ECLI:NL:GHDHA:2017:3300

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.186.761/01 Rolnummer rechtbank : 3493142 RL EXPL 14-30608 arrest van 28 november 2017 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats 1], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. P.J.M. Akkermans te Enschede, tegen 1 Stichting Pensioenfonds Cargill B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Schiphol, advocaat: mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam, 2 [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats 2], advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam, geïntimeerden, hierna afzonderlijk te noemen: Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2]. Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van 26 april 2016 is een comparitie van partijen gelast die op 16 september 2016 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellante] een memorie van grieven (met producties) genomen. Daarbij heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Vervolgens heeft Pensioenfonds Cargill bij memorie van antwoord (met producties) de grieven van [appellante] bestreden. Ook [geïntimeerde sub 2] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden. Partijen hebben hun zaak op 21 april 2017 doen bepleiten, [appellante] en [geïntimeerde sub 2] door voornoemde advocaten en Pensioenfonds Cargill door mr. P.F. Doornik, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zijn op [datum 1] 1988 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is ontbonden op [datum 2] 2010 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Haarlem van [datum 3] 2010 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 1.2 [geïntimeerde sub 2] is als werknemer van Cargill B.V. (hierna: Cargill) sinds [datum 4] 1982 deelnemer in door Pensioenfonds Cargill uitgevoerde pensioenregelingen. Daardoor heeft [geïntimeerde sub 2] bij Pensioenfonds Cargill pensioenaanspraken opgebouwd. Zo heeft [geïntimeerde sub 2] aanspraak op een ouderdomspensioen. Dit ouderdomspensioen heeft op grond van art. 6 van het Pensioenreglement 2006 (hierna: het Pensioenreglement) een eindloonkarakter. 1.3 Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 2] vanaf 1 januari 2007 aanspraak op een “voorwaardelijk ouderdomspensioen” , als vastgelegd in Addendum II van het Pensioenreglement (hierna: het voorwaardelijk ouderdomspensioen). Deze regeling is tot stand gekomen in het licht van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL) en het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004; Stb 2005, 391 (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Het Pensioenreglement is op het punt van het “reguliere” ouderdomspensioen per 1 januari 2007 ook gewijzigd, in die zin dat het opbouwpercentage is verhoogd en de franchise is verlaagd. 1.4 Over de toekenning van het voorwaardelijk ouderdomspensioen is in art. 24 lid 4 van Addendum II onder meer bepaald: “2. De toekenning van de voorwaardelijke aanspraak vindt plaats op het moment dat de werkgever de aanspraak heeft gefinancierd. Deze financiering zal tot 1 januari 2021 jaarlijks voor 1/15 deel plaatsvinden of voor een ander evenredig deel indien de pensioeningangsdatum binnen 15 jaar wordt bereikt. Indien de deelname aan de pensioenregeling eindigt voor de pensioeningangsdatum, heeft de (gewezen) deelnemer slechts recht op pensioen voor zover de financiering heeft plaatsgevonden.” 1.5 [appellante] en [geïntimeerde sub 2] hebben op 23 november 2011 een formulier “Melding van scheiding in verband met verdeling van ouderdomspensioen” ingevuld en ondertekend. Met dit formulier is mededeling gedaan van de scheiding en het tijdstip daarvan aan Pensioenfonds Cargill. 1.6 Op basis van de Wet verevening pensioenrechten bij sch 24 lid 4 van Addendum II kent een systeem van voorwaardelijke ouderdomspensioenaanspraken, die eerst worden toegekend – anders gezegd: het karakter van een pensioen krijgen - vanaf het moment van financiering door de werkgever. Immers, aldaar is bepaald: “[d]e toekenning van de voorwaardelijke aanspraak vindt plaats op het moment dat de werkgever de aanspraak heeft gefinancierd.” 7. In art. 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is bepaald dat een geldelijke, vastgestelde uitkering die op basis van art. 4 Uitvoeringsbesluit is overeengekomen - zoals onderhavige voorwaardelijke ouderdomspensioenaanspraken - geen pensioen is in de zin van de Pensioenwet voor zover deze nog niet is gefinancierd. Met deze bepaling wordt invulling gegeven aan de tijdelijke mogelijkheid die de Wet VPL (zie r.o. 1.3) bood om het vervallen van de fiscale facilitering van vut- en prepensioenregelingen te compenseren door middel van een voorwaardelijk pensioen. 8. Hieruit volgt dat de daadwerkelijke financiering bepalend is voor de vraag of en in hoeverre de aanspraak al dan niet als pensioen moet worden gekwalificeerd, en derhalve krachtens de WVPS voor verevening in aanmerking komt. 9. [appellante] stelt op basis van de Nota van Toelichting op het Uitvoeringsbesluit, dat indien een voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule niet op de in art. 4 leden 4 en 5 van dit besluit voorgeschreven wijze is verstrekt, dan wel niet langer is verstrekt, reeds daaruit volgt dat het toegezegde (voorwaardelijke) pensioen direct en volledig gefinancierd dient te worden (memorie van grieven sub 10, pleitnotities in hoger beroep sub 14 tot en met 16). Vast staat dat bedoelde voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule ontbreekt in het pensioenoverzicht over 2007 dat Pensioenfonds Cargill aan [geïntimeerde sub 2] heeft verstrekt. Daaraan verbindt [appellante] de gevolgtrekking dat het volledige voorwaardelijk ouderdomspensioen in de verevening betrokken moet worden. Deze Nota van Toelichting (p. 8 en 9, p. 13 en 14) luidt onder meer als volgt; “Een toezegging tot inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren, waarbij gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot uitstelfinanciering, is (nog) geen pensioentoezegging in de zin van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Dat karakter krijgt de toezegging pas geleidelijk naar rato van de mate waarin er opbouw en financiering van de aanspraken plaatsvindt. […] Aangezien een toezegging tot inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren, waarbij aan de vrijwaringclausule wordt voldaan, geen toezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet is tot het moment van affinanciering, is hiervoor geen wettelijke grondslag noodzakelijk. Dat geldt immers ook niet voor andere toezeggingen in de arbeidsvoorwaardelijke sfeer. Op het moment dat de aanspraken daadwerkelijk worden ingekocht, krijgen zij echter een onvoorwaardelijk pensioenkarakter en is de Pensioen- en spaarfondsenwet volledig van toepassing.[…] Om eventuele onduidelijkheden weg te nemen, is artikel 4, eerste lid, van het besluit bepaald dat in afwijking van artikel 1 van het Besluit pensioentoezegging geen sprake is van een toezegging omtrent pensioen zolang deze toezegging op de wijze, beschreven in artikel 4, is gedaan. […] Op grond van de hoofdregel in de Pensioen- en Spaarfondsenwet moeten toegezegde pensioenaanspraken jaarlijks, tijdsevenredig worden gefinancierd. Met het hanteren van de vrijwaringsclausule wordt een uitzondering op de hoofdregel gecreëerd. Wanneer pensioenuitvoerders echter niet of niet goed communiceren naar hun deelnemers over de aard van de financiering bij de inkoop van pensioen over verstreken dienstjaren, is de uitzonderingsgrond niet langer van toepassing en geldt de hoofdregel dat een pensioentoezegging is gedaan, die direct afgefinancierd dient te worden. Met de informatie aan de deelnemer door middel van de vrijwaringsclausule worden misverstanden over opgebouwde pensioenaanspraken voorkomen. […] In het v Deze voorschriften zien niet op de communicatie met de (ex) partner van de (gewezen) deelnemer. Het hof ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding om Pensioenfonds Cargill te gelasten nadere stukken over te leggen die zien op de communicatie met [geïntimeerde sub 2]. 10.1.4. Het hof verwerpt voorts de stelling van [appellante] dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen “dat haar een groter deel van het ouderdomspensioen van [geïntimeerde sub 2] toekwam” (pleitnota sub 18), waarmee zij kennelijk beoogt te stellen dat zij er van uit ging en mocht gaan dat [geïntimeerde sub 2] de (onvoorwaardelijke) aanspraken had als vermeld in het pensioenoverzicht 2007. Dit gestelde vertrouwen is onvoldoende onderbouwd, mede omdat het pensioenoverzicht over 2007 zich (blijkens de aanbiedingsbrief) richtte tot [geïntimeerde sub 2], en [appellante] zelf stelt dat zij nimmer is geïnformeerd over de wijzigingen van de pensioenregeling (inleidende dagvaarding sub 43) en over genoemd pensioenoverzicht alleen “uit andere bron” kon beschikken (memorie van grieven sub 12). 10.1.5. Aldus leidt de verkeerde voorstelling van zaken in het overzicht over 2007 niet tot de verplichting de aanspraken direct en ineens te financieren. 10.2. Het hof voegt aan het bovenstaande nog toe dat, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er als gevolg van het eenmalig ontbreken van de voorwaardelijkheidsverklaring/vrijwaringsclausule voor Cargill wel een verplichting tot directe en volledige financiering is ontstaan op de door [appellante] gestelde grond, daaruit op zichzelf nog niet volgt dat de aanspraak van [geïntimeerde sub 2] op voorwaardelijk pensioen met het ontstaan van deze verplichting ook direct een pensioenaanspraak is geworden. Daarvoor is als gezegd nodig dat de affinanciering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. In de Nota van Toelichting (p. 9) is vermeld dat wanneer pensioenuitvoerders niet of niet goed communiceren naar hun deelnemers over de aard van de financiering bij de inkoop van pensioen over verstreken dienstjaren, de uitzonderingsgrond niet langer van toepassing is en “de hoofdregel [geldt]dat een pensioentoezegging is gedaan, die direct afgefinancierd dient te worden”. Daarmee is kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat bij bedoeld tekortschieten door pensioenuitvoerders er direct gefinancierd dient te worden, na effectuering waarvan er een onvoorwaardelijke pensioentoezegging tot stand is gekomen. Een andere uitleg, waarbij tot uitgangspunt wordt genomen dat bij bedoeld tekortschieten direct en automatisch een pensioentoezegging is ontstaan, óók als er (nog) niet daadwerkelijk is gefinancierd, is in strijd met artikel 65 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet en schept onduidelijkheid en rechtsonzekerheid, met name voor derden met een afgeleide aanspraak die niet de adressant zijn van bedoelde communicatie, en verdraagt zich daarom niet met een goede toepassing van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet. Van een te verevenen pensioen is daarom slechts sprake, voor zover het voorwaardelijk ouderdomspensioen op de echtscheidingsdatum daadwerkelijk is gefinancierd. 11. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt. 11. Met grief 2 betoogt [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om uitsluitend het op de echtscheidingsdatum gefinancierde voorwaardelijk ouderdomspensioen te verevenen. De vereveningsregel van art. 3 lid 1 WVPS dient daarom niet onverkort te worden toegepast, in die zin dat bij de verevening dient te worden uitgegaan van een volledig in plaats van een gedeeltelijk opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen. Ook is er sprake van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) die tot hetzelfde resultaat dienen te leiden. Voorts vergt de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid dat wordt verevend op basis van een volledig opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen, aldus nog steeds [appellante]. 11. Dat is voor [geïntimeerde sub 2] gebeurd op 1 januari 2016, de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst met Cargill tot een einde kwam. 11. De aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen betekende voor [geïntimeerde sub 2] een verbetering van de voor hem geldende pensioenregeling. Deze aanspraak vormde geen compensatie voor het wegvallen van een aanspraak op (pre)pensioen. [geïntimeerde sub 2] had een dergelijke aanspraak niet. Zou dat wel zo zijn geweest dan zou [appellante] mogelijk nadeel hebben kunnen ondervinden van het vervallen van de “oude afspraak”. Immers, een aanspraak op (pre)pensioen dient tijdsevenredig te worden gefinancierd. Het is mogelijk, maar niet noodzakelijkerwijs zo dat het te verevenen deel van het (pre)pensioen in dat geval hoger is dan dat van de gefinancierde aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen. Ook voor [appellante] – die een van [geïntimeerde sub 2] afgeleide aanspraak heeft – betekende de toekenning van de aanspraak op voorwaardelijk ouderdomspensioen dus een verbetering. 11. Van onterechte bevoordeling van [geïntimeerde sub 2] in de door [appellante] gestelde zin – aanspraak op een volledig opgebouwd voorwaardelijk ouderdomspensioen – of anderszins is bij deze stand van zaken dus geen sprake. 11. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [appellante] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel op de tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, faalt. De door [appellante] genoemde voorgeschiedenis en afwikkeling van de echtscheiding leiden niet tot een ander oordeel. 11. Bij deze stand van zaken is verder voor de verevening niet relevant of [geïntimeerde sub 2] bij zijn uitdiensttreding enige compensatie heeft genoten voor het niet langer opbouwen van voorwaardelijk ouderdomspensioen. Het hof ziet geen reden om te gelasten dat nadere informatie wordt verstrekt en stukken in het geding worden gebracht die daarover uitsluitsel geven. 11. Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt. 11. Met grief 3 betoogt [appellante] dat Pensioenfonds Cargill en [geïntimeerde sub 2] op grond van de “billijkheidscorrectie” medewerking dienen te verlenen aan de door [appellante] gewenst verevening. Deze grief faalt nu de door [appellante] gewenste verdeling is verworpen. 11. Met grief 4 betoogt [appellante] dat het niet gefinancierde deel van het voorwaardelijk ouderdomspensioen een voor verdeling vatbaar boedelbestanddeel is. Dit deel zal [geïntimeerde sub 2] vrijwel zeker verkrijgen, heeft waarde en is niet afhankelijk van na – naar het hof begrijpt: – de echtscheiding te verrichten arbeid. Ook mag worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] bij zijn ontslag is gecompenseerd voor de niet verdere opbouw van de aanspraken, aldus nog steeds [appellante]. 11. Ook deze grief faalt. Hiervoor in r.o. 17 en 18 is reeds geoordeeld dat de door [geïntimeerde sub 2] in het geding zijnde aanspraken uitsluitend door hem worden verkregen naar rato van na de scheidingsdatum verrichte arbeid. Daarmee is het geen te verdelen boedelbestanddeel. Dit wordt niet anders indien [geïntimeerde sub 2] bij zijn ontslag – na de echtscheidingsdatum – op enige wijze is gecompenseerd voor de niet verdere opbouw van de aanspraken. Overigens en ten overvloede verwerpt het hof de stelling dat er in het algemeen van uit gegaan kan worden dat in een situatie van ontslag als die van [geïntimeerde sub 2] een zodanige compensatie wordt toegekend. 11. Met grief 5 stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de door haar gevorderde kostenveroordeling heeft afgewezen. Deze grief faalt reeds omdat de vorderingen van [appellante] ter zake van de verevening en verdeling ook in hoger beroep worden afgewezen. 11. Uit het voorgaande volgt dat de grieven en het hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van Pensioenfonds Cargill in beide instanties, als hierna bepaald. De proceskosten in hoger beroep