ECLI:NL:GHDHA:2018:1096

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.221.235/01 Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5843493 VZ VERZ 17-6425 5843621 VZ VERZ 17-6426 5844023 VZ VERZ 17-6454 beschikking van 15 mei 2018 inzake Facilities & Results B.V. h.o.d.n. Fris & Rein Schoonmaakdiensten, gevestigd te Schiedam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: F&R, advocaat: mr. D.J. van de Weerdt te Vlaardingen, tegen 1J. Groenendijk q.q. handelend in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerster 3], wonende te [woonplaats], verweersters in hoger beroep, hierna te noemen, zoals in eerste aanleg: [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3], of gezamenlijk: verweersters advocaat: mr. C.P. Timmers te Middelharnis. Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 15 augustus 2017 is F&R in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 18 mei 2017. Verweersters hebben een verweerschrift ingediend dat op 12 oktober 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 12 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Mr. Van de Weerdt heeft zijdens F&R op voorhand stukken toegezonden en ter zitting zijn pleitnotities overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. In het proces-verbaal (dat ten onrechte 12 januari 2017 in plaats van 2018 is gedateerd) is vermeld dat mr. Van de Weerdt en mr. Timmers elk hebben bevestigd dat zij de brief van de griffie van het gerechtshof over eventuele bezwaren tegen een enkelvoudige behandeling hebben ontvangen maar dat zij en hun cliënten geen bezwaar hebben tegen een enkelvoudige behandeling van de zaak. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald. 2.1 F&R heeft in eerste aanleg, samengevat, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen door verweersters (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), en daarbij verzocht wegens de ernstige verwijtbaarheid van verweersters geen acht te slaan op de wettelijke opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding, alsmede te bepalen dat verweersters worden veroordeeld die bedragen (terug) te betalen die F&R aan hen onverschuldigd heeft betaald ter zake van het salaris over de uren die zij onwettig afwezig zijn geweest ([verweerster 1] € 4.039,56 bruto, [verweerster 2] € 3.504,30 bruto en [verweerster 3] € 3.836,98 bruto), met rente en kosten. Verweersters hebben ter zitting verweer gevoerd. 2.2 De kantonrechter heeft bij beschikking van 18 mei 2017 de vorderingen van F&R afgewezen met veroordeling van F&R in de kosten van het geding. 2.3 In hoger beroep vordert F&R, kort gezegd, de bestreden beschikking te vernietigen en haar vorderingen jegens verweersters alsnog toe te wijzen, met veroordeling van verweersters in de kosten van beide procedures. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten niet apart vastgesteld. Het hof zal dit alsnog zelf doen. Het gaat in deze zaak om het volgende: 1.1 F&R exploiteert een schoonmaakbedrijf. Een van haar klanten was [X] op de locatie in Schiedam. Met [X] was een schoonmaakovereenkomst gesloten. Bij [X] vinden onderhouds- en reparatiewerkzaamheden plaats aan (zee)schepen. Buiten de dokken waar de schepen liggen, bevinden zich op het bedrijfsterrein van [X] diverse loodsen, kantoorgebouwen en overige bedrijfsgebouwen. Het terrein heeft op twee plaatsen een toegangspoort voor toegang van een auto en tourniquets voor toegang van personen met een digitale toegangspas/ een gepersonaliseerde badge van (vanaf december 2015) IQ-Pass. Afhankelijk van de verleende rechten kunnen personen met een toegangsbadge de diverse gebouwen op het bedrijfsterrein betreden. Het systeem legt per persoon de datum en tijd van het betreden en het verlaten van het bedrijfsterrein vast. 1.2 - [verweerster 1], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 7 juli 1997 en als datum in dienst 1 juli 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 13,74, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van meewerkend voorvrouw schoonmaak onderhoud buiten I. [verweerster 1] is de moeder van [verweerster 2] en de oudere zus van [verweerster 3]. - [verweerster 2], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 24 oktober 2005 en als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verweerster 2] is de dochter van [verweerster 1]. - [verweerster 3], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verweerster 3] is de jongere zus van [verweerster 1]. 1.3 Op de arbeidsovereenkomsten van verweersters is de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. Verweersters verrichten hun werkzaamheden onder andere bij [X]. Verweersters vermelden de door hen gewerkte uren bij [X] op een urenoverzicht. Deze opgave wordt aan F&R verstrekt. 1.4 Verweersters hebben een gepersonaliseerde toegangsbadge van beveiligingsbedrijf IQ-Pass die toegang geeft tot het bedrijfsterrein van [X]. De badge ontsluit het tourniquet en tevens vindt een registratie plaats van datum en tijdstip van het betreden en verlaten van het terrein van [X]. 1.5 Bij brief van 24 juni 2016 heeft F&R aan [verweerster 1] en [verweerster 3] een officiële waarschuwing gegeven naar aanleiding van klachten van [X] over de kwaliteit van de schoonmaak. 1.6 Bij e-mail van 25 augustus 2016 heeft F&R, naar aanleiding van een gesprek met [verweerster 3] op 19 augustus 2016 ten aanzien van de eerdere waarschuwing, aan haar geschreven dat F&R niet persoonlijk maar in meer algemene termen had moeten benoemen dat [X] de schoonmaakkwaliteiten van F&R te laag vindt, dat [verweerster 3] daar onderdeel van is maar dat dat voor het hele team ([verweerster 1], [verweerster 3], [verweerster 2]) geldt en dat F&R hoopt dat [verweerster 3] met deze nuancering weer aan het werk gaat. 1.7 Tot begin december 2016 was de heer [hoofd td] werkzaam als hoofd van de technische dienst van [X] en in die hoedanigheid was hij voor leveranciers en “suppliers” het aanspraakpunt voor de toegang- en uitgangcontrole. Na het vertrek van [hoofd td] heeft F&R aan [X] gevraagd om een uitdraai van de registratielijsten van [X] die betrekking hadden op verweersters. 1.8 Onder andere op 3 en 4 januari 2017 heeft F&R individuele gesprekken met verweersters gevoerd. Daarin heeft F&R aan de orde gesteld dat de door verweersters opgegeven gewerkte uren niet overeenkomen met de van [X] met betrekking tot verweersters verkregen registratietijden. F&R heeft verweersters om een verklaring verzocht. Aan verweersters is ook een brief overhandigd. Daarin staat onder andere: “Uit de controle van de door u opgegeven gewerkte uren bij onze klant [X] te Schiedam, die tevens door ons zijn uitbetaald, en de door u werkelijk gewerkte uren blijken enorme verschillen te zitten. In de door ons gecontroleerde maanden (…) blijkt dat u gewerkte uren hebt opgegeven terwijl u niet aanwezig was, op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dat dat uw werkelijk aanwezig was. U hebt aangegeven dat dit zou kunnen komen door afwijkingen/defecten in het door de klant gehanteerde toegang- en uitgangregistratiesysteem. Na grondige controle van het door de klant gehanteerde ISPS (International Ship Port Facility System) toegang- en uitgangregistratiesysteem, blijkt dat dit onmogelijk is. Indien het systeem niet functioneert kunt u geen toegang verkrijgen tot het terrein. Indien u d.m.v. u[w] persoonlijke pas toegang krijgt tot het terrein wordt u geregistreerd. Dus toegang krijgen tot het terrein maar niet geregistreerd worden is onmogelijk. Hierdoor kunnen wij niet anders constateren dat er door u frauduleus gehandeld is”. 1.9 F&R heeft nadien gecorrespondeerd met de door verweersters ingeschakelde gemachtigde. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid over de door F&R gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst met verweersters. 3.1 F&R heeft drie beroepsgronden/grieven geformuleerd tegen de bestreden beschikking. In grief 1 en 2 betoogt F&R dat de kantonrechter ten onrechte geen doorslaggevende waarde heeft toegekend aan de door F&R overgelegde urenregistratielijsten van [X] en de verklaringen van functionarissen van [X], en de kantonrechter ten onrechte waarde heeft toegekend aan de verklaring van [hoofd td] in zijn e-mail van 9 mei 2017, althans F&R had moeten toelaten tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen. In grief 3 betoogt F&R dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat niet onvermeld mag blijven dat F&R op 3 januari 2017 haar oordeel al klaar had en F&R niet is ingegaan op het voorstel van verweerster ([verweerster 2]) om naar [X] te gaan en de daar aanwezige mensen te vragen of verweersters in de maanden dat het betrof, structureel afwezig waren. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 F&R heeft gesteld dat uit de door haar overgelegde overzichten (die telkens als productie 4 bij de verzoekschriften in eerste aanleg zijn gevoegd) blijkt dat verweersters over de hen betreffende maanden een groot aantal uren hebben opgegeven als gewerkt, terwijl de registratie van de aankomst- en vertrektijden van verweersters - afkomstig van [X] -, op een aanzienlijk geringer aantal uren wijst. Verweersters stonden op een groot aantal dagen niet geregistreerd terwijl zij die dagen wel hebben opgegeven als gewerkt of waren wel geregistreerd maar hadden meer gewerkte uren opgegeven dan uit de aankomst- en vertrektijden blijkt. - bij [verweerster 1] gaat het om 196 uren over de maanden juni, juli en augustus 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 4.039,56 bruto. - bij [verweerster 2] gaat het om 201,05 uren over de maanden november en december 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 3.504,30 bruto. - bij [verweerster 3] gaat het om 222,03 uren over de maanden september, oktober, november en december 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 3.836,98 bruto. 3.3 F&R heeft aangevoerd dat de urenoverzichten van [X] afkomstig zijn uit het ISPS gecertificeerde beveiligingssysteem van [X]. [X] is een bedrijf dat gehouden is strenge en vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet en de beveiligingsregels die door de Internationale Maritieme Organisatie (IMO) in de International Ship and Port Facility Security Code (ISPS) zijn vastgelegd met in achtneming van de bepalingen van de Europese Verordening 725/2004. Dit houdt onder meer in dat [X] gehouden is een beveiligingsplan op te stellen, dat periodiek moet worden getoetst en goedgekeurd door de Havenautoriteit. De toegang- en uitgangcontrole vormt een onderdeel van dat plan. F&R stelt dat de urenoverzichten een correcte weergave zijn van het aantal uren dat verweersters op het terrein aanwezig waren. Er zijn slechts twee toegangspoorten bij [X] die voor personen slechts door het passeren van een tourniquet kunnen worden gepasseerd. Bestuurders van van te voren geregistreerde auto’s kunnen het terrein op, mits de chauffeur beschikt over de vereiste aan te bieden toegangsbadge. Inzittenden moeten uitstappen en met de pas via het tourniquet het terrein betreden. Het is niet mogelijk om het terrein te betreden zonder registratie. Uit de registratielijsten volgt dan ook dat niet geregistreerde uren betekenen dat verweersters die uren niet aanwezig zijn geweest, niet hebben gewerkt en dus ook geen aanspraak op salaris hebben. Weliswaar valt ieder systeem te omzeilen, maar gesteld noch gebleken is dat daarvan (op grote schaal) sprake is geweest, aldus nog steeds F&R. 3.4 Verweersters hebben ten aanzien van de door F&R overgelegde overzichten niet het door henzelf opgegeven aantal gewerkte uren dat daarop vermeld staat betwist. Die opgave staat daarmee vast. Verweersters hebben evenmin weersproken dat i) [X] gehouden is vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet en ii) de door F&R overgelegde geregistreerde uren afkomstig zijn uit het ISPS gecertificeerde beveiligingssysteem van [X]. Ook dit staat derhalve vast. 3.5 Verweersters bestrijden echter wel de daaruit door F&R getrokken conclusie dat zij (aanmerkelijk) minder bij [X] hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven. 3.6 Het hof overweegt hierover het volgende. Nu tussen partijen vaststaat dat [X] een ISPS-bedrijf is dat op grond van de Havenbeveiligingswet onderworpen is aan strenge beveiligingsmaatregelen en uit dien hoofde gehouden is een nauwgezette toegang- en uitgangcontrole bij te houden aan de hand waarvan op ieder moment kan worden beschikt over de gegevens van de personen die zich op het [X]-terrein bevinden, acht het hof F&R voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van haar stelling dat verweersters aanmerkelijk minder uren bij [X] hebben gewerkt dat zij aan F&R hebben opgegeven. Voorshands is immers niet goed denkbaar dat het door de Havenautoriteit getoetste en goedgekeurde toegangssysteem in de praktijk zo lek is als een mandje, hetgeen wel het geval zou zijn als verweersters alle door hen bij F&R opgegeven uren bij [X] zouden hebben gewerkt / ongeregistreerd op het [X]-terrein aanwezig zouden zijn geweest. Verweersters zullen worden toegelaten dit bewijsvermoeden te ontkrachten. 3.7 De beantwoording van de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, al dan niet zonder toepassing van de wettelijke opzegtermijn, en al dan niet zonder toekenning van de transitievergoeding, zal het hof aanhouden totdat bewijslevering heeft plaatsgevonden. Het hof: - laat verweersters toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor in r.o. 3.6 omschreven bewijsvermoeden ontkrachten; - bepaalt dat, indien verweersters getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op vrijdag 29 juni 2018 om 9.30 uur; - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met oktober van 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en M. Flipse, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.