indruk die merk en teken bij de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten achterlaten, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, met name (de onderlinge samenhang tussen) de overeenstemming van het merk en de tekens en de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten. De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, de auditieve en de begripsmatige vergelijking tussen het merk en de tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die het merk en de tekens wekken bij het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en omzichtige gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het onderscheidend vermogen van het merk. Er moet sprake zijn van reëel verwarringsgevaar bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waren of diensten. Overeenstemming en (soort)gelijkheid zijn cumulatieve voorwaarden, 68. Het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-merken zijn alle onder meer ingeschreven voor wodka. De STOLI-merken worden gebruikt voor wodka. Niet in geschil is dat in zoverre is sprake van identieke waren. Spirits heeft de stelling van FKP dat de andere waren en diensten waarvoor de STOLI-merken zijn ingeschreven soortgelijk zijn aan wodka (264 MvA2), niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. 69. Het hof is van oordeel dat het woord STOLICHNAYA het meest dominante en onderscheidende element van het STOLICHAYA-beeld-/woordmerk is, nu woordelementen in het algemeen, en ook in dit geval, meer bepalend zijn voor de totaalindruk van het merk dan de beeldelementen; de beeldelementen bovendien ofwel vaag zijn weergegeven (zoals het gebouw op de achtergrond), ofwel veel kleiner zijn weergegeven dan het woord STOLICHNAYA (het Cyrillische logo) ofwel bestaan uit eenvoudige weinig onderscheidende en/of geometrische vormen, zoals de rechthoeken, ofwel door de Benelux-consument aldus zullen worden opgevat, zoals de (voor de Benelux-consument onbekende) munten of cirkels; het woord STOLICHNAYA twee maal zeer prominent is afgebeeld in het merk; de andere woordelementen niet onderscheidend zijn, nu zij slechts (kenmerken van) de waar beschrijven (zoals (Russian) Vodka, imported from, distilled and bottled in the USSR, 40% (70% Br. Proof) 0,5 litre) of een niet onderscheidende aanbeveling bevatten (cool before drinking); de andere woordelementen bovendien, met uitzondering van de beschrijvende aanduiding RUSSIAN VODKA, veel kleiner in beige letters en daardoor vrij onopvallend afgebeeld zijn. Hierdoor wordt de totaalindruk van dit merk (voornamelijk) door het woord STOLICHNAYA bepaald. 70. Het hof is voorts van oordeel dat het woord STOLI het meest dominante en onderscheidende element is van de STOLI-merken 2, 3 en 4 (merk 1 bestaat uitsluitend uit het woord STOLI) en (het meest) bepalend is voor de totaalindruk van deze merken. Immers de woorden CITRONA (in merk 2) en GALA APPLIK (in merk 3) zijn beschrijvende termen en geplaatst achter het woord STOLI. In het beeldmerk 4 is het woord STOLI twee maal prominent afgedrukt, terwijl het woord GROUP beschrijvend is, althans zo gebruikelijk is als aanduiding voor een aanbieder van waren of diensten dat het niet als herkomstaanduiding zal worden opgevat en de beeldelementen slechts bestaan uit een streepje en een rode cirkel (een eenvoudige geometrische vorm), die geen of weinig onderscheidend vermogen bezitten en de totaalindruk van het merk hooguit in zeer geringe mate bepalen. 71. Het hof is van oordeel dat de woorden STOLI en STOLICHNAYA in auditief en visueel opzicht overeenstemmen. Het woord STOLI is immers gelijk aan het eerste deel van het woord STOLICHNAYA, terwijl in het algemeen en ook in dit geval, waarbij beide aanduidingen voor de Benelux-consument bestaan uit fantasiewoorden, het eerste deel van het woord het meest bepalend is voor de totaalindruk. Het hof is van oordeel dat er een aanzienlijke mate van visuele overeenstemming bestaat tussen het STOLICHNAYA-merk en het slechts uit het woord STOLI bestaande STOLI-merk 1. Dat geldt ook voor het STOLI-merk 4, nu het woord STOLI daarin twee maal voorkomt en is geschreven op dezelfde wijze(n) als in het merk, terwijl daarin bovendien, net als in het STOLCHNAYA-merk de kleur rood voorkomt. Tussen de STOLI-merken 2 en 3 en het STOLICHNAYA-merk is, ook gelet op de overige voor de totaalindruk minder bepalende elementen van deze STOLI-tekens, naar het oordeel van het hof sprake van een redelijke mate van visuele overeenstemming. 72. FKP heeft niet betwist dat de klemtoon bij STOLI op de eerste lettergreep ligt en in de Russische uitspraak bij STOLICHNAYA op de tweede of de derde lettergreep. Zij heeft echter onbetwist gesteld dat de Russische uitspraak in Nederland (veel) minder gangbaar is (47 akte uitlating voor comparitie, tevens overlegging producties van 27 november 2014), zodat het hof ervan uitgaat dat (ten minste) een deel van het Benelux publiek bij het uitspreken van STOLICHNAYA de klemtoon op de eerste lettergreep legt. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de mate van auditieve overeenstemming tussen het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-merken 1 en 4 aanzienlijk en tussen het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-merken 2 en 3 redelijk is. 73. FKP stelt dat ook sprake is van begripsmatige overeenstemming omdat Spirits STOLI gebruikt als alternatief voor STOLICHNAYA. Spirits betwist dat sprake is van begripsmatige overeenstemming omdat STOLICHNAYA een associatie wekt met Rusland en “van de hoofdstad” betekent, terwijl het woord STOLI geen bijzondere betekenis heeft. Voormelde Russische betekenis van het woord STOLICHNAYA is niet relevant omdat de gemiddelde consument in de Benelux (zoals Spirits zelf overigens ook opmerkt, 63 MvAinc2) geen Russisch spreekt. Van begripsmatige overeenstemming kan sprake zijn als het merk en het teken een gelijke inhoud communiceren, dus eenzelfde (taalkundige) betekenis hebben. De woorden STOLI en STOLICHNAYA hebben – anders dan het woord BLUE in de zaak van het Gerecht van 28 april 2016, T-803/14 inzake BLU DE SAN MIGUEL/B’LUE, waarop FKP zich beroept – geen betekenis. Van begripsmatige overeenstemming is dan ook geen sprake. De stelling van FKP dat STOLI voor het relevante publiek STOLICHNAYA is, is een uit het gebruik van de STOLI-merken voortvloeiende omstandigheid die een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van verwarringsgevaar in het kader van de inbreukvraag.

Spirits te bevelen met onmiddellijke ingang ieder onrechtmatig gebruik, waaronder verhandeling, import, export of ander gebruik, van (wodka)flessen en andere verpakkingsmaterialen, en het deponeren van merken met misleidende geografische (herkomst) aanduiding(en), in het bijzonder “Russian” en Russian vodka” of vergelijkbare aanduidingen (al dan niet in andere talen), te staken en gestaakt te houden; e. Spirits te veroordelen een dwangsom van EUR 100.000,00 per overtreding van (één van de) onder a - d gegeven bevelen, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 50.000 per dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat de overtreding voortduurt, aan FKP te betalen; f. Spirits te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan FKP, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor de schade die FKP als gevolg van de inbreuk op haar (merk)rechten en door bovengenoemd onrechtmatig handelen heeft geleden, alsmede tot afdracht van de (bruto) winst die Spirits sinds 20 oktober 1999 heeft gemaakt door de verkoop van wodka in de Benelux onder gebruikmaking van de onder a. en b. genoemde merken met gelding in de Benelux; g. Spirits te bevelen om binnen drie weken na betekening van dit arrest aan de advocaten van FKP een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met Spirits, opgestelde en goedgekeurde verklaring te verstrekken, ten aanzien van de Benelux, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, ten aanzien van het volgende: de totale hoeveelheid Litigieuze Wodka die Spirits in voorraad heeft en heeft verspreid in de Benelux en de daarmee gemoeide bedragen; de inkoop- en verkoopprijs van de Litigieuze Wodka die Spirits heeft gerekend en/of betaald; de bedragen aan totale winst die Spirits heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de Litigieuze Wodka in de Benelux; op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend), dat Spirits daaraan niet volledig en tijdig heeft voldaan. Voorts heeft zij gevorderd Spirits te veroordelen in de volledige proceskosten van het principaal en incidenteel appel op de voet van art. 1019h Rv. Het principaal beroep 17. Een groot deel van het hoger beroep, met name de bezwaren in de grieven 1, 2, 3, 5 tot en met 10, 11 (deels) 12, 13 (deels) 14, 15, 16 (deels), 18 (deels) en 20 (deels) richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank om zich op meerdere punten gebonden te achten aan in hoger beroep en cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in het vonnis 2006 en het arrest 2012, de daarvoor gegeven motivering en de daaruit voortvloeiende consequenties voor overgelegde stukken, aangeboden bewijs en het dictum. 18. Spirits heeft zich beroepen op de versoepelde leer van (heroverweging van) de bindende eindbeslissing, zoals neergelegd in een aantal arresten van de Hoge Raad (van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 (De Vries/gemeente Voorst), 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521 (Kojen/ABB), 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224 en HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461 (Annie BV/Lange Jan Beheer BV), die inhoudt dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem in een tussenbeslissing gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd – en zelfs verplicht – is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Spirits stelt dat sprake is van zodanige nieuwe feiten, inzichten, argumenten, deskundigenrapporten en juridische ontwikkelingen dat eerdere eindbeslissingen van de rechtbank en het hof berusten op onjuiste juridische en feitelijke grondslagen en de rechtbank tot heroverweging had moeten overgaan en het hof thans tot heroverweging moet overgaan. 19. De rechtbank heeft beslist dat deze versoepelde leer van (heroverweging van) de bindende eindbeslissing zich niet leent voor toepassing in een situatie als de onderhavige, waarin de zaak na cassatie is verwezen ter verdere behandeling als bedoeld in artikel 424 Rv. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de rechter naar wie de zaak verwezen is, gebonden is aan eerder in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. 20. De, door FKP ook als de ‘one-shot-rule’ aangeduide, regel dat de verwijzingsrechter is gebonden aan de beslissingen van het hof die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden – hierna ook: de regel van onaantastbaarheid na cassatie – volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.a. HR 27 april 1934, NJ 1934 p. 1233, HR 16 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0542, HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229; HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AT9055, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH7843 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739), gewezen in zaken waarin de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigde en de zaak verwees naar een (andere) rechter ter voortzetting van de behandeling van de zaak. Deze regel ligt, ook afgezien van het bepaalde in artikel 424 Rv (waarin slechts is vermeld dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad), voor de hand nu deze eindbeslissingen, anders dan eindbeslissingen in tussenarresten waartegen geen cassatie is ingesteld, onaantastbaar zijn geworden, omdat een nieuw cassatieberoep door degene die cassatie heeft ingesteld, niet mogelijk is. Voor zover een partij in haar cassatieberoep bepaalde beslissingen niet of tevergeefs heeft aangevochten geldt in zoverre het beginsel “lites finiri oportet”, dat wil zeggen dat eens een eind moet komen aan (het desbetreffende onderdeel van) het geding. 21. Het hof is van oordeel dat ook de rechter die de behandeling voortzet na verwerping van tussentijds cassatieberoep (waarbij geen sprake is van verwijzing als bedoeld in artikel 424 Rv) gebonden is aan eerder in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Er is geen reden hierover anders te oordelen; ook deze eindbeslissingen zijn immers onaantastbaar geworden. Naar het oordeel van het hof is voor de regel van onaantastbaarheid na cassatie niet relevant of na vernietiging of verwerping van het cassatieberoep de rechter die de eindbeslissing heeft gegeven dan wel een andere rechter te maken krijgt met onaantastbaar geworden eindbeslissingen: onaantastbaarheid is immers absoluut en geldt voor elke (lagere) rechter. Uitgangspunt van de wetgever was overigens, zoals blijkt uit artikel 422a Rv., terugverwijzing naar de rechter die de bestreden beslissing had gegeven. In voormeld arrest van de Hoge Raad van 2 mei 1997 was overigens ook sprake van terugverwijzing naar dezelfde rechter, waarbij (eveneens) werd aangenomen dat de regel van onaantastbaarheid na cassatie gold. 22. Spirits heeft gesteld dat in casu zowel de regel van onaantastbaarheid na cassatie, als de leer van de bindende eindbeslissing in haar oorspronkelijke vorm, moet wijken voor het primaat dat recht wordt gedaan op een deugdelijke feitelijke en juridische grondslag volgens de versoepelde leer van (heroverweging van) de bindende eindbeslissing. In dit verband lijkt zij (ook) van belang te vinden dat hier geen sprake is van vernietiging van een eindarrest van het hof en verwijzing naar een andere rechter, zodat artikel 424 Rv toepassing mist. Op die grond wenst Spirits een reeks eindbeslissingen in het arrest 2012, die zij in cassatie niet of tevergeefs heeft bestreden, thans opnieuw ter discussie te stellen. 23.

Dat sprake is van begripsmatige verschillen, laat staan van zodanige begripsmatige verschillen dat zij de visuele en auditieve overeenstemming zouden opheffen, is gesteld noch gebleken. 74. Partijen beroepen zich beide op de wijze waarop Spirits de STOLI-merken gebruikt. FKP stelt dat Spirits het teken STOLI gebruikt naast en “voor” (in de zin van: als alternatief voor) STOLICHNAYA en dat Spirits bovendien het teken STOLI gebruikt in dezelfde lettertypes en in combinatie met dezelfde kleuren (rood, wit en goud) als in het STOLICHNAYA-merk zijn gebruikt. Spirits heeft gesteld dat haar STOLI-merken door haar wijze van gebruik een moderne uitstraling hebben die afwijkt van de (ouderwetse) Russische uitstraling van het STOLICHNAYA-merk en dat haar STOLI-wodka (tevens) specifiek gebruikt wordt en bestemd is voor een speciale doelgroep, de LHBT (lesbische, homo-, bi,- en transseksuelen) -gemeenschap, terwijl STOLICHNAYA (slechts?) bestemd is voor het gewone publiek. 75. Bij de beoordeling van de inbreukvordering dient de wijze van gebruik van het teken mee te wegen. Bij de beoordeling van de nietigheidsvordering “wegens rangorde” moeten, zoals Spirits stelt (48-53 MvAinc2) en FKP aanvankelijk ook stelde (292 MvA2), de merken, zoals deze zijn gedeponeerd worden vergeleken. Bovendien gaat het, ook gelet op de terugwerkende kracht van de nietigverklaring, om de situatie ten tijde van het depot van het latere merk en blijft de wijze waarop de latere deposant zijn merk daarna gebruikt in beginsel buiten beschouwing. Bij pleidooi (81-83) heeft FKP, met een beroep op een aantal uitspraken van het Hof van Justitie EU, gesteld dat ook in het kader van de nietigheidsvordering rekening moet worden gehouden met het gebruik door de deposant van het latere merk na het depot. Deze uitspraken gaan over nietigheid wegens depot te kwader trouw en op absolute gronden (van merken die bestaan uit een vorm die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen en merken die onderscheidend vermogen missen) en niet over nietigheid “wegens rangorde”. Noch FKP, noch Spirits heeft gesteld sinds wanneer het door ieder van hen gestelde merkgebruik door Spirits in de Benelux heeft plaatsgevonden. Evenmin hebben zij gesteld dat dat gebruik iets zegt over de situatie op de data van de depots. FKP spreekt weliswaar over jarenlang gebruik en gebruik sinds jaar en dag van de STOLI-merken in combinatie met het STOLICHNAYA-merk of het woord STOLICHNAYA, maar dat dat is aangevangen voor het depot van de eerste STOLI-merken in 2000 en 2001 stelt zij niet. Overigens kan, gelet op het hierna blijkende oordeel van het hof dat de nietigheidsvordering toewijsbaar is, ook als dit gebruik buiten beschouwing wordt gelaten, in het midden blijven wanneer dat gebruik is aangevangen. Wat betreft het door Spirits gestelde gebruik op een bijzondere wijze en voor een bijzondere doelgroep geldt bovendien dat moet worden gekeken naar het publiek dat in het algemeen afnemer is van de (alle) waren en/of diensten waarvoor de STOLI-merken zijn ingeschreven en alle manieren waarop het kan worden gebruikt, omdat moet worden onderzocht of er verwarringsgevaar met het oudere STOLICHNAYA-merk bestaat in alle omstandigheden waarin het jongere merk zou kunnen worden gebruikt. Spirits heeft haar merk niet gedeponeerd voor “LHBT-drank”, maar voor (alcoholische) dranken in het algemeen. Het hof is van oordeel dat, zoals FKP stelt en Spirits op zichzelf niet heeft betwist, dranken waarvoor de STOLI-merken en het STOLICHNAYA-merk zijn gedeponeerd respectievelijk ingeschreven naar hun aard bestemd zijn voor het grote publiek, voor wat betreft alcoholische dranken het grote publiek dat alcohol drinkt boven de 18 jaar en niet slechts voor personen behorend tot de LHBT-gemeenschap. 76. In het kader van de nietigheidsvordering (en de inbreukvordering, maar dat is niet in geschil) dient wel rekening gehouden te worden met de omvang van het gebruik van het ingeroepen (oudere) merk voorafgaand aan de depotdatum van het jongere merk, indien daardoor het onderscheidend vermogen van dit merk is toegenomen. Bij de beoordeling van zowel de nietigheidsvordering als de inbreukvordering is ervan uit te gaan dat het STOLICHNAYA-merk in de Benelux een bekend merk is en (ook al in 2000) was. Spirits heeft de overweging van de rechtbank in (rechtsoverweging 3.19.1 van) het vonnis 2015 dat Stolichnaya een bekend merk is, niet bestreden en heeft dat erkend in (3, 61, 72 en 367 van) de appeldagvaarding en tijdens het pleidooi in hoger beroep, althans niet gemotiveerd betwist. Aan haar ongemotiveerde betwisting van die bekendheid in haar akte houdende uitlating wijziging en vermeerdering van eis van 13 oktober 2015 gaat het hof, in het licht van het bovenstaande, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het gevaar voor verwarring neemt toe naarmate het onderscheidend vermogen groter is. Het STOLICHNAYA-merk heeft daardoor een ruime beschermingsomvang. 77. Volgens FKP is een sprake van een normaal, niet verhoogd aandachtsniveau. Volgens Spirits is sprake van een hoog aandachtsniveau. Nu niet betwist is dat wodka (een van de vele soorten) sterke drank (een te consumeren product) is en verkocht wordt “off the shelf” in supermarkten en slijterijen en voorts in uitgaansgelegenheden, is het hof van oordeel dat sprake is van een normaal aandachtsniveau. Dat er vele verschillende wodka’s te koop zijn, dat het gaat om een luxere vorm van drank dan bier en dat de prijzen daarvan hoger liggen dan in Oost-Europa, zoals Spirits stelt, is onvoldoende reden om aan te nemen dat sprake is van een relevant verhoogd aandachtsniveau bij de gemiddelde consument; niet gesteld of gebleken is dat wodka zodanige eigenschappen (zoals bepaalde geneesmiddelen) of een zo hoge prijs (zoals bijvoorbeeld een auto) heeft dat aangenomen kan worden dat sprake is van een relevant verhoogd aandachtsniveau. Dat er een aantal consumenten is die een voorkeur heeft voor een specifiek merk, komt bij alle producten voor en is onvoldoende reden om aan te nemen dat de gemiddelde consument een verhoogd aandachtsniveau heeft. 78. In aanmerking nemende dat sprake is van voormelde overeenstemming tussen het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-merken op visueel en auditief gebied en van deels identieke waren en deels overeenstemmende waren en/of diensten en dat het STOLICHNAYA-merk bekend is, is het hof van oordeel dat bij het in aanmerking komende (grote) publiek met een normaal aandachtsniveau (directe en/of indirecte) verwarring kan ontstaan tussen de STOLI-merken en het STOLICHNAYA-merk, ook als de wijze waarop Spirits de STOLI-merken (voor de depots daarvan) zou hebben gebruikt buiten beschouwing blijft. Dit geldt, gelet op de mate van overeenstemming, de (soort)gelijkheid van de waren en de bekendheid van het STOLICHNAYA-merk, naar het oordeel van het hof overigens ook als sprake zou zijn van een verhoogd aandachtsniveau. De vordering tot nietigverklaring komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. 79. Om voormelde redenen is naar het oordeel van het hof ook sprake van verwarringsgevaar in de zin van artikel 13A, lid 1, sub b BMW/2.20, lid 1, sub b BVIE en dient het inbreukverbod te worden toegewezen. Dit geldt te meer als het gebruik door Spirits van de STOLI-merken wordt meegewogen. Spirits heeft de stelling van FKP dat Spirits op iedere fles, dus in de Benelux en daarbuiten, en in reclamemateriaal het merk/woord STOLI heeft gebruikt in combinatie met het woord/merk STOLICHNAYA (totdat dat werd verboden in het bestreden vonnis, neemt het hof aan) niet betwist. Daarvan zijn ook voorbeelden gegeven door FKP in haar laatste pleitnota (39). Hierdoor geldt te meer dat sprake is verwarringsgevaar; het publiek zal daardoor eerder denken dat deze producten dezelfde herkomst hebben.

Dat inmiddels de versoepelde leer van (heroverweging van) de bindende eindbeslissing de oude leer van de bindende eindbeslissing heeft vervangen is op zichzelf juist. Dat door deze versoepelde leer de regel van onaantastbaarheid na cassatie opzij wordt gezet is echter niet juist. In zijn arrest van 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2882 overwoog de Hoge Raad immers uitdrukkelijk over de mogelijkheid terug te komen van een bindende eindbeslissing in een geval waarin het cassatieberoep tegen zo’n eindbeslissing was verworpen: “Anders dan het hof heeft geoordeeld, gaat het hier niet om de beantwoording van de vraag of mocht worden teruggekomen van de bindende eindbeslissing van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Daartoe bestond voor het hof in dit stadium van het geding geen mogelijkheid, nu de rechtsstrijd na cassatie door de verwerping van de desbetreffende onderdelen van het middel aldus was afgebakend dat over dit geschilpunt definitief was beslist en dat het tevergeefs bestreden oordeel van het gerechtshof te ’s-Gravenhage in zoverre onaantastbaar was geworden.” 24. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen geldt de regel van onaantastbaarheid na cassatie (dus) evenzeer na verwerping van het (tussentijds) cassatieberoep (in welk geval geen sprake is van verwijzing als bedoeld in artikel 424 Rv). Een ander oordeel zou bovendien tot de absurde consequentie leiden dat de positie van Spirits wanneer één van haar klachten gegrond zou zijn bevonden en het arrest 2012 op grond daarvan zou zijn vernietigd ongunstiger zou zijn dan na verwerping van al haar klachten. 25. Spirits heeft zich nog beroepen op een door FKP in de Australische procedure in het geding gebrachte opinie van professor mr. A.I.M. van Mierlo (productie 229 van Spirits in dit tweede appel: hierna aangeduid als SA2), stellende dat daaruit blijkt dat op grond van (nieuwe) feiten, inzichten, argumenten, deskundigenrapporten en juridische ontwikkelingen tot heroverweging kan worden overgegaan. Dat staat echter niet in die opinie. Van Mierlo schrijft juist dat na verwerping van cassatie tegen een tussenarrest de lagere rechter die de behandeling voortzet “cannot reconsider the binding final decisions” (6.52) en dat een uitzondering op dit systeem slechts gerechtvaardigd zou kunnen zijn “in very rare circumstances”, zoals een wetswijziging of herziening rechtvaardigend bedrog (6.53). 26. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel (33-37) in dit hoger beroep heeft Spirits vervolgens aan haar grieven, gericht tegen de weigering van de rechtbank om terug te komen op een aantal eindbeslissingen en strekkende tot heroverweging daarvan, als grondslag toegevoegd dat FKP bedrog heeft gepleegd in de zin van artikel 382 Rv. Bij pleidooi heeft zij deze herzieningsgrond nader uitgewerkt, daaraan nieuwe “bedroggronden” toegevoegd en de grondslag bedrog ook nog als grondslag voor herziening van andere eindbeslissingen aangevoerd. FKP heeft met een beroep op de twee-conclusie-regel bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grondslag en daarmee samenhangende nieuwe stellingen. 27. Denkbaar is dat de regel van onaantastbaarheid na cassatie uitzondering lijdt ingeval zich een herroepingsgrond van artikel 382 Rv voordoet. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat herziening wegens bedrog ten aanzien van in het arrest 2012 (op)genomen eindbeslissingen die na cassatie (onaantastbaar en) onherroepelijk zijn geworden mogelijk is (en dat dus in zoverre sprake is van een uitzondering op de regel van onaantastbaarheid na cassatie), kan naar het oordeel van het hof een beroep daarop, gelet op de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op bedrog als bedoeld in artikel 382 (sub a) Rv, slechts slagen als sprake is van bedrog in de procedure, derhalve een bewust oneerlijke proceshouding van FKP, betreffende een of meer (gestelde) feiten, door Spirits ontdekt en pas redelijkerwijs te ontdekken nadat het arrest 2012 was bepaald (26 januari 2012) – hierna ook kortweg aan te duiden als nova en (processueel) verband tussen de voor herroeping aangewezen feiten en de daarop genomen beslissing, waartoe aannemelijk moet zijn dat de beslissing van het hof in zijn arrest 2012 anders zou zijn uitgevallen bij een juiste voorstelling van zaken – hierna ook kortweg aan te duiden als het voor herziening vereiste verband. De laatste drie vereisten gelden ook voor een geslaagd beroep op herziening op de andere twee gronden genoemd in artikel 382 Rv: als de beslissing berust op stukken waarvan de valsheid is erkend (sub b) of de partij na de beslissing stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die de door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (sub c), op welke gronden Spirits zich overigens niet (uitdrukkelijk) heeft beroepen. 28. Ten slotte overweegt het hof nog dat de regel van onaantastbaarheid na cassatie (uiteraard) niet geldt als sprake is van door de Hoge Raad niet behandelde klachten tegen bestreden eindbeslissingen. Daarvan is in casu geen sprake. Alle onderdelen van het arrest 2012 waartegen middelen in cassatie zijn aangevoerd zijn tevergeefs bestreden. De overige onderdelen zijn niet bestreden. De regel van onaantastbaarheid na cassatie geldt derhalve voor alle onderdelen van het arrest 2012, zodat herziening daarvan slechts mogelijk zou kunnen zijn indien de hiervoor in rechtsoverweging 27 genoemde uitzonderingsmogelijkheid bestaat en die uitzondering zich in casu voordoet, dus als sprake zou zijn van één van de herzieningsgronden genoemd in artikel 382 Rv als hiervoor omschreven – hierna ook kort aan te duiden als bedrog – (zoals uit het voorgaande blijkt falen de andere gronden waarop volgens Spirits herbeoordeling van het arrest 2012 mogelijk is). 29. Spirits beoogt met haar grieven herziening van bijna alle hiervoor in rechtsoverweging 11 vermelde eindbeslissingen. Gelet op het bovenstaande falen de grieven voor zover de verzochte heroverweging van eerder in deze zaak gegeven eindbeslissingen is gebaseerd op andere gronden dan bedrog. Hierna zal het hof onderzoeken of het door Spirits gestelde bedrog tot herziening kan leiden. 30.

Dat geldt bovendien ook voor de omstandigheid dat FKP, naar niet gemotiveerd is betwist, al sedert de jaren ’60 of ’70 van de vorige eeuw, althans sedert decennia (ruimschoots voor Spirits), buiten de Benelux gebruik heeft gemaakt van het woord STOLI in combinatie met het merk/het woord Stolichnaya (zie de afbeeldingen in 36 in haar laatste pleitnota). Weliswaar heeft dat gebruik niet in de Benelux plaatsgevonden, maar Spirits stelt zelf dat als gevolg van de globalisering en het gebruik van moderne communicatiemiddelen zoals het internet onontkoombaar is dat inwoners van de Benelux kennis nemen van het gebruik van merken in het buitenland (75 MvAinc). Aan het bovenstaande kan niet, althans onvoldoende afdoen de stelling van Spirits dat haar gebruik van het teken STOLI een moderne uitstraling heeft en dat zij zich tevens of vooral richt op de LHBT-gemeenschap. Allereerst heeft FKP gemotiveerd betwist dat sprake is van een andere uitstraling, waarbij zij heeft verwezen naar door Spirits op de markt gebrachte flessen, waarop ook het (oude) Russische merk voorkomt (295 MvA2, vergelijk ook 62 MvAinc2). Nu dat niet is weersproken gaat het hof ervan uit dat Spirits STOLI ook heeft gebruikt in een (traditionele) Russische context. Bovendien is de gestelde modernisering van de uitstraling van het STOLI-teken onvoldoende reden om geen verwarringsgevaar aan te nemen, gelet op de overeenstemming tussen het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-tekens, de (soort) gelijkheid van de waren en de bekendheid van het STOLICHNAYA-merk. FKP heeft voorts betwist dat Spirits zich met de STOLI-tekens louter of voornamelijk op de LHBT-gemeenschap richt; zij stelt dat Spirits slechts, evenals andere wodka’s, ook reclame voor die gemeenschap maakt. Dat wordt door Spirits niet gemotiveerd betwist. Zij stelt (61-62 MvAinc) dat zij andere doelgroepen aanspreekt en binnen de LHBT-gemeenschap een geheel nieuwe status heeft gekregen, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat zij zich niet ook richt op en verkoopt aan andere consumenten. Ten slotte is het hof van oordeel dat, gelet op voormelde overeenstemming tussen het STOLICHNAYA-merk en de STOLI-tekens, de (soort)gelijkheid van de waren en de bekendheid van het STOLICHNAYA-merk, ook als Spirits zich met haar STOLI-merken speciaal op de LHBT-gemeenschap zou richten, ook binnen deze gemeenschap sprake is van verwarringsgevaar. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat Spirits door het gebruik van de STIOLI-tekens inbreuk maakt op het STOLICHNAYA-merk. 80. Voormelde oordelen brengen mee dat de incidentele grieven I, III en IV (in zoverre) slagen, terwijl incidentele grief II, waarin de nietigheids- en inbreukvordering worden gebaseerd op, kort gezegd, “de sub c grond”, geen behandeling behoeft. 81. Voor zover incidentele grief IV zich voorts richt tegen de beperking van het inbreukverbod tot de merken die door de rechtbank nietig zijn verklaard, is het hof van oordeel dat FKP, ook gelet op het aantal inbreuken, gerechtvaardigd belang heeft bij een, overigens gebruikelijk zijnde, algemeen inbreukverbod. De grief slaagt ook in zoverre. Gelet op dit ruimere verbod en de nietigverklaring van de STOLI-merken waarnaar in het inbreukverbod wordt verwezen, heeft FKP geen recht en belang bij het expliciet opleggen van een verbod om het teken STOLI te gebruiken. Voor zover sprake is van inbreuk door gebruik van STOLI-tekens valt dit al onder het verbod; voor zover dat gebruik geen inbreuk zou opleveren heeft FKP geen recht op een verbod. Het hof zal het algemene verbod toevoegen en niet het beperktere verbod vernietigen teneinde te voorkomen dat ook het oude verbod eerst zou gelden en dwangsommen pas verschuldigd zouden zijn vanaf betekening van dit arrest. Het hof zal het verbod beperken tot staking van inbreuk op de VO-merken, waarop de inbreukvorderingen immers zijn gebaseerd. 82. Blijkens haar incidentele grief V en haar eisvermeerdering, voor zover toegelaten, vordert FKP voorts nog veroordeling van Spirits tot betaling van winstafdracht naast schadevergoeding; een bevel tot het doen van opgaven ter vaststelling van haar schade en de winst van Spirits een verbod nieuwe STOLI-merken (petitum sub c) en merken met misleidende geografische (herkomst)aanduidingen (petitum sub d) te deponeren. 83. Ad 1. Ter onderbouwing van haar vordering tot veroordeling tot betaling van schadevergoeding én winstafdracht (hiervoor vermeld in rechtsoverweging 16, sub f) beroept FKP zich op artikel 2.21, lid 4, BVIE en 13A, lid 4, (later lid 5, hof) BMW. Het verweer van Spirits dat de grief al moet worden afgewezen omdat geen sprake is van een grief, maar een eisvermeerdering, is niet relevant. Duidelijk is dat FKP een ander dictum beoogt, terwijl zij dit tijdig, in haar MvA2, kenbaar heeft gemaakt, zodat het hof daarover zal oordelen, voor zover de eiswijziging is toegelaten. Spirits heeft als verweer tegen de gevorderde winstafdracht aangevoerd dat voor toewijzing van winstafdracht nodig is dat de inbreuk te kwader trouw is gepleegd (vergelijk de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2008, ECLI:NL:XX:2008:BC6935 (IWC/Michel) en dat zij niet te kwader trouw inbreuk heeft gemaakt. Het verzet van FKP bij pleidooi in hoger beroep (120 Pleitnota) tegen dit, bij memorie van antwoord in incidenteel appel gevoerde, verweer van Spirits (tegen een pas bij de daaraan voorafgaande memorie van FKP ingestelde vordering), omdat het een “verkapte en tardieve grondslagwijziging” zou zijn, kan het hof niet volgen en wordt verworpen. Uiteraard mag Spirits verweer voeren tegen deze nieuwe, eerst bij MvA2 ingestelde, vordering. Van kwade trouw is naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in voormeld arrest geen sprake als degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt van inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt. FKP stelt, onder verwijzing naar het arrest 2013, dat Spirits te kwade trouw inbreuk heeft gemaakt omdat het verweer van Spirits dat zij te goeder trouw van een beschikkingsonbevoegde heeft verkregen tot in hoogste instantie is verworpen en zij aan de beroemde Russische wodka-merken identieke tekens (het hof begrijpt tekens die de woorden STOLICHNAYA of MOSKOVSKAYA bevatten) heeft gebruikt voor identieke waren (wodka). De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.6.5 van het arrest 2013 (met betrekking tot het kwade trouw begrip in verband met het door Spirits gedane beroep op rechtsverwerking) overwogen: “dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van merkenrechtelijke kwade trouw, acht moet worden geslagen op de omstandigheden van het concrete geval, en dat onder omstandigheden ook van kwade trouw sprake kan zijn als de aanvrager niet weet, maar wel behoort te weten dat een derde tot het merk gerechtigd is. Op grond van het bovenstaande kan de door het onderdeel bepleite eis van daadwerkelijke positieve wetenschap niet worden gesteld voor het aannemen van kwade trouw”. Naar het oordeel van het hof valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom dit niet ook zou gelden bij de uitleg van het begrip kwade trouw, vereist voor toewijzing van winstafdracht. Dit geldt te meer in het licht van de artikelen 45, lid 2, Trips-verdrag en 13, lid 2, Handhavingsrichtlijn, waarmee artikel 2:21, lid 4, BVIE in overeenstemming zou moeten zijn. Gelezen in samenhang met lid 1 van voormelde bepalingen in het Trips-verdrag en de Handhavingsrichtlijn moet ervan worden uitgegaan dat voor toewijzing van winstafdracht op grond van deze bepalingen voldoende is dat de inbreukmaker wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, terwijl lid 2 de lidstaten de mogelijkheid geeft te bepalen dat winstafdracht ook verschuldigd is als de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde.

Ter onderbouwing van het door haar gestelde bedrog door FKP heeft Spirits (zie hoofdstuk IV “Door FKP gepleegd bedrog”, 22 tot en met 36 van haar pleitnota) gesteld: dat FKP geen melding heeft gemaakt van het feit dat de Russische Federatie in de periode van 1999 tot en met 2008 een groot aantal invallen heeft laten doen en een grote hoeveelheid documenten in beslag heeft genomen met betrekking tot de merken en de transformatie; dat FKP nimmer heeft erkend dat de Russische Federatie tot 2000 in het openbaar heeft bevestigd dat VAO de rechtsopvolger was van VVO, welke bevestiging blijkt uit de verklaring van de advocaat van FKP/FGUP tijdens een zitting in de Australische zaak tussen de FKP/FGUP en Spirits op 2 november 2016 en uit diverse stukken en gedragingen van diverse (overheids)instanties; dat FKP zich heeft beroepen op door haar overgelegde verklaringen van Sorochkin, (directeur van VVO/VAO), Surguchova ((plaatsvervangend) hoofd juridische zaken VVO/VAO), Gorbunov (genoemd in de notulen van de vergadering van 19 december 1990 en verantwoordelijk voor de waardebepaling van de VVO, aldus Spirits) en Sherback, alle uit 2000, zonder te vermelden dat Sorochkin en Surguchova voor 2000 herhaaldelijk hebben verklaard, kort gezegd, dat VAO de rechtsopvolger was van VVO en dat zij dienovereenkomstig hebben gehandeld, waaruit valt af te leiden dat hun verklaringen onbetrouwbaar en onjuist zijn en afgelegd en/of gewijzigd onder druk van de Russische Staat; dat FKP wist dat een onjuiste vertaling van de notulen van de vergadering van oprichters van 19 december 1990, waaruit zou blijken dat VVO een waarde van 8.3 miljard roebel had, was overgelegd en op grond daarvan heeft gesuggereerd dat de VO-merken veel te goedkoop aan Spirits zijn verkocht; dat FKP zich heeft beroepen op gemanipuleerde, onder druk van de Russische Federatie tot stand gekomen, uitspraken van de Arbitrazh Court in 2000 en 2001; dat FKP Shefler ten onrechte heeft beschuldigd van maffiapraktijken en strafbare feiten; dat de Russische Federatie in een andere zaak, de zogeheten Yukos-zaak, bedrog heeft gepleegd. 31. Het hof zal hierna voormelde verwijten puntsgewijs bespreken. Bij de bespreking daarvan zal het hof verwijzen naar eerdere processtukken en naar door Spirits eerder overgelegde producties. De van belang zijnde processtukken in de (eerste) procedure tot het arrest 2012 worden hierna als volgt aangeduid: ID1 (inleidende dagvaarding van 21 februari 2003), CvA1 (conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie en voorwaardelijke reconventie van 11 juni 2003), CvR1 (conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie en voorwaardelijke reconventie van 4 februari 2004), CvD1 (conclusie van dupliek, tevens verzet wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie en voorwaardelijke reconventie van 26 mei 2004) CvDrec1 (conclusie van dupliek in reconventie van 28 juli 2004), PF1 (pleitnotities FKP eerste aanleg van 4 april 2005), PS1 pleitnotities Spirits eerste aanleg van 4 april 2005), AD1 (appeldagvaarding van 28 juni 2006), MvG1 (memorie van grieven van 21 december 2006), MvA1 (memorie van antwoord, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel, en aanvulling eis van 19 april 2011), MvAinc1 (memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel van 26 juli 2011), PSA1 (pleitnotities Spirits in appel van 26 januari 2012) en PFA1 (pleitnotities FKP in appel van 26 januari 2012). Als het hof verwijst naar processtukken na het arrest 2012 op een verkorte manier, zullen de verkorte aanduidingen worden gevolgd door een 2. Spirits heeft haar producties in de verschillende fases van deze procedure op een welhaast onnavolgbare wijze genummerd: a. eerste aanleg tot vonnis 2006: 1- 141 en 142 (hierna: producties S1); b. hoger beroep (1) na vonnis 2006 tot arrest 2012: 1-45 (hierna: producties SA1); c. eerste aanleg (2) na cassatie tot vonnis 2015: 143-165 (hierna: producties S2); d. hoger beroep (2) na vonnis 2015: bij appeldagvaarding/grieven:1-232 (aantal nummers niet benut); bij memorie van antwoord in incidenteel appel: 233-282; bij akte voor pleidooi: 13, 46-49, 62, 168-173 (niet eerder benutte nummers) en 283-290 (hierna: producties SA2). Zij heeft diverse producties zowel voor als na het arrest 2012 overgelegd zonder dat aan te geven. Deze ondoorzichtigheid is vooral hinderlijk omdat het in verband met de door haar gewenste herziening van belang kan zijn of sprake is van nova, bij het vaststellen waarvan van belang kan zijn of een productie al voor het arrest 2012 was overgelegd. FKP heeft twee conversietabellen overgelegd, als producties 167 en als (ongenummerde) productie bij pleidooi in hoger beroep. De door FKP overgelegde producties zijn steeds doorgenummerd en zullen worden aangeduid als producties FKP. 32. Het bovenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat voor zover het gaat om herroepingsgronden waarmee Spirits al voor het pleidooi voorafgaand aan het arrest 2012, derhalve voor 26 januari 2012, bekend was of had kunnen zijn, had zij die in die procedure (uiterlijk in het eerste appel) moeten aanvoeren; de omstandigheid dat een vordering tot herroeping op grond van artikel 382 Rv uiterlijk 3 maanden nadat het arrest 2012 in kracht van gewijsde is gegaan, derhalve drie maanden na het (herstel)arrest van de Hoge Raad, had moeten worden ingesteld (welke vordering overigens zou zijn afgewezen voor zover zij gebaseerd zou zijn op herroepingsgronden waarmee Spirits al voor 26 januari 2012 bekend was of had kunnen zijn), brengt mee dat Spirits uiterlijk op 20 maart 2014 of 17 april 2014 in deze procedure een beroep had moeten doen op herroepingsgronden waarmee zij voor 20 december 2013 of 17 januari 2014 bekend was geworden en vervolgens telkens uiterlijk drie maanden nadat Spirits met een herroepingsgrond bekend is geworden; voor zover zou gelden dat in dit hoger beroep nog een beroep zou kunnen worden gedaan op herroepingsgronden op een moment dat Spirits met die gronden al meer dan drie maanden bekend was of had kunnen zijn, geldt dat Spirits daarop pas nadat zij haar grieven had aangevoerd (in de appeldagvaarding) een beroep heeft gedaan hetgeen, voor zover geen sprake is van een nadere uitwerking of precisering van een eerder ingenomen stelling, in strijd is met de twee-conclusie-regel. Een uitzondering op de twee-conclusie-regel acht het hof wel gerechtvaardigd als het gaat om herroepingsgronden waarmee Spirits pas na (het aanvoeren van de grieven in) de appeldagvaarding (23 juni 2015) bekend is geworden of had kunnen worden. Het bovenstaande in aanmerking nemende zal het hof hierna beoordelen of het beroep op het hiervoor in rechtsoverweging 30, onder 1 tot en met 7, gestelde bedrog kan slagen. 33. Ad 1 en 3 tot en met 6. Strijd met de twee-conclusie-regel De voor herziening van bindende eindbeslissingen aangevoerde grondslag bedrog is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als een nieuwe grief/een nieuwe grondslag, ter onderbouwing waarvan nieuwe feitelijke stellingen nodig zijn. Hierdoor wordt een nieuw element in de rechtsstrijd gebracht en aanleiding gegeven tot een nieuw debat, namelijk over de vraag of is voldaan aan de vereisten voor een geslaagd beroep op bedrog, in het bijzonder aan het vereiste dat FKP wetenschap had van de onjuistheid van haar vermeend bedrieglijke stelling(en), productie(s) of verzwegen feit(en) en van de relevantie daarvan (met andere woorden: of sprake is van een bewust oneerlijke proceshouding). Dat daarvan sprake is, heeft Spirits niet eerder gesteld dan in de memorie van antwoord in incidenteel appel en bij pleidooi.

Ervan uitgaande dat geen geldige transformatie van VVO heeft plaatsgevonden en de VO-merkrechten niet zijn overgegaan naar VAO en ZAO en dat Spirits ten tijde van de overdracht niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO om de in het arrest 2012 genoemde redenen, wist, althans behoorde Spirits te weten dat FKP tot de VO-merken gerechtigd was. Nu voorts het, overigens niet serieus gevoerde, verweer dat door het gebruik van bedoelde tekens geen verwarring kan ontstaan met het VO1(STOLICHNAYA)-merk of het VO2(MOSKOVSKAYA)-merk voor identieke waren, naar het oordeel van het hof (vergelijk hiervoor rechtsoverwegingen 48-50) bij voorbaat kansloos is, heeft Spirits door tekens die het woord STOLICHNAYA of MOSKOVSKAYA bevatten te gebruiken voor wodka te kwader trouw inbreuk gemaakt en zal de vordering tot winstafdracht worden toegewezen. In zoverre slaagt de grief. Naar het oordeel van het hof is het verweer dat geen inbreuk is gemaakt door het gebruik van de STOLI-tekens, ook gelet op het oordeel van de rechtbank hierover in het bestreden vonnis, niet als bij voorbaat kansloos aan te merken en is in zoverre geen sprake van kwade trouw. Dat dit anders is heeft FKP ook niet gemotiveerd gesteld. In zoverre zal de vordering tot winstafdracht worden afgewezen en faalt de grief. De vraag of aanspraak gemaakt kan worden op winstafdracht naast schadevergoeding behoeft hier geen beantwoording en kan, zo nodig, in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 84. Ad 2. Het hof is van oordeel dat FKP recht en belang heeft bij toewijzing van de opgavevordering (hiervoor vermeld in rechtsoverweging 16, sub g) teneinde de omvang van de schade en de winstafdracht ten gevolge van de inbreuk vast te stellen, voor zover de vorderingen tot betaling van schadevergoeding en winstafdracht toewijsbaar zijn. Het hof zal de opgaveverplichting betreffende de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van winstafdracht beperken tot gegevens over het gebruik van tekens die het woord STOLICHNAYA of het woord MOSKOVSKAYA bevatten voor wodka. Het hof zal, gelet op de omstandigheden van dit geval, de termijn waarbinnen de opgave moet worden gedaan verruimen en de dwangsom beperken en maximeren als in het dictum omschreven. 85. Ad 3. Ter onderbouwing van deze vorderingen (hiervoor vermeld in rechtsoverweging 16 onder c en d) stelt FKP (voor het eerst bij het laatste pleidooi) dat Spirits twee dagen na het vonnis 2015 en in 2016 een groot aantal nieuwe merken, waarvan het woord STOLI onderdeel uitmaakt, gedeponeerd heeft. Uit de eigen stellingen en producties van FKP blijkt dat deze merken niet door Spirits zijn gedeponeerd, maar door S.P.I. Group Sàrl/SA of ZHS IP Europe Sárl (112-114 laatste pleitnota). Dat kan niet aan Spirits worden tegengeworpen, althans rechtvaardigt niet het gevorderde (depot)verbod jegens Spirits. Dat, naar FKP stelt, het zou gaan om al dan niet gelieerde vennootschappen, waarvan Shefler de meeste aandelen (indirect) houdt en dat vrijwel alle vermogensbestanddelen van Spirits naar (die) andere vennootschappen worden weggesluisd is geen reden om anders te oordelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het vermeend (onrechtmatig) handelen van die andere vennootschappen (door merken te deponeren) niet aan Spirits worden tegengeworpen en valt niet in te zien welk gerechtvaardigd belang FKP bij een verbod jegens Spirits heeft. Het hof zal deze vordering dan ook als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Dat geldt ook voor de vordering om het deponeren van merken met misleidende geografische (herkomst)aanduidingen te verbieden, welke vordering in het geheel niet is onderbouwd. Tegen de afwijzing van het (overige) tweede deel van de in rechtsoverweging 16, onder d vermelde vordering heeft FKP niet gegriefd. 86. Aan de (hiervoor in rechtsoverweging 16, sub b, vermelde) bij eiswijziging toegevoegde subsidiaire grondslag voor nietigverklaring van de STOLI-merken komt het hof niet toe. 87. Spirits zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het principaal en het incidenteel beroep worden veroordeeld in kosten van het hoger beroep. FKP vordert veroordeling in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv (inclusief de kosten van het incident), zoals gespecificeerd in productie 217 FKP en haar aanvullende kostenstaat (ten bedrage van in totaal € 178.707,91). De kosten van het incident zijn reeds gecompenseerd in het tussenarrest van 26 juli 2016, zodat FKP geen recht heeft op vergoeding van die kosten. Het hof heeft op grond van het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2015, ECLI:NL:HR2015:3477 ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 1019h Rv niet van toepassing is op grond van artikel IX van de Wet van 8 maart 2007 ter uitvoering van Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten – hierna: de Handhavingsrichtlijn –, nu daarin is bepaald dat de artikelen 1019-1019i niet van toepassing zijn op procedures waarvan de dagvaarding is uitgebracht voor of op de dag van inwerkingtreding van deze wet en de inleidende dagvaarding daarvoor, in 2003, is uitgebracht. Dit geldt ook voor de appeldagvaarding, die is uitgebracht op 28 juni 2006. Deze datum ligt echter, anders dan de datum van de inleidende dagvaarding, na de implementatiedatum (29 april 2006) van de Handhavingsrichtlijn, waarvan artikel 14 bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de redelijke en evenredige kosten van de in het gelijk gestelde partij. Dat geldt (uiteraard) ook als de appeldagvaarding in het tweede appel (van 23 juni 2015) beslissend zou worden geacht. Nu de onderhavige zaak dient te worden aangemerkt als betrekking hebbend op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom in de zin van de Handhavingsrichtlijn (vergelijk het herstelarrest van de Hoge Raad in deze zaak van 17 januari 2014), brengt de toe te passen richtlijnconforme interpretatie van artikel 237 Rv mee dat de proceskosten, waarin Spirits zal worden veroordeeld moeten worden begroot op de redelijke en evenredige kosten. In dit verband zijn de, vanwege de (bij pleidooi bepaalde en de daadwerkelijke) arrestdatum geldende, Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven, versie 1 april 2017, van belang. De door het Hof van Justitie EU in zijn arrest van 28 juli 2016, C-57/15, ECLI:EU:C:2016:611 (United Video Properties) bepaalde criteria in aanmerking nemende, is het hof is van oordeel dat deze zaak gekwalificeerd kan worden als een complexe zaak en het daarvoor geldende maximale indicatietarief van € 40.000,-- voor het principale en incidentele beroep tezamen, zonder vergoeding van de kosten van het incident, als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. Hierbij overweegt het hof nog dat hieraan niet in de weg staat dat partijen wellicht niet van de versie 1 april 2017 van deze indicatietarieven op de hoogte waren en zijn uitgegaan van de versie van 1 januari 2015. Blijkens voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 december 2015 is die regeling in zoverre achterhaald en dient het hof ambtshalve te beslissen over de omvang van de redelijke en evenredige kosten. Partijen hadden dan ook met matiging van de gevorderde vergoeding rekening moeten houden. Voor de bepaling van de hoogte van de kostenvergoeding heeft het hof aansluiting gezocht bij de op dit moment geldende tarieven.

Er is naar het oordeel van het hof geen sprake van een nadere uitwerking of precisering van een eerder ingenomen stelling, met name niet van de stelling in de appeldagvaarding dat bindende eindbeslissingen dienen te worden herzien op grond van de versoepelde leer van (heroverweging van) bindende eindbeslissingen (vergelijk HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363). Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat een uitzondering op die in beginsel strakke regel wel gerechtvaardigd is en een beroep op herziening van bindende eindbeslissingen wegens bedrog, gelet op de aard van dat beroep, voor het eerst nadat de grieven zijn genomen wel toelaatbaar moet worden geacht indien en voor zover het bedrog door Spirits pas ontdekt is en pas redelijkerwijs te ontdekken was nadat zij haar grieven in de appeldagvaarding van 23 juni 2015 had ingediend. 34. Spirits heeft aan het door haar gestelde bedrog (onder IV van haar pleitnotities) voornamelijk vermeende feiten ten grondslag gelegd waarvan niet is gesteld of gebleken dat zij daarvan eerst na 23 juni 2015 op de hoogte is gekomen of redelijkerwijs kon komen. Dit is slechts anders voor wat betreft het onder 7 gestelde bedrog in de Yukos-zaak en de onder 2 genoemde verklaring van de advocaat van FKP/FGUP in de Australische zaak van 2 november 2016 (productie 284 SA2). Bij pleidooi heeft Spirits zich nog op een aantal door haar voor pleidooi overgelegde stukken beroepen, suggererende dat deze voor haar nieuwe feiten bevatten, zoals “een inmiddels in de discovery in Australië nieuw gevonden” brief van het Ministerie van Defensie van 7 september 1990, waarin het ministerie aangeeft aandeelhouder te willen worden in VAO (productie 280 SA2; besproken in het hoofdstuk V “Experts” van haar pleitnota) en de “onlangs in de staatsarchieven teruggevonden” brief van het Ministerie van Buitenlandse Economische Betrekkingen, Davydov, en van het Ministerie van Buitenlandse Betrekkingen, Lavrov, van 16 september 1993, waarin wordt verzocht om tot herregistratie van de merken ten name van VAO (productie 286 SA2, besproken in hoofdstuk VII “Na de transformatie”). Deze worden echter niet, althans niet voldoende duidelijk, aangevoerd ter onderbouwing van het gestelde bedrog. Voor zover zij al als zodanig zouden moeten worden opgevat, zouden zij hooguit kunnen dienen ter onderbouwing van het onder 2 gestelde bedrog betreffende de houding van de Russische Federatie over de rechtsgeldigheid van de transformatie voor 2000. Het oordeel van het hof dat het beroep op bedrog te laat, in strijd met de twee-conclusie-regel is aangevoerd, heeft op die bedrog-grondslag geen betrekking. De door Spirits als “nieuwe productie” overgelegde verklaring uit 2017 van een eigen voormalig werknemer van de SPI Group, M. Tsyplakov over de “achtergrond van deze zaak”(productie 289 SA2, besproken in hoofdstuk IX “confiscatie van de merken” van haar pleitnota), kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een door Spirits na het indienen van haar grieven op 23 juni 2015 ontdekt en pas redelijkerwijs te ontdekken feit. 35. Met de feiten waarop Spirits het gestelde bedrog onder 1 en 3 tot en met 6 baseert was zij al voor het indienen van haar grieven op 23 juni 2015 (en overigens grotendeels ook al voor 26 januari 2012) bekend; zij heeft zich daar immers in haar grieven in de appeldagvaarding op beroepen, met dien verstande dat zij hieraan toen niet de conclusie verbond dat sprake was van bedrog en niet heeft gesteld dat ten aanzien daarvan sprake was van een bewust oneerlijke proceshouding van FKP. Dat mocht van haar wel worden verlangd. Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat het onder 1 en 3 tot en met 6 gestelde bedrog als in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing moet worden gelaten. 36. Ook als daarover anders geoordeeld zou moeten worden, kan overigens hetgeen Spirits ter onderbouwing van het gestelde bedrog heeft aangevoerd om de volgende redenen niet tot herziening leiden. 37. Overigens ad 1: Geen nova en geen voor herziening vereist verband De gestelde invallen en inbeslagnames hebben geruime tijd voor 26 januari 2012 plaatsgevonden. FKP heeft onbetwist gesteld dat geen sprake is van nieuwe ontwikkelingen en dat Spirits zich hierop voor 26 januari 2012 had kunnen beroepen. De stelling van Spirits dat zij pas recentelijk een vertaling heeft ontvangen van de verslagen van de invallen doet daar niet aan af. Niet gesteld of gebleken is dat Spirits (Shefler en andere medewerkers van Spirits zijn het Russisch machtig) de inhoud van de verslagen niet heeft kunnen begrijpen en/of niet eerder voor een vertaling had kunnen zorgdragen. Al om die reden kunnen deze feiten geen reden zijn voor herziening wegens bedrog. Bovendien ontbreekt het voor herziening vereiste verband. Het hof heeft in het arrest 2012 immers het ontbreken van documenten niet van doorslaggevende betekenis geacht voor zijn oordeel dat geen sprake was van een rechtsgeldige transformatie van VVO en zijn oordeel dat Spirits ten tijde van de overdracht van de merkrechten niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat het ervoor gehouden moet worden dat geen waardering door een waarderingscommissie en vaststelling van de activa van de te transformeren VVO heeft plaatsgevonden, zoals op grond van artikel 46 van USSR-resolutie nr. 590 was vereist voor een rechtsgeldige transformatie, maar niet omdat deze stukken ontbraken; het hof heeft geoordeeld dat het Spirits niet kon volgen in haar stelling dat die waardering en vaststelling hadden plaatsgevonden in de “founders meeting” van 19 december 1990, waarvan de notulen door Spirits waren overgelegd (2.22-2.24 en 2.27 PSAI). Bovendien heeft het hof geoordeeld dat evenmin was voldaan aan een aantal andere, naar USSR-recht voor een rechtsgeldige transformatie geldende vereisten. 38. Ad 2 en overigens ad 3. Geen nova, geen voor herziening vereist verband Dat diverse (overheids)instanties en betrokken personen (zoals Sherbak, Surguchova, Sorochkin) ervan uitgingen dat de VO-merken rechtsgeldig naar VAO waren overgegaan, althans die indruk wekten en zich dienovereenkomstig (publiekelijk) hebben uitgelaten en gedragen en dat de Russische Staat zich voor het eerst in 2000 op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van een rechtsgeldige transformatie, is in de procedure uitvoerig aan de orde gesteld door Spirits voor 26 januari 2012; vergelijk o.a. 24-30 en 45-47 CvA1, 4.38, 4.43 4.46, 4.60-4.63 CvD1, 1.5-1.22, 3.16-3.27, 4.4-4.9, 4.13-4.16, 4.27, 8.37, 9.10, 10.4 PS1, 2.11, 2.25-2.27, 6.11-6.13 MvG1, 4.3- 4.6 PSA1. Daarbij is door Spirits ook gesteld dat de door FKP in het geding gebrachte verklaringen van Sherbak, Surguchova en Sorochkin valselijk opgesteld en onbetrouwbaar zijn. In zoverre is dan ook geen sprake van nova. Dit brengt op zichzelf al mee dat het voor herziening vereiste verband ontbreekt. Dit blijkt bovendien uit het in rechtsoverweging 17.2, onder iv, van het arrest 2012 overwogene: “dat velen, ook (vertegenwoordigers van) officiële instanties en staatsinstellingen, destijds in de veronderstelling verkeerden dat VAO, als rechtsopvolger van VVO, gold als rechthebbende van de merkrechten van VVO en dienovereenkomstig handelden, maakt het voorgaande (dat Shefler door een intern onderzoek had kunnen en moeten weten dat VAO niet de rechtsopvolger van VVO was en dat VAO de merkrechten dus niet rechtsgeldig had verkregen, hof) niet anders. Deze veronderstellingen van derden, ook al zijn dat (vertegenwoordigers van) officiële instanties en staatsinstellingen, kunnen niet zwaarder wegen dan de resultaten van een intern onderzoek van de rechtspersoon in kwestie.”.

Gelet op het bovenstaande acht het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk dat de beslissing van het hof in zijn arrest 2012 anders zou zijn uitgevallen als het hof op de hoogte zou zijn geweest van hetgeen de advocaat van FKP/FGUP in de Australische procedure heeft verklaard en van de overige “nieuwe producties” van Spirits. 39. Overigens ad 4. geen bewust oneerlijke proceshouding, geen nova en geen voor herziening vereist verband Spirits klaagt dat de voor 26 januari 2012 door haar zelf overgelegde vertaling van de notulen van de vergadering (“founders meeting”) van 19 december 1990 (productie 91 S1) onjuist is. Het gaat met name om de vertaling van het woord ОбЪemа dat aanvankelijk vertaald was als “assets” en in de thans overgelegde vertaling (productie 11 SA2) vertaald wordt als “sales”. Hierdoor zou de rechtbank er in haar vonnis 2006 ten onrechte van zijn uitgegaan dat de waarde van de onderneming 8,3 miljard roebel was. Voor bedrog is in dit geval vereist dat komt vast te staan dat FKP wist dat de vertaling relevant onjuist was. FKP betwist dat, stellende dat de nieuwe vertaling slechts op niet relevante nuances afwijkt van de eerdere vertaling. Spirits heeft niet onderbouwd gesteld dat FKP de vereiste wetenschap bezat. Al om die reden faalt het beroep op bedrog. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Spirits niet voor 26 januari 2012 voor een in haar visie juiste vertaling had kunnen zorgen. Ten slotte ontbreekt het voor herziening vereiste verband. In de procedure voor 26 januari 2012 heeft Spirits immers uitdrukkelijk gesteld dat het woord “assets” in de vertaling moet worden begrepen als waarde van de verhandelde producten. Zij stelde in haar MvG1 immers: “Gorbunov (…) komt op grond van de commissie en de waarde (RUR 8 miljard) van de verhandelde producten (van VVO’s klanten en dus niet de activa van VVO) tot een voorlopige waardevaststelling van RUR 15 miljoen” (MvG1 2.19, zie ook 5.5, 5.8, onder B, en 2.22-2.24 PSA1). Zoals Spirits thans ook zelf stelt (in 34 van haar appeldagvaarding na cassatie – hierna ook: AD2), is het hof in zijn arrest 2012 niet uitgegaan van een waarde van de activa van 8.3 miljard roebel en heeft het deze notulen niet betrokken bij zijn oordeel over deze waarde. Het hof heeft overwogen dat dit bedrag zag op de waarde van de verhandelde producten (ro. 15.25 arrest 2012) en is uitgegaan van een waarde van 1.8 miljard roebel op basis van andere stukken (ro. 15.26 arrest 2012). 40. Overigens ad 5 geen nova en geen voor herziening vereist verband. Spirits heeft in de procedure voor 26 januari 2012 al herhaaldelijk gesteld dat de onderhavige, door FKP overgelegde, uitspraken van Russische rechters waren gemanipuleerd en in strijd waren met fundamentele rechten en/of het EVRM (37-39 CvA1, 3.62 CvD1, 5.3 - 5.11 PS1 en 2.30 en 2.34 MvG1), zodat ook op dit punt geen sprake is van nova en geen sprake is van het voor herziening vereiste verband. Het hof heeft de Russische uitspraken ook niet in zijn overwegingen in het arrest 2012 betrokken en deze zijn niet dragend voor het oordeel van het hof (vergelijk rechtsoverweging 4.2 (xvi e.v.)). 41. Overigens ad 6 Geen nova; geen voor herziening vereist verband Spirits heeft voormelde beschuldigingen aan het adres van Shefler uitdrukkelijk betwist in de procedure voor 26 januari 2012 (3.72-3.74 CvD1 en 1.1-1.3 PS1). Het hof heeft deze beschuldigingen niet meegewogen bij zijn oordeel in het arrest 2012. Spirits stelt ook zelf (in punt 34 van haar pleitnota van 16 februari 2017 – hierna ook: PSA2) dat deze beschuldigingen voor de juridische vraagstukken die in deze procedure aan de orde zijn niet relevant zijn. Het bovenstaande brengt mee dat geen sprake is van nova, terwijl het voor een geslaagd beroep op herziening vereiste verband ontbreekt. 42. Ad 7. Geen oneerlijke proceshouding; geen voor herziening vereist verband Het gestelde bedrog in de Yukos-zaak kan al niet tot herziening leiden omdat het daarbij niet gaat om een bewust oneerlijke proceshouding van FKP in de onderhavige procedure. Overigens heeft Spirits niet gesteld dat de beslissing in het arrest 2012 anders zou zijn geweest als het hof op de hoogte zou zijn geweest van het door Spirits gestelde bedrog door de Russische Federatie in de Yukos zaak. Het hof acht dat overigens ook niet aannemelijk, nu het gaat om een andere zaak. 43. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het door Spirits gestelde bedrog niet tot herziening van bindende eindbeslissingen in het arrest 2012 kan leiden. Hetgeen Spirits overigens, naast de argumenten die hiervoor reeds zijn besproken, nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van de grieven waarmee zij herziening beoogt, wordt door haar niet als bedrog gekwalificeerd en zou naar het oordeel van het hof ook niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Allereerst omdat niet gesteld is dat FKP wist dat hetgeen zij zou hebben gesteld onjuist en relevant was, of dat zij bewust iets zou hebben verzwegen, maar ook omdat Spirits zich daarbij beroept op: a. juridische oordelen die afwijken van oordelen van het hof in zijn arrest 2012 van andere (buitenlandse) rechters in New York, Verenigde Staten in 2014 (productie 140 SA2), Athene, Griekenland in 2014 (productie 231 SA2) en Oberlandesgericht Linz, Oostenrijk in 2014 (productie 226 SA2), welk uitspraak het hof, anders dan Spirits stelt, niet verplicht is op grond van de Brussel 1-Verordening (EEX) te erkennen en die bovendien is vernietigd door het Oberste Gerichtshof van 11 augustus 2015, (productie 168 FKP); juridische oordelen van vermeende (partij)deskundigen, zoals Newcity 2014, juni en augustus 2015 (producties 143, 232, 248 SA2), Feldbrugge (productie 116 FKP), Gladyshev 2014 (productie 145 en 219 SA2), Schrage enVan Wechem 2015 (productie 230 SA2), Stein 2015 (productie 250 SA2) en Kramer 2016 (productie 258 SA2), terwijl het voor een geslaagd beroep op bedrog moet gaan om feiten; b. omstandigheden en stukken die van vóór 26 januari 2012 dateren en waarvan Spirits niet gesteld heeft dat zij deze pas nadien heeft ontdekt en kunnen ontdekken, zoals de omstandigheid dat in 2005 in buitenlandse procedures in Brazilië (productie 144 SA2) en Australië (productie 129 SA2) (ook) FGUP als eiser is opgetreden (dat in een procedure in de Verenigde Staten na 2012 (productie 1 SA2) is gesteld dat de Russische Federatie eigenaar van de merken is of was, is niet in strijd met het standpunt van FKP in deze procedure en het oordeel van het hof in zijn arrest 2012); de omstandigheid dat de Russische Federatie in 2003 tegen Sukhirin, manager van ZAO (productie 121 SA2) en in 2002 tegen Shefler – volgens Spirits ten onrechte – in Rusland strafrechtelijke vervolgingen heeft ingesteld of trachten in te stellen en dat in dat verband door de Russische Federatie aan het Verenigd Koninkrijk een verzoek om uitlevering van Shefler is gedaan;