ECLI:NL:GHDHA:2017:768

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 18 januari 2017

Zaaknummer : 200.186.568/01

Rekestnummers rechtbank : C/10/467510 en FA RK 15-153

Zaaknummers rechtbank : C/10/482324 en FA RK 15-6446

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. P.A. van Hecke te Rotterdam,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. S.A. Ray te Rotterdam.

De man is op 29 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 december 2015 van de rechtbank Rotterdam.

De vrouw heeft op 13 april 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De man heeft op 19 mei 2016 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 25 augustus 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

- op 30 augustus 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de vrouw:

- op 31 augustus 2016 een brief van diezelfde datum met bijlagen;

- op 8 september 2016 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 9 september 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is - voor zover thans in hoger beroep van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de bijdrage ten laste van de man ten behoeve van de vrouw bepaald op € 1.397,- per maand, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud , hierna ook partneralimentatie.

2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een partneralimentatie (van € 6.301,- bruto per maand) althans een bedrag door het hof te bepalen, alsnog af te wijzen.

3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof in principaal appel het beroep van de man primair niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair ongegrond te verklaren en zijn verzoek af te wijzen en de beschikking te bekrachtigen voor de overige onderdelen die geen betrekking hebben op de partneralimentatie. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw het hof de bestreden beschikking met betrekking tot de partneralimentatie te vernietigen, en in zoverre opnieuw beschikkende te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie dient te voldoen van € 6.301,- bruto per maand, althans een bedrag zoals het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.

4. De man voert in hoger beroep - kort samengevat - primair aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 10 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden (nihilbeding partneralimentatie) nietig is. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het beroep van de vrouw op de nietigheid van het nihilbeding partneralimentatie in de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

De man grieft vervolgens voorwaardelijk, voor het geval grief 1 of 2 niet slaagt, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet meer in staat is om uit zijn onderneming een inkomen te genereren van € 120.000,- per jaar zodat de rechtbank bij het vaststellen van het netto besteedbaar inkomen van de man rekening houdt met een inkomen van € 120.000,- bruto per jaar. De man is op basis van de resultaten van mening dat hij geen dividend kan onttrekken, noch aan de holding noch aan een werkmaatschappij zodat bij de bepaling van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van het salaris dat hij zich als DGA heeft toegekend en dat is € 8.000,- per maand. Voorts is bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening gehouden met de bijdrage die de man betaalt in de kosten van verzorging en opvoeding van de meerderjarige kinderen uit een eerder huwelijk. Blijkens de door de man overgelegde draagkrachtberekening heeft hij geen draagkracht om partneralimentatie te voldoen.

5. De vrouw heeft de grieven van de man gemotiveerd betwist. Zij meent dat de bepaling, waarbij partijen in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden hebben afgezien van partneralimentatie, nietig is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen. De vrouw grieft in incidenteel appel dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man voor de berekening van de partneralimentatie van een onjuist bedrag is uitgegaan. Nu de man geen openheid van zaken geeft over zijn inkomsten dient dit volgens de vrouw voor rekening en risico van de man te komen zodat voor de berekening van de hoogte van de partneralimentatie gerekend dient te worden met een bruto inkomen aan de kant van de man van minimaal € 150.000,- per jaar.

Het hof overweegt als volgt.

6. De eerste rechtsvraag die voorligt is of het door partijen in hun vóór het sluiten van hun huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden overeengekomen nihilbeding partneralimentatie nietig is. Indien dat het geval zou zijn, komt het hof toe aan de voorgelegde rechtsvraag of de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep toekomt op die nietigheid.

Artikel 10, lid 3 van de huwelijksvoorwaarden van partijen luidt als volgt:

“De echtgenoten komen overeen dat er geen plicht tot betaling van partneralimentatie kan ontstaan en er eveneens geen recht op partneralimentatie kan ontstaan na het beëindigen van hun huwelijk”.

7. Voorop moet worden gesteld, dat het onderhavige nihilbeding is overeengekomen tussen aanstaande echtgenoten. In art.1:400 lid 2 BW wordt in zijn algemeenheid bepaald dat overeenkomsten waarbij het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Anders dan de man meent, kan aan art.1:400 lid 2 BW geen argument worden ontleend dat die bepaling niet zou gelden wanneer het ex-echtgenoten en dus partneralimentatie betreft. Integendeel, in het eerste lid van art.1:400 BW gaat het ook over echtgenoot.

Echtgenoten kunnen echter op grond van art.1:158 BW voor of na de echtscheiding bij overeenkomst afzien van een uitkering tot levensonderhoud. Voor zover de man heeft bedoeld te stellen, dat de uitzondering op art.1:400 lid 2 BW die art.1:158 BW mogelijk maakt van toepassing is in het geval van aanstaande echtgenoten, geldt het volgende.

In de tekst van deze laatste bepaling is sprake van “echtgenoten” en deze bepaling geeft aan wanneer een alimentatie-overeenkomst kan worden gesloten, namelijk “vóór of na de beschikking tot echtscheiding”. Op grond van deze wettekst, in verbinding met art.1:159 BW heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 18 mei 1979 (HR:1979:AC6583) en van 7 maart 1980 (HR:1980:AB7449) geoordeeld dat art.1:158 BW uitsluitend van toepassing is op overeenkomsten door echtgenoten aangegaan tijdens hun huwelijk met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Daaruit volgt dat een vóór het huwelijk gesloten alimentatie-overeenkomst niet valt binnen de grenzen van art.1:58 BW en op grond van art.1:400 lid 2 BW nietig is. Ook de Raad van State stelt zich in zijn advies inzake het wetsvoorstel herziening partneralimentatie op het standpunt, dat naar geldend recht een overeenkomst als de onderhavige nietig is (Kamerstukken II 2015/2016, 34 231,nr. 5). In dat wetsvoorstel “ Wet herziening partneralimentatie” (34 231) wordt het mogelijk gemaakt een alimentatie-overeenkomst te sluiten vóór het huwelijk en de man bepleit dat daarop wordt geanticipeerd. Bovendien beroept hij zich op diverse schrijvers, die verdedigen dat een alimentatie-overeenkomst reeds vóór het huwelijk kan worden gesloten. Wat daar ook van zij. Het hof kan niet vooruit lopen op een voorgestelde wijziging waarover de wetgever zich nog moet uitspreken en door welke verruiming toch ook een ander type huwelijk mogelijk wordt, namelijk een huwelijk waar bij het aangaan tevens de gevolgen van een echtscheiding worden geregeld.

Evenals de rechtbank acht het hof het beroep van de vrouw op nietigheid van het nihilbeding in de huwelijksvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De door de man gestelde omstandigheden, te weten een eerder huwelijk met kinderen en langjarige alimentatieverplichtingen die beide partijen als emotioneel belastend hebben ervaren, zijn daartoe niet voldoende. Evenmin is de omstandigheid dat partijen het nihilbeding hebben aanvaard ondanks twijfel over de rechtsgeldigheid daarvan, van dien aard dat het beroep van de vrouw niet is gerechtvaardigd. De grieven 1 en 2 van de man falen derhalve.

Behoefte vrouw

8. De behoefte van de vrouw aan een door de man aan haar te betalen bijdrage staat als niet bestreden vast. Alleen de draagkracht van de man is in geschil.

Draagkracht man

9. De man is zelfstandig ondernemer. Het hof stelt ten aanzien van de draagkracht van de man voorop dat de man naar ’s hofs oordeel meer dan voldoende financiële gegevens in het geding heeft gebracht - waaronder recente loonstroken, (geconsolideerde) jaarrekeningen over de jaren 2014 en 2015 van [A] B.V.

en enkelvoudige jaarrekeningen van gelieerde ondernemingen aangiften Inkomstenbelasting 2014 en 2015, jaaropgaven 2014 en 2015, overzichten van de opbrengsten en kosten van de woning te [plaats 1] en de onroerende zaak te [plaats 2] en de kosten van de woning in [buitenland] , alsmede een draagkrachtberekening - teneinde een verantwoorde beslissing te kunnen nemen.

10. Ten aanzien van de jaarrekening overweegt het hof dat deze volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dient te verschaffen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede, voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming.

11. Het hof heeft ter terechtzitting de jaarrekening 2015 aan partijen voorgehouden en met hen besproken. Naar het oordeel van het hof ligt er aan de jaarrekening een bestendige gedragslijn ten grondslag, althans niet is gebleken dat de gedragslijn afwijkt. Ten aanzien van de specifieke post van € 75.000,- in de winst- en verliesrekening 2015 heeft de man een afdoende verklaring gegeven, inhoudende een regeling met de curator in verband met een faillissement van een van de vennootschappen, waarvan de vrouw op de hoogte was, en welke verklaring het hof niet onaannemelijk voorkomt.

12. Het hof stelt verder vast dat de toelichting op de jaarrekening bijgevoegd is. In dit kader is het hof niet gebleken dat de grondslag van de jaarrekening niet deugdelijk is.

13. Het hof heeft partijen ter zitting de vraag voorgelegd of dividend kan worden uitgekeerd uit de holding, mede de beperkte liquiditeitspositie van € 17.000,- in aanmerking nemend, waarop geen antwoord is gekomen. Gezien het feit dat het concern de afgelopen jaren verlieslatend is geweest, en de winstgevendheid nog niet is hersteld, acht het hof het niet verantwoord dat bedragen worden onttrokken aan de holding anders dan het salaris van de man.

14. Gezien de financiële positie van de onderneming acht het hof het niet verwijtbaar dat de man per 1 januari 2015 zijn salaris heeft teruggebracht van € 120.000,- bruto per jaar naar € 96.000,- bruto per jaar, temeer daar er sprake was van een verlieslatende situatie en de winstgevendheid niet was hersteld. Voor de berekening van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van het inkomen zoals in de aangifte Inkomstenbelasting van 2015 vermeld, zijnde € 96.000,- bruto per jaar. De grief van de vrouw in incidenteel appel faalt derhalve.

15. Het hof neemt verder in aanmerking dat op de woning van de man een hypothecaire schuld rust van € 1.221.333,-, waaraan een jaarlijkse renteverplichting van € 46.556,- is verbonden. De WOZ-waarde van de woning bedraagt € 815.000,-, zodat de schuld de waarde ruimschoots overstijgt. De rentelasten en de erfpacht bedragen alleen al € 46.556,- per jaar. Voorts heeft het hof het vermogen in box 3 bezien. De passiva overstijgen de activa. Het hof heeft ter zitting vastgesteld dat de man in privé gelden is gaan lenen (€ 125.000,-) ter delging van zijn rekening courant schuld om daarmee de financiële positie van zijn BV te verbeteren. Ter terechtzitting heeft de man verklaard dat hij de bank daarvan niet op de hoogte heeft gesteld. Voorts heeft het hof ter zitting vastgesteld dat de man geen positieve kasstroom uit zijn box 3 vermogen heeft vanwege de aan de woningen verbonden kosten. Uit een en ander blijkt naar het oordeel van het hof dat bij de man sprake is van een zorgelijke financiële situatie.

16. Indien dan rekening wordt gehouden met de niet, althans onvoldoende weersproken lasten zoals vermeld in de door de man als productie 31 bij brief van 25 augustus 2016 overgelegde draagkrachtberekening, waaronder de maandelijkse bijdragen voor de kinderen van partijen van € 607,- en de meerderjarige kinderen van de man uit een eerder huwelijk van € 899,59, welke kosten naar het oordeel van het hof genoegzaam zijn onderbouwd, alsmede de aflossing van de schuld aan [B] B.V. van € 833,- per maand, welke is aangegaan om de rekening courant schuld aan de B.V. af te lossen, volgt uit dit alles dat de draagkracht van de man geen alimentatie voor de vrouw toelaat, zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Kosten

17. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

18. Mitsdien wordt als volgt beslist.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het inleidende verzoek van de vrouw strekkende tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud alsnog af;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en J.M. van Baardewijk, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2017.