ECLI:NL:GHDHA:2017:4270

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.185.844/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/428853/HA ZA 13-730 Hoge Raad: : 14/03918 arrest van 13 juni 2017 inzake de gemeente Gorinchem, zetelend te Gorinchem, eiseres, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag, tegen [naam] , wonende te Gorinchem, gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda. 1.1 Bij op 28 oktober 2013 (hierna ook: “de peildatum”) in de openbare registers ingeschreven vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Rotterdam de door de gemeente gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken van: - een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, [kadastrale aanduiding 1] , ter grootte van 03.47.57 hectare; - het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, [kadastrale aanduiding 2] , ter grootte van 00.02.55 hectare; - een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, [kadastrale aanduiding 3] , ter grootte van 20.22.61 hectare, waaraan met toepassing van art. 38 Ow is toegevoegd: - een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, [kadastrale aanduiding 3] , ter grootte van 00.07.50 hectare (de agrarische bedrijfswoning met bijbehorend perceel), alles in eigendom toebehorend aan [gedaagde] . 1.2 In haar eindvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank de aan [gedaagde] toekomende schadeloosstelling bepaald op € 5.480.460, bestaande uit € 5.140.460 als vergoeding van de waarde van het onteigende en € 340.000 als vergoeding voor bijkomende schade. 1.3 [gedaagde] heeft cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:24) heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen. 1.4 Bij exploot van 10 februari 2016 heeft [gedaagde] de gemeente opgeroepen bij dit hof voort te procederen. Vervolgens hebben [gedaagde] en de gemeente een memorie na verwijzing respectievelijk een memorie van antwoord na verwijzing (met producties) genomen. Op 15 december 2016 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De gemeente heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. De onteigening van de hiervoor genoemde percelen van [gedaagde] (hierna: het onteigende) is uitgesproken ten behoeve van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ dat op 28 januari 2010 door de gemeente was vastgesteld en, voor zover thans van belang, onherroepelijk is geworden. Dit bestemmingsplan voorziet in de ontwikkeling van een woongebied gelegen ten oosten van de bestaande kern van de gemeente. Dit te ontwikkelen woongebied bestaat uit drie deelgebieden (Noord, Zuid en Midden), waarvan Noord en Zuid inmiddels in ontwikkeling zijn. Deze ontwikkeling geschiedt door een publiek-private samenwerking in de vorm van een C.V. Het onteigende is gelegen in deelgebied Midden. Voordat het bestemmingsplan Hoog Dalem werd vastgesteld rustte op het onteigende de bestemming agrarisch gebied. 2.2 De kernvraag waar het in deze zaak om gaat is of het bestemmingsplan Hoog Dalem moet worden weggedacht bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende. De rechtbank heeft bij de begroting van de schadeloosstelling de invloed van het bestemmingsplan geëlimineerd, zodat de waarde van het onteigende werd bepaald op basis van de agrarische waarde. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank de waarde van de onteigende gronden vastgesteld op € 20 per m², waarbij de rechtbank overigens, in het voetspoor van deskundigen, uitging van een hoge verwachtingswaarde van de grond. De eveneens onteigende bedrijfswoning met bijbehorende grond heeft de rechtbank gewaardeerd op € 400.000. De aanspraak van [gedaagde] op een vergoeding van schade wegens gemist exploitatievoordeel geleden door Megahome.nl Grond N.V. (hierna: Megahome), die het onteigende in 1995 van [gedaagde] had gekocht, heeft de rechtbank afgewezen. 2.3 De rechtbank had met betrekking tot de invloed van het bestemmingsplan Hoog Dalem overwogen dat het “Stedebouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem” van februari 2007 (hierna: het Stedebouwkundig plan) niet een “plan voor het werk” is als bedoeld in art. 40c Ow dat om die reden zou moeten worden weggedacht. De rechtbank overwoog echter dat het Stedebouwkundig plan wél een voldoende concreet plan is dat voorafgaand aan het bestemmingsplan Hoog Dalem tot stand is gekomen en waarvan dit bestemmingsplan slechts de noodzakelijke juridische planologische onderbouwing vormt. Dit laatste betekent volgens de rechtbank dat het bestemmingsplan Hoog Dalem moet worden geëlimineerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechtbank op dit punt is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Meer in het bijzonder overwoog de Hoge Raad: - voor het elimineren van de bestemming die volgens het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust, is vereist dat die bestemming is bepaald door niets anders dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (3.3.2); - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, moet dus wel degelijk sprake zijn van een - aan het bestemmingsplan voorafgaand – concreet plan voor (onder meer) het werk waarvoor wordt onteigend als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow (3.3.2); - de rechtbank heeft ten onrechte niet (voldoende gemotiveerd) vastgesteld wat het plan is waarvoor onteigend wordt; de rechtbank heeft immers het Stedebouwkundig plan uitdrukkelijk niet aangemerkt als plan waarvoor onteigend wordt (3.4); - art. 40c Ow dient terughoudend te worden toegepast (3.5.2 onder a); - de vraag of eliminatie van een door het geldende bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming moet plaatsvinden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (3.5.2 onder b); - voor eliminatie is alleen plaats indien het werk waarvoor wordt onteigend tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (3.5.2 onder c); - de omstandigheid dat de overheid voorbereidingswerkzaamheden uitvoert ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend, brengt nog niet mee dat dit werk als een overheidswerk dient te worden aangemerkt (3.5.2. onder d). In zijn op dezelfde dag gewezen arrest inzake ‘Perkpolder’ (ECLI:NL:HR:2016:25) heeft de Hoge Raad ook nog overwogen: - bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, moet het bestemmingsplan worden geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor wordt onteigend, mogelijk maakt (3.6.1); - voor de vraag of een bestemming moet worden geëlimineerd moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd (3.6.2). 2.4 Het hof zal allereerst onderzoeken of bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ geheel of gedeeltelijk moet worden weggedacht. Vervolgens zal het hof ingaan op de stelling van de Gemeente dat de aan [gedaagde] te vergoeden waarde moet worden afgeroomd op de voet van art. 40e Ow. Ten slotte zal het hof, voor het geval de conclusie moet zijn dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd, nagaan of Megahome, aan wie [gedaagde] het onteigende heeft verkocht, aanspraak kan maken op vergoeding van gemist exploitatievoordeel. De rechtbank heeft haar beslissing om geen vergoeding voor exploitatieschade toe te kennen immers gebaseerd op haar oordeel dat het bestemmingsplan moet worden weggedacht. Het al of niet elimineren van het bestemmingsplan 3.1 Uit het arrest van de Hoge Raad in deze zaak blijkt dat voor eliminatie van een ten tijde van de peildatum op het onteigende rustende bestemming alleen plaats is als sprake is van een aan het bestemmingsplan voorafgaand – concreet plan voor (onder meer) het werk waarvoor wordt onteigend als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow. Daarvoor is onder meer noodzakelijk dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd. 3.2 De rechtbank heeft overwogen dat het Stedebouwkundig plan niet als een plan voor het werk als bedoeld in art. 40c Ow kan worden aangemerkt. Tegen dit oordeel heeft de Gemeente in cassatie geen klacht gericht, zodat in dit verwijzingsgeding van de juistheid van dat oordeel moet worden uitgegaan. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Het Stedebouwkundig plan bestaat uit een voorlopig ontwerp (V.O.) voor de gehele toekomstige woonwijk (waaronder de “gedachte” woningverdeling etc., zie pag. 8 van het plan) en een definitief ontwerp (D.O.) voor fase 1 van het plan. Fase 1 heeft betrekking op het zuidelijke gedeelte van Hoog Dalem en niet op het middelste gedeelte waarin het onteigende is gelegen. In het D.O. is onder meer de stedebouwkundige structuur ‘in de maat gezet’, en zijn de verkeersruimte, de openbare ruimte en uit te geven gronden vastgelegd. Dat laatste is dus kennelijk nog niet gebeurd met het middengedeelte. Het Stedebouwkundig plan, voor zover het betrekking heeft op het onteigende, had dus slechts een voorlopig karakter en moest nog worden uitgewerkt, aldus ook de door de rechtbank benoemde deskundigen (p. 16 van hun rapport). Aldus is, mede gelet op de terughoudendheid waarmee art. 40c Ow moet worden toegepast, geen sprake van een zodanig concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat de bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd. 3.3 Aangezien niet is gebleken – en de Gemeente ook niet aanvoert – dat er andere concrete plannen voor het werk als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow aan het bestemmingsplan Hoog Dalem zijn voorafgegaan, is de conclusie dat niet voldaan is aan één van de vereisten voor het buiten beschouwing laten van het bestemmingsplan. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beschouwingen die de Gemeente heeft gewijd aan de vraag of al dan niet is voldaan aan een andere voorwaarde voor de eliminatie van de bestemming, namelijk het vereiste dat het werk door een overheidslichaam als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW wordt uitgevoerd. 3.4 Uit het voorgaande trekt het hof de slotsom dat er geen reden is de bestemming die als gevolg van het bestemmingsplan Hoog Dalem op het onteigende is komen te rusten te elimineren. Het hof zal deskundigen benoemen teneinde advies uit te brengen ten aanzien van de werkelijke waarde van het onteigende met inachtneming van de daarop rustende bestemming. Moet baatafroming plaatsvinden op de voet van art. 40e Ow 4.1 De Gemeente stelt zich op het standpunt dat, indien de woonbestemming niet geëlimineerd wordt, het voordeel dat [gedaagde] van die woonbestemming ondervindt moet worden afgeroomd. De Gemeente is van opvatting dat het onredelijk zou zijn indien [gedaagde] zou profiteren van de toevallige omstandigheid dat juist zijn percelen een woonbestemming hebben gekregen, terwijl andere in de omgeving gelegen percelen geen woonbestemming hebben gekregen en hun agrarische waarde (vermeerderd met enige verwachtingswaarde) hebben behouden. Volgens de Gemeente is het toevallig dat de woningbouw op de gronden van [gedaagde] is voorzien. De Gemeente had de woningbouw immers liever in noordelijke richting gerealiseerd, maar zij werd daarin gedwarsboomd door de provincie, aldus de Gemeente. 4.2 Anders dan de Gemeente kennelijk voor ogen staat, is het enkele feit dat [gedaagde] profiteert van de waardestijging die door het bestemmingsplan Hoog Dalem wordt veroorzaakt, onvoldoende om deze waardevermeerdering ‘af te romen’ op de voet van art. 40e Ow. Het hof verwijst hiervoor in de eerste plaats naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake ‘Perkpolder’ (ECLI:NL:HR:2016:25), waaruit blijkt dat pogingen om waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van het bestemmingsplan op voorhand te elimineren tijdens het wetgevingsproces zijn gestrand. Volgens de Hoge Raad is het dan niet aan de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken. Met dit uitgangspunt, dat een op het onteigende rustende bestemming in beginsel niet wordt geëlimineerd, is niet te verenigen dat de waardevermeerdering die optreedt als gevolg van een gewijzigde (lucratieve) bestemming via de weg van art. 40e Ow zonder meer als ‘onredelijk’ zou worden afgeroomd. Dit is ook in overeenstemming met de wetsgeschiedenis van de Wet van 22 mei 1981 (Stb. 1981, 319). 4.3 Uit de wetsgeschiedenis van de genoemde wet kan worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid van baatafroming, heeft gezien als een spiegelbeeldige toepassing van art. 49 (oud) Wet op de Ruimtelijke Ordening. Minister de Ruiter verklaarde immers: “Artikel 40e is veeleer geënt op art. 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zij het onder introductie van het spiegelbeeld, de baatafroming, en onder beperking van de invloed van het bestemmingsplan op de waarde. Dit betekent dat de redelijkheidsaspecten van artikel 40e een andere functie hebben dan die in het vervallen artikel 41a. Juist zoals de Kroon in het kader van artikel 40 [bedoeld zal zijn: 49, hof) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de nadelige invloed van de overheid bij het vaststellen van een bestemmingsplan in beginsel voor rekening van de eigenaar laat, zal dit het geval zijn bij toepassing van het voorgestelde artikel 40e of die invloed nu voor de eigenaar ten voordele dan wel ten nadele is geweest. Met het zojuist gestelde is tevens geantwoord op de verhouding tussen artikel 40d en artikel 40e. Uitgangspunt is dat het in beginsel niet ongerechtvaardigd is dat een vergoeding naar ruwe bouwgrondwaarde plaatsvindt. (….) Artikel 40d geeft een egalisatie die steeds dient plaats te vinden. Artikel 40e beperkt zich tot na toepassing van artikel 40d nog eventueel resterende onevenredige baten of nadelen.” (Handelingen II 25 maart 1981 p. 4300). Ook uit andere passages van de wetsgeschiedenis blijkt van de nauwe verwantschap tussen de geïntroduceerde baatafroming en de planschade: “Tussen de artikelen 40c en 40e bestaat geen verband. Het eerste artikel richt zich op de invloed van overheidswerken, het tweede op de invloed van het bestemmingsplan dat naar zijn aard – een samenstel van rechtsregels – geen deel uitmaakt van de overheidswerken, die van feitelijke aard zijn. Aldus is verzekerd dat artikel 40c en artikel 40e strikt gescheiden zijn, en zonder moeite naast elkaar kunnen worden toegepast. Artikel 40c staat in geen relatie tot de «natuurlijke verwachtingswaarde», terwijl artikel 40e de «natuurlijke verwachtingswaarde» ongemoeid laat. Juist zoals artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening geen schadeloosstelling in het vooruitzicht stelt, indien de ongunstige bestemming in de lijn der verwachting lag.” (Parlementaire Geschiedenis, Eerste Kamer 1980-1981, 15978, nr. 135b p. 2) Zo ook: “Uitgangspunt voor artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en het voorgestelde artikel 40e vormen de bestemmingen zoals die in het bestemmingsplan aanwezig zijn. (….) Artikel 40e vult artikel 40d aan, juist zoals artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening zulk een aanvulling geeft op het huidige artikel 40a.” (Parlementaire Geschiedenis, Tweede Kamer 1980-1981, 15978, nr. 6 p. 3) 4.4 Uit de wetsgeschiedenis moet dan ook worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor baatafroming als door de Gemeente bepleit, slechts plaats is in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met omstandigheden waarin planschade (als destijds voorzien in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en thans in art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) kan worden toegekend, spiegelbeeldig toegepast. Zo zal, onder meer, een waardevermeerdering die in de lijn der verwachting ligt in beginsel niet kunnen worden afgeroomd (zie ook de passage uit de wetsgeschiedenis hiervoor). Het hof verwerpt dus het betoog van [gedaagde] dat art. 40e Ow niets meer behelst dan een correctie op de complexwaarde van art. 40d Ow. De hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis tonen aan dat art. 40e een bredere strekking heeft. Het is dus ook niet zo dat art. 40e alleen toepassing kan vinden indien eerst de complexwaarde is vastgesteld. Art. 40e kan ook toepassing vinden indien het onteigende geen deel uitmaakt van een complex. De woorden “ook na toepassing van artikel 40d” willen slechts tot uitdrukking brengen dat indien sprake is van een complex, art. 40e eerst toepassing kan vinden nadat de complexwaarde is vastgesteld (en dus reeds een zekere mate van egalisatie heeft plaatsgevonden) maar desalniettemin nog sprake is van voordelen of nadelen die in redelijkheid niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. 4.5 Aangezien partijen nog niet uitgebreid over baatafroming hebben gediscussieerd, de figuur van de baatafroming een figuur is die tot nu toe in de praktijk niet of nauwelijks is toegepast en de door de rechtbank benoemde deskundigen daarover niet hebben geadviseerd, zal het hof deskundigen verzoeken om het hof ook over dit punt, gehoord partijen en met inachtneming van hetgeen het hof over 4.4 heeft overwogen, te adviseren over de vraag of en zo ja, in hoeverre, afroming dient plaats te vinden. Deskundigen zullen in hun advies ook kunnen betrekken de vraag in hoeverre [gedaagde] als gevolg van de ligging nabij de stad beperkingen heeft ondervonden bij de exploitatie van het onteigende, omdat dit een factor zou kunnen zijn die tegen afroming pleit. In dit verband verdient opmerking dat de stelling van de Gemeente, dat het ‘toevallig’ is dat de uitbreiding van Gorinchem op (onder meer) de gronden van [gedaagde] plaats vindt zonder nadere toelichting, die tot nu toe ontbreekt, niet overtuigt. Vast staat immers dat het onteigende onmiddellijk naast de kern van Gorinchem is gelegen (deskundigenrapport p. 17) en dat reeds vanaf de jaren negentig door de provincie Zuid-Holland werd aangestuurd op uitbreiding van woningbouw in oostelijke richting (deskundigenrapport p. 16). Het feit dat die gronden voor woningbouw werden geselecteerd berust in zoverre dan ook niet op toeval. Gemist exploitatievoordeel 5.1 De rechtbank heeft beslist dat Megahome geen aanspraak kan maken op gemist exploitatievoordeel, omdat het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd en Megahome na eliminatie terugvalt in de positie van projectontwikkelaar die agrarisch bestemde grond met een verwachtingswaarde heeft gekocht, met alle jarenlange onzekerheden van dien (rov. 4.57). Aangezien inmiddels is komen vast te staan dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd, zal het hof alsnog moeten onderzoeken of voldaan is aan (overige) de voorwaarden die aan vergoeding van gemist exploitatievoordeel moeten worden gesteld. 5.2 Hoewel de door de rechtbank benoemde deskundigen zich ook over deze laatste vraag hebben uitgelaten, berust hun advies toch in de eerste plaats op hun oordeel over de eliminatie van het bestemmingsplan en hebben hun ten overvloede gegeven beschouwingen over de vraag of aannemelijk is dat Megahome exploitatiewinst zou hebben behaald een voorlopig karakter. Het hof zal dan ook de door het hof te benoemen deskundigen verzoeken ook over dit punt (opnieuw) te adviseren. 6.1 Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van de volgende deskundigen: mr. F.A. Mulder (voorzitter), Ing. J. van Lenthe en Ing. J.L. Scheffer. Partijen hebben geen bezwaren ingebracht tegen de benoeming van deze deskundigen. Wel heeft [gedaagde] zich afgevraagd of er voldoende (regionale) deskundigheid bij deze deskundigen aanwezig is ten aanzien van de waardering van woningbouw-bestemmingen. Het hof is na navraag bij deskundigen tot de overtuiging gekomen dat die deskundigheid inderdaad aanwezig is. 6.2 Het hof gaat er van uit dat deskundigen een descente niet noodzakelijk zullen achten. Mocht dat anders zijn dan wordt deskundigen verzocht hierover contact op te nemen met het hof, zodat een of meer leden van dit hof bij de descente aanwezig kunnen zijn. 6.3 Het hof gaat er voorts van uit dat deskundigen partijen in de gelegenheid zullen stellen te reageren op het concept-deskundigenrapport en dat na deponering van het definitieve deskundigenrapport pleidooi wordt gevraagd. Het hof zal bepalen dat het definitieve deskundigenrapport uiterlijk op 18 december 2017 zal worden gedeponeerd. Deze termijn kan op gemotiveerd verzoek van deskundigen door het hof worden verlengd. 6.4 In afwachting van het deskundigenrapport houdt het hof iedere verdere beslissing aan. Het hof: - benoemt tot deskundigen ter (nadere) begroting van de aan [gedaagde] toekomende schadeloosstelling: mr. F.A. Mulder Van Benthem & Keulen N.V. Archimedeslaan 61 3584 BA Utrecht Ing. J. van Lenthe Delta 48 6825 MS Arnhem Ing. J.L. Scheffer Postbus 13 3930 EA Woudenberg - bepaalt dat de Gemeente een afschrift van het procesdossier aan ieder van de deskundigen zal toezenden; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2017, in aanwezigheid van de griffier.