ECLI:NL:GHDHA:2017:789

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.201.004/01 Zaaknummer rechtbank: 5230928 \ VV EXPL 16-291 arrest in kort geding van 21 maart 2017 in de zaak van JAFARI NATUURSTEEN BV, h.o.d.n. StoneCenter Delft/Breda, statutair gevestigd te Breda en kantoorhoudend te Breda en Delft, appellante, hierna te noemen: Jafari, advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn te Utrecht, t e g e n [naam] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. Z. Yeral te Roosendaal.

Bij exploot van 5 oktober 2016 (met daarin opgenomen één nader toegelichte grief) is Jafari in hoger beroep gekomen van het tussen partijen op 7 september 2016 in kort geding gewezen vonnis. Bij arrest van 8 november 2016 is daarop een comparitie van partijen gelast, welke comparitie is gehouden op 19 januari 2017. Op genoemde zitting heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. Bij het afsluiten van de comparitie hebben partijen het hof verzocht uitspraak te doen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij brief van 23 januari 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde] een afschrift van het proces-verbaal van de op 16 januari 2017 in de (inmiddels aangespannen) bodemprocedure gehouden comparitie van partijen gestuurd aan het hof en aan de advocaat van Jafari, zoals ter comparitie in hoger beroep is besproken. Bij brief van 14 februari 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan het hof meegedeeld dat de rechtbank voornemens is om in de bodemprocedure op 10 maart 2017 vonnis te wijzen en het hof verzocht om het arrest in de onderhavige zaak aan te houden tot na de uitspraak in de bodemprocedure. Dit verzoek zal niet worden gehonoreerd aangezien partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen het hof hebben verzocht om arrest te wijzen, de datum voor arrest reeds was bepaald, niet is gebleken dat de rechtbank daadwerkelijk op de aangekondigde datum vonnis zal wijzen, er sprake is van hoger beroep van een kort geding vonnis en bovendien sprake is van een verzoek van slechts een van de partijen.

1. Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten. Op 25 juni 2015 hebben Jafari en [geïntimeerde] een, door beide partijen ondertekende, arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2015 voor onbepaalde tijd in dienst trad van Jafari in de functie van natuursteenbewerker. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een ‘Non-Concurrentiebeding / Relatie Beding’ opgenomen (hierna ook: het concurrentiebeding). Eind oktober 2015 heeft [geïntimeerde] zijn dienstverband bij Jafari opgezegd. Met ingang van 1 november 2015 heeft [geïntimeerde] onder de naam Classic Stone een onderneming in natuursteen gevestigd in Rotterdam. Bij brief van 4 juli 2016 heeft Jafari [geïntimeerde] medegedeeld op 1 juli 2016 te hebben geconstateerd dat hij het concurrentiebeding heeft geschonden en heeft Jafari hem gesommeerd zijn handelen in strijd met het concurrentiebeding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden. 2. Bij inleidende dagvaarding heeft Jafari gevorderd – verkort en zakelijk weergegeven –, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te gebieden om de exploitatie van Classic Stone te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; [geïntimeerde] te gebieden de dienstbetrekking met de bij hem werkzame personen die hij indertijd als werknemers van Jafari heeft weggelokt, terstond te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom; [geïntimeerde] te bevelen een op papier gestelde lijst van klanten en relaties van [geïntimeerde] aan Jafari te doen toekomen, op straffe van een dwangsom; [geïntimeerde] te gebieden een verklaring van een accountant over de omzet van Classic Stone aan Jafari te doen toekomen, op straffe van een dwangsom; [geïntimeerde] te veroordelen, bij wege van voorschot, tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- aan Jafari; [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. 3. De kantonrechter te Rotterdam heeft bij het bestreden vonnis wegens het ontbreken van het vereiste spoedeisend belang Jafari in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en haar in de proceskosten veroordeeld. 4. Jafari is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daartoe heeft zij als grief aangevoerd dat de kantonrechter haar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering. Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, haar eis na vermindering alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. Jafari heeft in hoger beroep haar eis aldus verminderd dat zij haar vordering tot betaling van een voorschot (zoals hiervoor weergegeven in rov. 2, onder v) niet handhaaft. Haar overige vorderingen heeft zij niet gewijzigd. 5. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, met veroordeling van Jafari in de kosten van beide instanties. 6. De grief neemt als uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553, heeft overwogen dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De grief strekt ten betoge dat de kantonrechter in rov. 5.3 van het vonnis deze maatstaf heeft miskend door bij de beantwoording van de vraag of aan het vereiste van spoedeisend belang is voldaan, enkel het tijdsverloop in aanmerking te nemen alsmede de omstandigheid dat Jafari op het moment van wijzen van het vonnis, wellicht al over een uitspraak in een bodemprocedure had kunnen beschikken indien hij na constatering van de vermeende overtreding(en) van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] voortvarend te werk was gegaan. Voorts voert Jafari aan dat de kantonrechter heeft miskend dat de aannemelijkheid van een vordering in kort geding of de kansen in een bodemprocedure niet afdoen aan het spoedeisend belang. Ten aanzien van de belangen van partijen over en weer is door de kantonrechter inhoudelijk niets overwogen en – voor zover dat wel in het oordeel van de kantonrechter besloten ligt – valt niet in te zien waarom het belang van Jafari om op te treden tegen schending van het concurrentiebeding minder zwaar zou wegen dan de belangen van [geïntimeerde] . Daarnaast stelt Jafari dat de kantonrechter heeft miskend dat voor zover een belangenafweging al in het nadeel van Jafari zou uitvallen, dit niet kan leiden tot het oordeel dat hij geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. 7. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in rov. 5.1 tot en met rov. 5.7 van het vonnis wel degelijk (een afweging van) de wederzijdse belangen van partijen bij het al dan niet treffen van de gevorderde voorziening heeft gemaakt en bij zijn beoordeling meer heeft betrokken dan Jafari heeft betoogd, een en ander zoals hiervoor in rov. 6 weergegeven. In rov. 5.2 van het vonnis heeft de kantonrechter de door Jafari gestelde belangen weergegeven om die vervolgens in rov. 5.3 tot en met rov. 5.6 van het vonnis (mede) in het licht van de stellingen van [geïntimeerde] te beoordelen. Deze beoordeling heeft de kantonrechter tot de slotsom gebracht – kort en zakelijk weergegeven – dat niet is komen vast te staan dat de door Jafari gevorderde voorziening onmiddellijk wordt vereist (de vraag naar de urgentie; rov. 5.3) en dat voor het overige Jafari de door haar gestelde belangen niet of onvoldoende heeft onderbouwd, met als gevolg dat die belangen niet aannemelijk zijn geworden (rov. 5.5 en rov. 5.6). 8. Blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan bij de bedoelde afweging van de belangen van partijen een rol spelen dat de eisende partij lang heeft stil gezeten, zij het dat deze omstandigheid als zodanig niet het oordeel kan rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. Met betrekking tot het “stilzitten” overweegt het hof in dezen het volgende. Vast staat dat Jafari (in elk geval) reeds tegen het einde van november 2015 heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] zijn eigen onderneming in natuursteen is gestart in Rotterdam. Uit de stellingen van Jafari volgt dat naar haar opvatting [geïntimeerde] daardoor het concurrentiebeding heeft geschonden. De inleidende dagvaarding is eerst op 12 augustus 2016 uitgebracht. Niet valt in te zien waarom Jafari met het uitbrengen van de dagvaarding zo lang heeft gewacht, ook indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat tussen partijen (verre) familiebanden bestaan en indien ervan wordt uitgegaan dat de door Jafari bij [geïntimeerde] opgevraagde offertes van 2 juni 2016 en 18 juni 2016 (producties 11 en 12 van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties) slechts tot doel hadden om informatie te verkrijgen over het al dan niet werkzaam zijn van ex-werknemers van Jafari in de onderneming van [geïntimeerde] . Aldus is niet komen vast te staan dat de door Jafari gevorderde voorziening onmiddellijk wordt vereist. In zoverre verenigt het hof zich derhalve met het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3 van het vonnis. 9. Jafari heeft in verband met het tijdsverloop nog aangevoerd dat zij heeft besloten actie te ondernemen pas toen zij in de loop van 2016 begon te merken dat haar omzetten achterbleven en zij erachter kwam dat [geïntimeerde] drie van haar ex-werknemers had overgenomen (‘spoedappèl (met vermindering van eis)’, onder 3.2). De stelling dat haar omzetten achterbleven heeft Jafari niet onderbouwd; enige onderbouwing, bijvoorbeeld door het overleggen van stukken met betrekking tot de bedrijfsresultaten, had van Jafari mogen worden verwacht. Dat het gestelde achterblijven van haar omzetten het gevolg is van het gestelde handelen van [geïntimeerde] heeft Jafari evenmin onderbouwd. 10.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van 7 september 2016; veroordeelt Jafari in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden begroot op € 314,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2 x tarief II); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.

De enkele stelling dat zij pas in de loop van 2016 ontdekte dat [geïntimeerde] drie voormalig werknemers van haar had overgenomen, kan Jafari ook niet baten reeds omdat niet duidelijk is hoe dit een schending van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] oplevert. Ingevolge het derde lid van het concurrentiebeding is het de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst verboden werknemers van de werkgever en/of personen die op enig moment in een periode van twee jaren direct voorafgaande aan het einde van de overeenkomst in dienst waren van de werkgever te benaderen en/of weg te lokken van de werkgever en is het de werknemer na het einde van de overeenkomst eveneens verboden vermelde werknemers/personen aan te zetten om in dienst te treden bij de werknemer zelf, een door de werknemer op te richten onderneming daaronder begrepen. Uit de door [geïntimeerde] weersproken stellingen van Jafari en de door haar overgelegde stukken en verklaringen blijkt evenwel onvoldoende dat [geïntimeerde] – al dan niet door tussenkomst van Eshaq [geïntimeerde] – het concurrentiebeding heeft geschonden door het ‘benaderen’, het ‘weglokken’ of het ‘aanzetten om in dienst te treden’ van (ex-)werknemers van Jafari. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen in rov. 5.5 van het vonnis. 11. In rov. 5.6 van het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het verwijt van Jafari aan het adres van [geïntimeerde] dat hij klanten van Jafari heeft losgeweekt en meegenomen, slechts een (door [geïntimeerde] betwiste) stelling betreft, niet onderbouwd door een opgave van klanten die [geïntimeerde] zou hebben benaderd en die hij in strijd met het concurrentiebeding zou hebben meegenomen. Ook deze overweging maakt het hof tot de zijne. Het hof voegt hieraan toe dat evenmin voldoende is onderbouwd welke rol Eshaq [geïntimeerde] hierin heeft gespeeld en hoe deze rol (als schending van het concurrentiebeding) voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. 12. Jafari heeft zich nog op het standpunt gesteld dat zij tot juni 2016 niet wist dat Eshaq [geïntimeerde] werkzaam was voor de onderneming van [geïntimeerde] en dat zij na het vertrek van Eshaq [geïntimeerde] (dus) uitsluitend met hem persoonlijk afspraken heeft gemaakt over het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van Jafari (‘spoedappèl (met vermindering van eis)’, onder 3.6). Voor zover dit standpunt als grief moet worden opgevat (gericht tegen rov. 5.4 van het vonnis), overweegt het hof dat deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet aannemelijk is geworden. Eshaq [geïntimeerde] heeft schriftelijk verklaard dat uit zijn whatsapp-berichten blijkt dat Jafari sinds begin december (het hof begrijpt:) 2015 wist dat hij (Eshaq [geïntimeerde] ) bij Classic Stone in dienst was, dat Jafari wegens drukte bij StoneCenter opdrachten uitbesteedde aan [geïntimeerde] en dat Jafari hem benaderde als Jafari [geïntimeerde] niet kon bereiken (productie 29 van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties). Als productie 31 heeft [geïntimeerde] een overzicht van whatsapp-berichten tussen Eshaq [geïntimeerde] en A. Jafari overgelegd uit de periode van 29 maart 2016 tot en met 4 augustus 2016. Jafari heeft niet gesteld dat aan deze berichten een andere betekenis moet worden gehecht dan die volgens de verklaring van Eshaq [geïntimeerde] . 13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Uit het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de door Jafari gevorderde voorziening onmiddellijk wordt vereist en dat de door Jafari betrokken stellingen met betrekking tot haar dalende omzetten, het weglokken van haar (ex-)werknemers en haar klanten niet of onvoldoende zijn onderbouwd, volgt dat de kantonrechter de belangen van partijen over en weer bij zijn oordeel heeft betrokken en dat de door Jafari gestelde belangen niet zwaarder (kunnen) wegen dan de belangen van [geïntimeerde] . Daarbij komt dat in rov. 5.4 tot en met rov. 5.6 en in rov. 5.7 van het vonnis het (juist te achten) oordeel besloten ligt dat afwijzing van de vordering in een bodemprocedure waarschijnlijk is. De waarschijnlijkheid (‘prognose’) van de uitkomst in een bodemprocedure kan volgens vaste rechtspraak als factor worden meegewogen bij de beoordeling van het vereiste van spoedeisendheid. 14. De slotsom is dat het hoger beroep doel mist. Ook overigens is het hof van oordeel dat – beoordeeld naar het moment van uitspraak in hoger beroep – het vonnis dient te worden bekrachtigd. Jafari zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.