ECLI:NL:GHDHA:2017:3934

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.187.159/01 Rolnummer rechtbank : C/09/482600/HA ZA 15-172 arrest van 5 december 2017 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , […] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag. Het geding Bij exploot van 7 maart 2016 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 januari 2016, alsmede tegen alle daaraan voorafgaande mondelinge en schriftelijke tussenvonnissen, waaronder het tussenvonnis van 20 mei 2015, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] alleen tegen het eindvonnis van 27 januari 2016 (vijf) grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven en de gewijzigde eis bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 [appellant] heeft behalve tegen het eindvonnis van 27 januari 2016 ook appel ingesteld tegen ‘alle daaraan voorafgaande mondelinge en schriftelijke tussenvonnissen, waaronder het tussenvonnis van 20 mei 2015’. Aangezien niet blijkt dat de rechtbank andere tussenvonnissen dan het tussenvonnis van 20 mei 2015 heeft gewezen, is het appel kennelijk beperkt tot twee vonnissen. Nu [appellant] geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 20 mei 2015 en overigens tegen de beslissing om een comparitie van partijen te gelasten geen hoger beroep open staat, dient hij in zijn hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk te worden verklaard. 1.2 Nu geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.10 van het eindvonnis heeft vastgesteld, zal ook het hof van de aldus door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan. Daarnaar wordt in de eerste plaats verwezen. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. 1.3 [X] (hierna: [X] ) was een zakenman, die door middel van een aantal vennootschappen onroerend goed ontwikkelde en daarvoor beleggers zocht. [appellant] , die indertijd als vermogensbeheerder werkte, heeft een van zijn cliënten, Embrace N.V. (hierna: Embrace), in contact gebracht met [X] . Dit resulteerde er in dat Embrace € 5 miljoen aan een vennootschap van [X] , Brixx B.V. (hierna: Brixx), leende. [X] en [appellant] hebben zich jegens Embrace garant gesteld voor de terugbetaling van deze lening. 1.4 Enig aandeelhouder en bestuurder van Brixx was BaRe Investments B.V. (hierna: BaRe Investments). Enig aandeelhouder en bestuurder van BaRe Investments B.V. was BaRe Holding B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van BaRe Holding B.V. was [X] . 1.5 Op 27 september 2005 is BaRe Investments in staat van faillissement verklaard. Op 21 mei 2009 is [X] in staat van faillissement verklaard. 1.6 Op 14 juli 2010 zijn [X] en zijn echtgenote ( [echtgenote] ) met de Staat overeengekomen dat zij (en hun drie kinderen) in een getuigenbeschermingsprogramma worden opgenomen. Ter uitvoering van deze overeenkomst hebben [X] en [echtgenote] een andere identiteit gekregen. 1.7 [appellant] pretendeert vorderingen te hebben op [X] ter grootte van ruim € 1,8 miljoen in totaal. Deze vorderingen vloeien volgens [appellant] voort uit (i) diverse door hem aan [X] verstrekte geldleningen, (ii) een door [X] aan [appellant] verstrekte contragarantie voor de door [appellant] aan Embrace verstrekte garantie, (iii) een tweetal vorderingen van [A] en [B] op [X] die aan [appellant] zijn gecedeerd. 1.8 [appellant] stelt zich in dit geding op het standpunt dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt, doordat de Staat [X] in een getuigenbeschermingsprogramma heeft opgenomen en zodoende aan [appellant] iedere verhaalsmogelijkheid op [X] heeft ontnomen, maar weigert de hiervoor genoemde vorderingen van [appellant] op [X] te voldoen. De Staat is volgens [appellant] aansprakelijk 2. te verklaren voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade, die [appellant] lijdt ten gevolge van het onrechtmatig handelen door de Staat, bestaande uit het ontnemen van iedere huidige en toekomstige verhaalsmogelijkheid t.a.v. (een gedeelte van) de vorderingen van [appellant] op [X] , waarbij de hoogte van de schade door het hof in goede justitie zal worden bepaald. Meer subsidiair: 1. te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt jegens [appellant] door [X] op te nemen in een getuigenbeschermingsprogramma en de schulden die [X] aan [appellant] had, niet geheel of gedeeltelijk over te nemen en te voldoen. 2. te verklaren voor recht dat de Staat voor een door uw hof in goede justitie te bepalen gedeelte aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt, ten gevolge van het onrechtmatig handelen door de Staat, waarbij de hoogte van de schade door het hof in goede justitie zal worden bepaald. Zowel primair als subsidiair, als meer subsidiair: 1. de Staat te veroordelen tot betaling van de door [appellant] betaalde in en buiten rechte gemaakte kosten ad € 38.631,24; 2. de Staat te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste instantie, waaronder het salaris van de advocaat; 3. de Staat te veroordelen tot in de na het wijzen van het arrest te maken kosten van tenuitvoerlegging daarvan, door [appellant] voorlopig begroot op € 131,00, in geval van betekening te vermeerderen met € 90,28 incl. BTW volgens Btag 2014; 4. een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf 30 januari 2015. 2.1 Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de passage in de Nota van Toelichting op het Besluit Getuigenbescherming in redelijkheid niet anders kan worden uitgelegd dan dat de verplichting van de Staat tot het overnemen of voldoen van de schulden van de getuige, slechts ziet op de situatie waarin ervan moet worden uitgegaan dat de schuldeisers schade lijden ten gevolge van de opname van de getuige in een beschermingsprogramma en dat niet licht mag worden aangenomen dat deze situatie zich zal voordoen. [appellant] voert aan dat in de bewuste toelichting ongeclausuleerd en imperatief is bepaald dat de Staat de schulden van de getuige-schuldenaar overneemt indien deze onvoldoende middelen bezit om zijn schulden zelf te voldoen. 2.2 De bewuste passage op pagina 8 van de Toelichting op het Besluit Getuigenbescherming luidt als volgt: “Het tijdelijk verschaffen van een andere identiteit laat verplichtingen jegens derden in beginsel onverlet. Schuldeisers voor wie de tijdelijk nieuwe identiteit van de schuldenaar onbekend is, zullen door deze identiteitswijziging gemakkelijk gedupeerd worden. Een dergelijke benadeling kan moeilijk worden begrepen onder het risico dat schuldeisers nu eenmaal dragen in het maatschappelijk verkeer. Uitgangspunt moet zijn dat schuldeisers geen slachtoffer worden van regels op het gebied van de criminaliteitsbestrijding. Bij aanvang van het getuigenbeschermingsprogramma moet de te beschermen getuige dan ook openheid geven over zijn financiële zaken en dan in het bijzonder over zijn schulden en baten. De getuige-schuldenaar dient zijn schulden te vereffenen. Bij onvoldoende baten zal de Staat de schulden voldoen. Indien dat niet mogelijk is zal de Staat de schulden overnemen.” 2.3 Het hof stelt voorop dat in de wet of in het Besluit Getuigenbescherming zelf geen bepaling voorkomt waarin de Staat verplicht wordt om de schulden van een beschermde getuige voor zijn rekening te nemen, indien de getuige zelf niet in staat is deze te voldoen. Een dergelijke zelfstandige en verstrekkende verplichting van de Staat kan bezwaarlijk, zoals [appellant] wil, alleen op de toelichting bij het Besluit Getuigenbescherming worden gebaseerd. Ook overigens bestaat daarvoor geen grondslag. De grief stuit reeds hierop af. Daar komt bij dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de toelichting op di Daarbij komt dat [appellant] jarenlange ervaring met [X] als zakenpartner heeft en, zoals uit de processtukken blijkt, in staat is geweest om gemotiveerd te betogen dat [X] ook na zijn identiteitswijziging over voldoende verdiencapaciteit beschikt om althans een deel van zijn schulden te betalen. Daar staat tegenover dat de Staat zijn verweer hoofdzakelijk baseert op openbare bronnen die ook voor [appellant] toegankelijk zijn. Voor zover [appellant] verdedigt dat de bewijslast op de Staat moet liggen omdat hij ( [appellant] ) niet in staat is om [X] als getuige voor te brengen, stuit dit betoog af op hetgeen het hof hierna overweegt: er is geen aanleiding om [appellant] tot het leveren van bewijs door het horen van [X] toe te laten. Afgezien daarvan levert bewijsnood onvoldoende reden op om de bewijslast om te keren. 2.7 Anders dan [appellant] aanvoert volgt uit art. 6:99 BW niet een andere bewijslastverdeling. De twee door [appellant] genoemde (mogelijke) oorzaken van zijn schade (het opnemen van [X] in het getuigenbeschermingsprogramma en diens faillissement) zijn namelijk geen gebeurtenissen waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn. Het opnemen van [X] in het getuigenbeschermingsprogramma is immers op zichzelf niet onrechtmatig (dat voert Bos ook niet aan) en dat geldt ook voor het faillissement van [X] . 2.8 Grief 2 loopt op het voorgaande stuk. 2.9 Met grief 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, niet aannemelijk is dat [X] , ware hij niet opgenomen in het getuigenbeschermingsprogramma, op termijn in staat en bereid zou zijn geweest om de vorderingen van [appellant] voor een (substantieel) deel te voldoen. Volgens [appellant] (a) is wel degelijk aannemelijk dat [X] (een deel van) de vordering terug zou kunnen en willen betalen (met voorrang op andere schuldeisers), (b) zou ook voldoening door [X] van een gering deel (bijvoorbeeld 10%) van de vordering neerkomen op een substantieel bedrag, en (c) dient hij tot bewijslevering te worden toegelaten. 2.10 Tussen partijen zijn de volgende feiten niet in geschil: (i) [X] is persoonlijk failliet verklaard; de schulden in het faillissement bedroegen ruim € 8,9 miljoen, waarvan ruim € 700.000 preferent; alleen aan de preferente crediteuren werd iets (ruim € 39.000) uitgekeerd; (ii) de onroerend goed onderneming die [X] had opgezet is mislukt; meerdere van zijn BV’s zijn failliet verklaard; (ii) door de curator is aangifte tegen [X] gedaan wegens bedrieglijke bankbreuk; ook zijn broer heeft aangifte tegen hem gedaan; (iv) [X] onderhield contacten met personen die worden geassocieerd met zware criminaliteit; dit is ook de reden dat hij in het getuigenbeschermingsprogramma werd opgenomen. 2.11 Tegen deze achtergrond, en gelet op het feit dat stelplicht op [appellant] rust, had het op de weg van [appellant] gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat [X] , het getuigenbeschermingsprogramma weggedacht, enig bedrag in mindering op zijn schuld aan [appellant] zou hebben willen en kunnen betalen. Dat heeft [appellant] niet gedaan. Hij heeft er mee volstaan aan te voeren dat het, gelet op een aantal denkbare situaties, niet op voorhand uitgesloten moet worden geacht dat [X] bereid en in staat zou zijn geweest iets aan [appellant] te betalen. Het gaat er echter niet om of uitgesloten is dat [X] ooit enige betaling aan [appellant] zou (kunnen) doen. Het gaat om de vraag of de Staat, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder hetgeen bij hem bekend was – en is – omtrent de solventie en de vooruitzichten van [X] , [X] mocht opnemen in het getuigenbeschermings-programma zonder [appellant] financieel tegemoet te komen ten aanzien van diens vordering op [X] . Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden was – en is – enige betaling van [X] aan [appellant] dermate speculatief dat de Staat niet tot betaling verplicht was zodat de Staat, door [appellant] niet tegemoet te komen, n