ECLI:NL:GHDHA:2017:284

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.192.164/01 Rolnummer rechtbank : 4910998 VV EXPL 16-114 arrest van 21 februari 2017 in de zaak van Record Toegangstechniek B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, appellante, hierna te noemen: Record, advocaat: mr. S. Gadellaa te Bilthoven, tegen [appellant] , wonende te Bulach, Zwitserland, geïntimeerde, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 21 juni 2016 is een comparitie van partijen gelast, die op 15 juli 2016 heeft plaatsgevonden, Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal gemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Deze producties zijn door Record bij akte uitlating besproken. [appellant] heeft arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 [appellant] is op 1 augustus 2012 in dienst getreden bij Imtech Toegangstechniek B.V. (hierna: ITT). Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van Productmanager Tormax. In de arbeidsovereenkomst van 8 juli 2014 is onder meer opgenomen: “1. Concurrentiebeding […] Het is werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de directie gedurende 12 maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst direct of indirect in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming/vennootschap die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als Imtech doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten. 2. Relatiebeding Gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst – ongeacht de wijze waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen – zal werknemer behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever zich onthouden van het op enigerlei wijze (direct of indirect) benaderen van relaties van werkgever of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee werkgever en/of werknemer gedurende twee jaar voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad. De vraag of een onderneming een relatie van werkgever is, wordt bepaald aan de hand van de administratie van werkgever.” 1.2 Op 17 augustus 2015 is Imtech Nederland B.V. (hierna: Imtech), die 100% van de aandelen in ITT hield, gefailleerd. De aandelen in ITT zijn op 19 augustus 2015 gekocht door en geleverd aan Record Holding Nederland B.V. (hierna: Record Holding). De naam “Imtech Toegangstechniek B.V.” is toen gewijzigd in “Record Toegangstechniek B.V.”. 1.3 Voor de overname van de aandelen in ITT was ook Landert Motoren AG (hierna; Landert) te Zwitserland een gegadigde. ITT was op dat moment gedurende bijna 60 jaren de exclusieve distributeur voor de Nederlandse markt met betrekking tot toegangssystemen van Landert onder de naam “TORMAX”. 1.4 Landert en de – uiteindelijke – moedervennootschap van Record, Agta Record AG (hierna: Agta), zijn concurrenten op het gebied van toegangssystemen. Een dochtervennootschap van Record Holding, Record Automatische Deuren B.V. (hierna: Record Automatische Deuren), was tot de overname van ITT een directe concurrent van ITT op dit gebied. Na deze overname heeft Landert (op 25 augustus 2015) de distributieovereenkomst met ITT/Record opgezegd. Landert bedient thans de Nederlandse markt via de door haar op 28 augustus 2015 nieuw opgerichte dochtervennootschap Tormax Nederland B.V. (hierna: Tormax Nederland). 1.5 [appellant] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Record bij brief van 31 augustus 2015 opgezegd tegen 1 oktober 2015. 1.6 [appellant] is met ingang van 1 oktober 2015 in dienst getreden bij Landert in Zwitserland, en wel in de functie van “Product Manager in der Division TORMAX”. 1.7 In een – niet gedateerde – schriftelijke verklaring van mevrouw [betrokkene 1], voormalig directeur van ITT, is vermeld: “Hierbij verklaar ik [betrokkene 1], voormalig directeur Imtech Toegangstechniek b.v. (ITT) dat [appellant] de afgelopen jaren direct aan mij heeft gerapporteerd in de rol van productmanager Tormax. ITT was de distributeur van Tormax. Binnen ITT was het heel gebruikelijk om te werken met een persoonlijk ontwikkelplan. Voor [appellant] lag het in de lijn der verwachting dat hij een volgende carrière stap bij Tormax onze huisleverancier zou gaan maken. ITT werkte bijna 60 jaar zeer nauw samen met Tormax en daar paste kennisdeling en ontwikkeling van onze medewerkers zeer goed in. Aangezien [appellant] altijd heel open heeft uitgesproken waar zijn ambities lagen ondersteunde ik, als directeur van ITT, de mogelijke overstap van [appellant] naar Tormax van harte en ik was er dus ook van op de hoogte dat hij kort voor het faillissement van Imtech bij Tormax had gesolliciteerd. Hetgeen voor hem een mooie aanvulling op zijn CV zou kunnen vormen.” 1.8 [betrokkene 1] heeft bij brief van 26 augustus 2016 - na het wijzen van het bestreden vonnis - aan de advocaat van [appellant] onder meer geschreven: “Hierbij bevestig ik dat [appellant] mij heeft geïnformeerd over zijn sollicitatie bij Landert Motoren in Zwitserland. Ik was toen zijn verantwoordelijk directeur. Ik heb hem toestemming daarvoor gegeven en hem veel succes gewenst met zijn sollicitatie. Op dat moment was het concurrentiebeding of relatiebeding helemaal niet aan de orde omdat Landert Motoren het moederbedrijf is van onze huisleverancier Tormax, waar ITT bijna 60 jaar aaneengesloten zaken mee heeft gedaan. Pas geruime tijd nadat ik aan [appellant] toestemming gaf om te solliciteren bij Landert is Imtech failliet gegaan en is Record in beeld gekomen. Wij hadden al vaker met elkaar gesproken over een mogelijke overstap naar Zwitserland. Dit gold voor [appellant] maar ook voor enkele andere medewerkers. Voor die jonge jongens is dat een mooie kans voor hun carrière om in het buitenland te gaan werken.” 1.9 In een – eveneens niet gedateerde – verklaring van [betrokkene 1], voormalig Commercieel Manager van Record, is vermeld: “In de periode 2012-2014 ben ik werkzaam geweest als Commercieel Manager in het management team van Imtech Toegangstechniek. Op het moment dat de voormalig directeur het bedrijf verliet werd ik verantwoordelijk voor een aantal medewerkers, waaronder [appellant]. Hierbij wil ik verklaren dat wij in die periode hebben besproken wat de volgende carrière stap van [appellant] zou worden. Het was van hem de wens om na een aantal jaar een stap te maken naar een internationaal bedrijf in het buitenland. Met zijn achtergrond en ontwikkeling binnen Imtech Toegangstechniek leek het mij een goede kans voor hem om door te groeien bij onze leverancier TORMAX. In januari 2013 op de Bau (beursevenement) in München hebben wij de mogelijkheden met TORMAX besproken. Om onder andere die reden zijn bezoeken naar TORMAX België, Denemarken en Zwitserland gepland. Ik wil nog benadrukken dat TORMAX geen concurrent is van Imtech Toegangstechniek maar juist de leverancier van de toegangssystemen. Daarom was het ook normaal dat wij medewerkers over en weer konden uitwisselen. Daar hadden zowel Imtech Toegangstechniek als TORMAX allebei baat bij.” 1.10 Record heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - samengevat - dat (i) [appellant] wordt gelast om zijn werkzaamheden voor Landert, althans Tormax of aan haar gelieerde ondernemingen te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom (ii) [appellant] wordt veroordeeld een bedrag van € 449.200,-- aan tot 1 april 2016 verbeurde boetes te betalen, vermeerderd met een boete van € 2.400,-- voor elke verdere dag dat de overtreding van het concurrentie- en relatiebeding voortduurt, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2016; veroordeelt Record in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.631,-- aan griffierecht en € 7.790,-- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M. Flipse en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.

[appellant] heeft in reconventie gevorderd – samengevat - dat primair (i) het concurrentie-en relatiebeding wordt geschorst en subsidiair (ii) Record wordt veroordeeld tot betaling van een maandelijkse schadevergoeding in de zin van art. 7:653 lid 5 BW, met een proceskostenveroordeling van Record inclusief de nakosten. 1.11 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en Record in de proceskosten, inclusief de nakosten veroordeeld. 2. In hoger beroep vordert Record vernietiging van het bestreden vonnis, het alsnog toewijzen van haar vorderingen in de eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties. 3. Naar het oordeel van het hof ontberen in hoger beroep de in r.o. 1.10 genoemde vorderingen in conventie (i) en (ii) spoedeisend belang. De gelding van het concurrentie-en relatiebeding is – in ieder geval – op 1 oktober 2016 geëindigd, zodat van staking van werkzaamheden wegens overtreding van deze bedingen geen sprake meer kan zijn. Bij de gevorderde reeds verbeurde en nog te verbeuren boetes bestaat ook als het concurrentie- en relatiebeding nog zou gelden als zodanig geen spoedeisend belang, nu naleving van bedoelde bedingen (zoals ook gevorderd) door middel van een dwangsom kan worden afgedwongen. Dat van boetes een prikkel tot nakoming van de daaraan verboden verbintenis uit gaat maakt dit niet anders. Voor het overige is het spoedeisend belang bij de gevorderde boetes onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat deze vordering in feite strekt tot de betaling van een geldsom. Met betrekking tot een in kort geding gevorderde veroordeling tot betaling van een geldsom is wat het aannemen van spoedeisend belang betreft terughoudendheid op zijn plaats. Er moeten in ieder geval feiten en omstandigheden worden gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is geëist. Daaromtrent heeft Record echter onvoldoende gesteld. 4. Dat neemt niet weg dat Record wel (spoedeisend) belang heeft bij de beoordeling van de toewijsbaarheid in eerste aanleg van de vorderingen in conventie (i), nu zij in die instantie in de proceskosten is veroordeeld. Het hof overweegt als volgt. 5. De grieven I en IV richten zich tegen het oordeel dat [appellant] het concurrentie- en relatiebeding niet heeft overtreden door bij Landert in dienst te treden, nu in dit kort geding moet worden aangenomen dat [appellant] toestemming had van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] om bij Tormax/Landert in dienst te treden. Record betwist dat deze toestemming is gegeven en stelt voorts dat een (rechtsgeldige) ontheffing uit het concurrentie-en relatiebeding alleen schriftelijk kan geschieden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6. Te beoordelen is of [appellant] toestemming had van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] om bij Tormax/Landert in dienst te treden, in welk bevestigend geval er van een overtreding van het concurrentie-en relatiebeding geen sprake is. In dit kort geding is de toets of aannemelijk is dat de bodemrechter tot dit oordeel komt. 6.1 Uit de overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volgt dat het reeds voor het faillissement van Imtech in de lijn der verwachtingen lag dat [appellant] op enig moment de overstap zou maken naar Landert/Tormax, alsmede dat [betrokkene 1] destijds van een sollicitatie van [appellant] bij Landert op de hoogte was en daarmee instemde. Naar het oordeel van het hof zijn de door Record naar voren gebrachte omstandigheden (i) dat voor deze verwachting en/of toestemming geen steun is te vinden in de personeelsdossiers van Record en (ii) dat [betrokkene 1] vijandig stond tegen de overname van ITT door Record, van onvoldoende gewicht om in dit kort geding aan te nemen dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] op dit punt niet naar waarheid hebben verklaard. Datzelfde geldt voor de stelling dat [betrokkene 2] ten onrechte zou verklaren dat het normaal was dat medewerkers tussen Tormax en ITT werden uitgewisseld. Dat stelt [betrokkene 2] niet waar hij zegt: “[d]aarom was het ook normaal dat wij medewerkers over en weer konden uitwisselen”. Daar komt bij dat er onvoldoende is onderbouwd waarom [betrokkene 2] hierover niet naar waarheid zou verklaren. Het feit dat van een uitwisseling niets in de personeelsadministratie is te vinden is ook hier – vooralsnog – van onvoldoende gewicht. 6.2 Het hof gaat voorbij aan de stelling van Record dat [appellant] zijn overstap geheim heeft proberen te houden en heeft gelogen over de reden van zijn vertrek (het maken van een wereldreis), nu [appellant] dit gemotiveerd heeft weersproken. Voor bewijslevering door getuigen is in dit kort geding geen plaats. Daar komt bij dat ook als het juist is dat [appellant] zijn overstap geheim heeft proberen te houden, hieruit niet zonder meer volgt dat het vertrek van [appellant] plots is opgekomen (en dus niet al enige tijd in de lijn der verwachting lag). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] zijn vertrek heeft aangekondigd nog geen veertien dagen na de overname van ITT door Record, op een moment dat de directeur waar hij tot die tijd onder had gewerkt op non-actief stond en er door het faillissement en de overname grote onrust was onder het personeel. Voorstelbaar is dat hij op dat moment niet de achtergrond van zijn vertrek in detail met de nieuwe directeur heeft willen bespreken. 6.3 Het hof verwerpt de stelling dat het [appellant] niet vrijstond om bij Landert in dienst te treden omdat een ontheffing uit het concurrentie-en relatiebeding alleen rechtsgeldig is als deze schriftelijk is verleend. De hiervoor bedoelde toestemming is – naar als gezegd voorshands wordt aangenomen – gegeven op een moment dat het in dienst treden geen (relevante) overtreding van het concurrentie-en relatiebeding opleverde nu Landert (al gedurende meer dan 60 jaar) leverancier was van ITT. Niet is onderbouwd welk redelijk en concreet belang er toen, maar ook later – nadat de toestemming was verleend – was gediend met de schriftelijkheidseis. Het belang dat wordt gediend met de schriftelijkheidseis voor het aangaan van een concurrentiebeding – welke voorziet in de bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2008:BC0384, r.o. 3.4) – vergt niet dat ook latere afwijkingen ten gunste van de werknemer schriftelijk worden vastgelegd, anders dan Record betoogt. 6.4 Uit het voorgaande volgt dat het hof het aannemelijk acht dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat [appellant] toestemming heeft gekregen van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] om bij Tormax/Landert in dienst te treden. 7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en IV falen. De grieven II, III en V behoeven bij deze uitkomst niet te worden behandeld. Het hoger beroep faalt, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Record zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten de wettelijke rente over de proceskosten. Uit het laatste volgt dat grief V, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt. 8. Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe.