ECLI:NL:GHDHA:2018:1155

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Uitspraakdatum : 13 februari 2018 Zaaknummer : 200.174.637 Zaaknummer rechtbank : 2412345 CV EXPL 13-7372 Arrest in de zaak van: B. DETTMER REEDEREI GMBH & CO.KG, gevestigd te Bremen, Duitsland, appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: Dettmer, advocaat: mr. J.C. van Zuethem (Breda), tegen EXPLOITATIE SCHEEPVAART MERCURIUS B.V., gevestigd te Zwijndrecht, geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: Mercurius, advocaat: mr. T. van der Valk (Rotterdam). Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van 22 september 2015 is een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 17 december 2015 en vervolgens aangehouden. Namens Mercurius is bij brief van 8 februari 2016 verzocht om een rolverwijzing. De raadsheer-commissaris heeft op die brief gereageerd bij brief van 24 februari 2016. Die brief eindigt met een verwijzing naar de rol voor het indienen van de memorie van grieven. Dettmer heeft daarna haar memorie van grieven (met productie) - houdende vijf grieven - ingediend en Mercurius, in reactie daarop, een memorie van antwoord. Mercurius heeft daarbij tegelijk, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld, waar Dettmer op heeft gereageerd bij ‘memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte aanvulling van grondslag’. Vervolgens heeft Mercurius een ‘antwoordakte verzoek tot aanvulling van grondslag’ genomen en Dettmer een antwoordakte. Daarna zijn pleidooien gehouden. Voor Dettmer heeft haar bovengenoemde advocaat het woord gevoerd en voor Mercurius mrs. V. van der Kuil en L.C.C. Meijer. De door de advocaten gebezigde pleitnota’s maken deel uit van het dossier. Na afloop van de pleidooien is een datum voor arrest bepaald. inleiding 1. Deze zaak gaat over een aanvaring tussen twee binnenvaartschepen; het motortankschip ‘ [naam schip 1] ’ van Mercurius en het vrachtschip ‘ [naam schip 2] ’ van Dettmer. De aanvaring vond plaats op [datum] 2012 op het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van de Muiderbrug en gebeurde tijdens het voorbijlopen door de [naam schip 1] van de [naam schip 2] . Dettmer wijt de aanvaring aan schuld van de [naam schip 1] en vordert op die grond vergoeding door Mercurius van de door haar geleden aanvaringsschade ten bedrage van € 4.772,00 (cascoschade en expertisekosten), vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter wees de vordering bij eindvonnis af. Tegen die afwijzing richt zich het principaal appel van Dettmer. In incidenteel appel beklaagt Mercurius zich erover dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door - in een voorafgaand tussenvonnis - tevens te onderzoeken of sprake is van medeschuld. enkele (andere) feiten 2.1 Het ms. [naam schip 2] , bouwjaar 1984, is 110 meter lang en 10,50 meter breed. De hoofdmotor heeft 1.200 Pk. Op [datum] 2012 rond 17:00 uur voer het schip - met aan het roer [schipper 2] - ter hoogte van Oud Diemen over het Amsterdam-Rijnkanaal in de opvaart richting Utrecht. Het schip was beladen met 2.531 ton kolen, had een actuele diepgang van 3,16 meter en voer met een snelheid van ca. 14 km/u ongeveer 15 meter uit de stuurboordwal. Eén marifoon stond ingesteld op kanaal 10 voor schip-schip communicatie. Daarnaast stond kanaal 66 open. 2.2 Het mts. [naam schip 1] , bouwjaar 2000, is 85,90 meter lang, 11,44 meter breed, beschikt over een hoofdmotor van 1.080 Kw, was leeg en had een actuele diepgang van 2,20 meter. 2.3 Ongeveer één kilometer voor de Muiderbrug besloot [schipper 1] van de [naam schip 1] om de voor hem, in dezelfde richting, varende [naam schip 2] te gaan op-/ voorbijlopen. Tijdens het oplopen verhoogde hij de snelheid van de [naam schip 1] tot ca. 17 km/u. De marifoon van de [naam schip 1] stond op kanaal 10. Het zicht was goed en er stond een westenwind, kracht 3 Beaufort. 2.4 Het Amsterdam-Rijnkanaal is een voor het openbaar scheepvaartverkeer openstaand binnenwater waarop het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: BPR) van toepassing is. In het (rechte) stuk voor de Muiderbrug is het vaarwater ongeveer 100 meter breed. Bij kilometerraai 5,54 staat verkeersbord c.3 van bijlage 7 BPR. Dat verkeersbord kondigt een vernauwing van het vaarwater aan. Ter hoogte van en vlak na - de zich ter hoogte van kilometerraai 6,5, althans tussen kilometerraai 6 en 7 bevindende - Muiderbrug maakt het vaarwater een bocht. De aanvaring vond plaats om 17:15 uur, iets voorbij kilometerraai 7. Bij die aanvaring kwam het stuurboord achterschip van de [naam schip 1] tegen het bakboord achterschip van de [naam schip 2] . 2.5 De schipper van de [naam schip 1] is na de aanvaring, die hij wel gemerkt heeft, doorgevaren zonder zich bekend te maken aan/contact te zoeken met de schipper van de [naam schip 2] . Deze heeft daarop de (water)politie ingeschakeld, die een proces-verbaal heeft opgemaakt. de toedracht nader beschouwd 3.1 In het eindvonnis - gewezen na een tussenvonnis met daarin bewijsopdrachten - heeft de kantonrechter met betrekking tot de toedracht van de aanvaring onder meer het volgende vastgesteld/overwogen (rov. 10 en 11): - de [naam schip 1] is de [naam schip 2] kort voor de Muiderbrug gaan voorbijlopen - ca. 200 meter voor de brug, rond kilometerraai 6,3; - dat is ook kort voor de bocht in het vaarwater, welke bocht als onoverzichtelijk geldt; - het zicht in de buurt van de Muiderbrug wordt bovendien belemmerd door bomen en door de dijk die naar de verhoogde brug loopt; - de plaats waar de [naam schip 1] ging voorbijlopen was dus minst genomen onoverzichtelijk; - toen de [naam schip 2] ter hoogte van kilometerraai 6.0 was, heeft [schipper 2] gezien dat de [naam schip 1] zich 200 tot 300 meter achter hem bevond (dus bij kilometerraai 5,8 of 5,7) en dat dit schip sneller voer; - de [naam schip 2] heeft enige vaart geminderd toen de [naam schip 1] begon met voorbijlopen of nog net daarvoor. 3.2 Uit de processtukken en de bijgevoegde producties (vgl. o.a. de ‘politieverklaring’ van [schipper 1] , diens bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring, alsook zijn verklaring als getuige) blijkt verder onder meer het volgende: - dat [schipper 1] van de [naam schip 1] de [naam schip 2] niet heeft opgeroepen kwam omdat de oploopmanoeuvre naar zijn mening goed verliep; - de [naam schip 1] , die tijdens het oplopen nog in of tegen het midden van het vaarwater voer, zat vlak voor de bocht op een dwarsafstand van ca.10-20 meter ‘vierkant’ naast de [naam schip 2] (Kloke spreekt in zijn ‘politieverklaring’ over 15-20 meter; Conijn in zijn verklaring als getuige over 10-15 meter); - eerst toen kreeg [schipper 1] zicht door de bocht en zag hij twee tegenliggers aankomen, waarvan er één de ander eveneens aan het op-/voorbijlopen was, waardoor de schepen elkaar vier breed in de bocht zouden ontmoeten; - om de tegenvaart wat meer ruimte te geven heeft hij de [naam schip 1] afgestopt; - ten tijde van de kort nadien gevolgde aanvaring was de snelheid van de [naam schip 1] teruggebracht naar ca.10 km/u. relevante regelgeving 4.1 Op de aanvaring is van toepassing het Verdrag tot vaststelling van enige eenvormige regelen inzake aanvaring in de binnenvaart, Genève, 15-03-1960, Trb. 1961, 88 (Geneefs aanvaringsverdrag). De voor deze zaak relevante bepalingen uit dat verdrag zijn opgenomen in Boek 8 BW: artikelen 1004 – 1006. Daarin staat, voor zover thans van belang, dat aansprakelijkheid voor schade slechts bestaat indien de schade is veroorzaakt door schuld (8:1004 BW), dat, indien de schade is veroorzaakt door de schuld van één schip, de verplichting tot schadevergoeding rust op de eigenaar van dit schip (8:1005 BW) en dat, als schepen gezamenlijk door hun schuld schade hebben veroorzaakt, de aansprakelijkheid van de eigenaren ervan evenredig is aan de omvang van die schuld (8:1006 lid 2 BW). Laatstbedoelde bepaling wordt gezien als lex specialis ten opzichte van (onder meer) de eigen schuld bepaling van artikel 6:101 BW. 4.2 Het BPR bevat in artikel 1.04 een tot de schipper gericht algemeen voorschrift om ter voorkoming van gevaar en schade de voorzorgsmaatregelen te nemen die volgens o.a. goed zeemanschap zijn geboden. Hoofdstuk 6 van het BPR geeft meer concrete vaarregels, in het bijzonder ook met betrekking tot het op- en voorbijlopen, zoals die begrippen zijn gedefinieerd in artikel 6.01 lid 1 BPR; de term oplopen duidt de (naderings)koers aan, terwijl met voorbijlopen het eigenlijke passeren wordt bedoeld. Artikel 6.03 BPR bepaalt onder andere dat schepen elkaar slechts mogen voorbijlopen indien het vaarwater voldoende ruimte biedt voor een gelijktijdige doorvaart (de plaatselijke omstandigheden en de bewegingen van andere schepen daarbij in aanmerking genomen) (lid 1) en dat - wanneer een schip bij het uitvoeren van een manoeuvre medewerking van een ander schip mag verlangen - (i) het schip de eigen koers en snelheid zodanig moet regelen, dat andere schepen niet worden genoodzaakt hun koers of snelheid plotseling en in sterke mate te beperken (lid 6) en (ii) het andere schip, voor zover mogelijk, door koerswijziging of snelheidsverandering zodanig moet meewerken, dat deze manoeuvre veilig kan geschieden (lid 7). Over het voorbijlopen bepaalt artikel 6.09 BPR nader (net als artikel 6.09 van het Rijnvaartpolitiereglement 1995): ‘1. Een schip mag een ander schip slechts voorbijlopen, nadat het zich er van heeft vergewist dat dit zonder gevaar kan geschieden. 2. Een groot schip [als hoedanig zowel de [naam schip 1] als de [naam schip 2] zijn aan te merken, toev. hof] dat wordt opgelopen door een groot schip [..] moet het voorbijlopen, voor zover nodig en mogelijk, vergemakkelijken. Het moet snelheid verminderen, indien dit nodig is om het voorbijlopen zonder gevaar en in zo korte tijd te doen geschieden, dat de andere scheepvaart daardoor niet wordt gehinderd.’ 4.3 Op grond van artikel 4.05 lid 3 en 4 en bijlage 9 BPR geldt op het Amsterdam-Rijnkanaal een verzwaarde marifoonverplichting. Bedoeld lid 4 bepaalt dat een varend groot schip de marifoon moet uitluisteren en op de voor het schip-schip verkeer dan wel voor de nautische informatie aangewezen kanalen de voor de veiligheid van de scheepvaart noodzakelijke berichten moet geven. 4.4 Slechts ten overvloede wordt erop gewezen dat ingevolge artikel 785 lid 2 WvK de schipper, wiens schip bij een aanvaring betrokken is geweest, verplicht is om ‘voor zover hem dit mogelijk is, aan de andere bij de aanvaring betrokken schepen ‘op te geven den naam van zijn schip, van de plaats waar het thuis behoort, van de plaats, vanwaar het komt en waarheen het bestemd is, alsmede inzage te verstrekken van het bewijs van inschrijving in het register’. Het niet voldoen aan deze verplichting levert een strafbaar feit op (artikel 474 Sr.). Voor de beoordeling van onderhavige procedure speelt dit verder geen rol; er is geen beroep op gedaan. de grieven in het principaal appel 5.1 De grieven van Dettmer richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de aanvaring te wijten is aan de schuld van de [naam schip 2] . De kantonrechter kwam tot dit oordeel op grond van de overweging dat het voorbijlopen door de [naam schip 1] van de [naam schip 2] zonder gevaar - nog voor de Muiderbrug - had kunnen geschieden indien de [naam schip 2] tijdig snelheid had verminderd, iets dat de [naam schip 2] naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten. 5.2 Bij haar kritiek op dit oordeel en de onderliggende motivering wijst Dettmer er terecht op dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de oploper is om zich ervan te overtuigen dat een door hem voorgenomen voorbijloopmanoeuvre zonder (aanvarings)gevaar kan geschieden. Met het oog daarop moet de oploper zich er allereerst van vergewissen dat het vaarwater voldoende ruimte biedt voor een gelijktijdige doorvaart; anders mag hij er niet aan beginnen (vgl. artikel 6.09 lid 1 in samenhang met artikel 6.03 lid 1 BPR). Bij die vergewisplicht dient de oploper onder andere rekening te houden met mogelijke tegenliggers, het onderlinge snelheidsverschil van de schepen, de onderlinge dwarsafstand, het gevaar van zuiging, etc. En nu is het inderdaad zo dat het opgelopen schip het voorbijlopen - voor zover nodig en mogelijk - moet vergemakkelijken en daartoe, indien nodig, snelheid moet verminderen, maar die ‘meewerkverplichting’ dient niet aldus te worden uitgelegd of toegepast dat de oploper achteloos een gevaarlijke op-/ voorbijloopmanoeuvre kan ondernemen om dan - zonder onderlinge afstemming - van het op-/voorbijgelopen schip te verlangen dat deze het daaraan verbonden gevaar opheft. 5.3 Zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld is de (schipper van de) [naam schip 1] de [naam schip 2] gaan voorbijlopen op een onoverzichtelijk punt, te weten kort voor de Muiderbrug en de ter plaatse aanwezige bocht; hij had daar geen zicht op de aanwezigheid van mogelijke tegenliggers in die bocht. Die tegenliggers zijn voor hem aanleiding geweest om vaart te minderen tijdens de nog niet voltooide voorbijloopmanoeuvre en/of - maar dit lijkt door Mercurius te worden betwist - dichter naar de [naam schip 2] op te schuiven (naar stuurboord uit te gaan). Niet blijkt dat hij tevoren rekening heeft gehouden met de gevolgen van die snelheids- en/of koerswijziging, waaronder de zuigingseffecten. Evenmin blijkt dat hij de aangekondigde vaarwegvernauwing in zijn afwegingen heeft betrokken. Afgaande op zijn op schrift gestelde verklaring die bij conclusie van antwoord is overgelegd was het zijn intentie om de [naam schip 2] nog voor de (onoverzichtelijke) bocht voorbij te zijn. Wat echter niet blijkt is dat hij zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de realiseerbaarheid van dat voornemen. Als getuige heeft hij verklaard dat hij niet meer exact weet wat de snelheid van de [naam schip 2] was en dat hij bij het oplopen die snelheid niet heeft gezien. Vergelijk in dit verband ook getuige Kolke, die dacht: ‘als [de [naam schip 1] ] zo doorgaat, loopt hij ons onder de brug voorbij.’ De schipper van de [naam schip 1] heeft verder verklaard dat hij geen marifooncontact heeft gezocht met de [naam schip 2] om reden dat het oplopen naar zijn mening goed verliep. In aanmerking nemende echter dat hij de [naam schip 2] op een onoverzichtelijk punt ging voorbijlopen had - bezien vanuit een oogpunt van goed zeemanschap - een afstemming met de [naam schip 2] over zijn bedoeling en verwachting wel degelijk voor de hand gelegen. Van goed zeemanschap getuigt evenmin het door Dettmer bij de weergave van de toedracht gereleveerde (en bekritiseerde) doorvaren na de aanvaring, maar dit terzijde. 5.4 Ten aanzien van het door Mercurius - en in navolging van haar door de kantonrechter - aan de [naam schip 2] gemaakte verwijt dat dit schip niet tijdig voldoende snelheid heeft verminderd is onder meer het volgende van belang: - [schipper 1] van de [naam schip 1] heeft als getuige verklaard dat toen hij ongeveer honderd meter achter de [naam schip 2] zat, de [naam schip 2] iets aan snelheid heeft verminderd; - in zijn ‘politieverklaring’ zegt [schipper 1] dat de oploopmanoeuvre goed verliep (en dat om die reden geen contact met de [naam schip 2] is gezocht); - kennelijk bestond bij hem bij het oplopen niet de indruk dat de [naam schip 2] eerder en of sterker snelheid had moeten verminderen; - als uitgangspunt geldt bovendien dat, wanneer een schip bij het uitvoeren van een manoeuvre medewerking van een ander schip mag verlangen, het de eigen koers en snelheid zodanig moet regelen, dat andere schepen niet worden genoodzaakt hun koers of snelheid plotseling en in sterke mate te beperken (artikel 6:03 lid 6 BPR); - [schipper 2] van de [naam schip 2] heeft als getuige verklaard dat hij het toerental van de 14 km/u varende [naam schip 2] heeft teruggebracht van 820 naar 650; - Dettmer heeft - gemotiveerd en onder verwijzing naar een door haar gepresenteerde berekening - betoogd (i) dat, zelfs indien [schipper 2] eigener beweging de snelheid van de [naam schip 2] abrupt zou hebben teruggebracht van 14 km/u naar 8 km/u op het moment dat hij zag dat de [naam schip 1] de [naam schip 2] opliep (dus toen de [naam schip 1] zich twee- tot driehonderd meter achter de [naam schip 2] bevond, ter hoogte van kilometerraai 5.8 of 5.7), het voorbijlopen door de [naam schip 1] niet tijdig voor de (ter hoogte van kilometerraai 6.5 gelegen) Muiderbrug en de onoverzichtelijke bocht ter plaatse had kunnen worden voltooid en (ii) dat een dergelijke abrupte snelheidsvermindering bovendien niet reëel is en in strijd met (het zojuist bedoelde uitgangspunt van artikel 6.03 lid 6 BPR en) de (overige) eisen van goed zeemanschap; - Mercurius is het daar niet mee eens en stelt - op basis van een eigen berekening - dat, wanneer de snelheid van de [naam schip 2] bij kilometerraai 6 (abrupt) was verminderd van 14 km/u tot 8 km/u, de [naam schip 1] de [naam schip 2] bij kilometerraai 6,5 (de Muiderbrug) probleemloos was gepasseerd. 5.5 Dit verschil van inzicht over het eventueel aan de [naam schip 2] te maken verwijt - dat deels vaar-technisch van aard is - geeft aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten naar de vraag (i) wat er - gegeven de door de [naam schip 1] ter plaatse zonder overleg/afstemming ondernomen op-/voorbijloopmanoeuvre - tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 6.09 lid 2 BPR en de eisen van goed zeemanschap van de [naam schip 2] in redelijkheid meer of anders had mogen worden verwacht dan wat de schipper van de [naam schip 2] in dit geval bij of kort voor het voorbijlopen door de [naam schip 1] heeft gedaan: te weten het terugbrengen van het toerental van 820 naar 650 en - mogelijk; dit staat niet vast - het iets dichter op de stuurboordwal gaan varen en het per marifoon oproepen van de [naam schip 1] , met hieraan gekoppeld de vraag (ii) of dit meer of anders ertoe zou hebben geleid dat de [naam schip 1] de [naam schip 2] tijdig en zonder gevaar voor aanvaring vóór de brug en de bocht had kunnen voorbijlopen. Als voorvraag kan hierbij ook worden betrokken (iii) of de [naam schip 1] , gelet op het bepaalde in artikel 6.09 lid 1 in samenhang met artikel 6.03 lid 3 en lid 6 BPR en de eisen van goed zeemanschap, had moeten afzien van het ter plaatse, zonder onderlinge afstemming, op-/voorbijlopen van de [naam schip 2] . Verder kan een oordeel worden gevraagd over (iv) de hiervoor bij de laatste twee gedachtestreepjes van 5.4 weergegeven stellingen van partijen en de (realiteitswaarde van de) daaraan ten grondslag liggende berekeningen. 5.6 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating door partijen - zo mogelijk, na onderling overleg: eenparig - over de voor benoeming in aanmerking komende deskundige(n), alsook over eventueel verdere aan deze/hen voor te leggen vragen. Het voorschot op het honorarium voor de deskundige(n) dient door Mercurius te worden voldaan. Hierbij is onder meer in aanmerking genomen (i) dat vast staat dat de [naam schip 1] de [naam schip 2] – zonder enige noodzaak en zonder onderlinge afstemming - op een onoverzichtelijk punt is gaan voorbijlopen en (ii) dat het bij het onderzoek naar het aan de [naam schip 2] gemaakte verwijt om een eigen schuld verweer gaat, ter zake waarvan stelplicht en bewijslast bij Mercurius rusten, in het onderhavige geval te meer nu Dettmer in beginsel voldoende heeft aangevoerd voor de conclusie dat de (schipper van de) [naam schip 1] zich er onvoldoende van vergewist heeft dat het voorbijlopen - op de onderhavige, onoverzichtelijke plaats in het kanaal - zonder gevaar kon geschieden. de grieven in het incidenteel appel 6.1 Grief 1 is gericht tegen overweging 12 van het tussenvonnis, voor zover daarin is overwogen dat moet worden vastgesteld of er (eventueel) sprake is van schuld van beide schepen of van slechts één schip. De tweede, hiermee samenhangende, grief, betreft overweging 14 in het tussenvonnis, inhoudende dat het aan Mercurius is om te bewijzen dat de schipper van de [naam schip 2] heeft verzuimd om zodanig tijdig en voldoende snelheid te verminderen dat het voorbijlopen zonder gevaar kon geschieden. De toelichting op de grieven houdt onder meer in dat Dettmer haar vordering heeft gebaseerd op de stelling dat de aanvaring volledig aan de [naam schip 1] is te wijten en dat door Dettmer niet is gevraagd om een schuldverdeling vast te stellen. Een onderzoek daarnaar gaat daarom de grenzen van de rechtsstrijd te buiten, aldus Mercurius. 6.2 Bij die toelichting gaat Mercurius er echter aan voorbij dat zij het is geweest die de tegen haar gerichte vordering heeft bestreden met onder andere een eigen schuld verweer, onder meer inhoudende dat de [naam schip 2] (mede) schuld aan de aanvaring heeft doordat dit schip tijdens het op-/voorbijlopen door haar mts. [naam schip 1] onvoldoende snelheid heeft geminderd (vgl. c.v.a. punt 1.5). Honorering van dat verweer - ten aanzien waarvan stelplicht en bewijslast als gezegd in beginsel op Mercurius rusten - kan leiden tot een schuldverdeling. Dat in dat geval minder dan 100% van de vordering kan worden toegewezen impliceert niet dat buiten de rechtsstrijd wordt getreden. De grieven worden daarom verworpen. Mercurius heeft haar verzoek om zich nader te mogen uitlaten over een eventuele schuldverdeling bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep laten varen. Het hof, alvorens verder te beslissen: - verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 maart 2018 voor uitlating door partijen over de voor benoeming in aanmerking komende deskundige(n) en de aan deze/hen voor te leggen vragen (zie hierboven overwegingen 5.5 en 5.6). Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en H.A. Witsiers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.