ECLI:NL:GHDHA:2017:2725

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.211.301/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/521937/ KG ZA 16-1412 Arrest van 26 september 2017 inzake [naam 1] , thans verblijvende in de PI te [plaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M.J.N. Vermeij te 's-Gravenhage, tegen De Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie, zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage.

Bij exploot van 20 februari 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (team handel) tussen partijen gewezen vonnis van 24 januari 2017. Bij memorie van grieven (met producties) heeft hij één grief aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende: 1.2 Bij arrest van 12 februari 2013 is [appellant] door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk (parketnummer: 24-003166-08; hierna: zaak 1). Dit arrest is onherroepelijk geworden. De tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf is begonnen op 9 februari 2015. Op 26 februari 2015 werd duidelijk dat voor deze tenuitvoerlegging toestemming van de Spaanse autoriteiten vereist was. Deze toestemming is pas op 6 mei 2016 verleend. 1.3 Op 16 mei 2014 is [appellant] in verband met verdenkingen in een andere strafzaak door de Spaanse autoriteiten overgeleverd naar Nederland en hier gedetineerd. In Nederland is hij, eerst bij vonnis van 31 augustus 2015 door de rechtbank en vervolgens bij arrest van 13 juli 2016 door het gerechtshof, veroordeeld tot een gevangenisstraf van (in hoger beroep:) vier jaar (parketnummer 21-005128-15; hierna: zaak 2). [appellant] heeft cassatieberoep ingesteld, waarop nog niet is beslist. 1.4 [appellant] is op 11 juli 2013 (persoonlijk) failliet verklaard. Op 17 juli 2013 is op grond van artikel 87 Faillissementswet zijn verzekerde bewaring (hierna: faillissementsgijzeling) bevolen. Daarna is bij diverse beschikkingen bevolen dat de faillissementsgijzeling zal voortduren, telkens voor een bepaalde tijd, laatstelijk tot en met 18 oktober 2015. 1.5 [appellant] is sinds 16 mei 2014 gedetineerd. Blijkens registratie (waarvan de juistheid in geschil is) is dat op grond van de volgende detentietitels: Van 16 mei 2014 tot 20 november 2014: inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in verband met zaak 2. De voorlopige hechtenis is geschorst bij beslissing van de rechtbank van 19 november 2014. Van 20 november 2014 tot 9 februari 2015: faillissementsgijzeling. Van 9 februari 2015 tot 26 februari 2015: tenuitvoerlegging gevangenisstraf uit zaak 1. Van 26 februari 2015 tot 1 september 2015: faillissementsgijzeling. Van 1 september 2015 tot heden: voorlopige hechtenis in zaak 2, nadat de schorsing van de voorlopige hechtenis was opgeheven (bij strafvonnis van 31 augustus 2015 in zaak 2). 1.6 Bij brief van 23 mei 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] aan de advocaat-generaal belast met executie, verzocht om, nu de vereiste Spaanse toestemming was gegeven, de in zaak 1 opgelegde straf op de kortst mogelijke termijn in Nederland te gaan executeren. Dit verzoek is tevens terecht gekomen bij de advocaat-generaal in zaak 2, mr. Gonzales. Hierop heeft [naam 2] , werkzaam bij team executie Arnhem-Leeuwarden van het ressortsparket aldaar (hierna: [naam 2] ), per e-mail van 26 mei 2016 als volgt bericht aan (de advocaat van) [appellant] : “(…)Deze zaak is op 3 december 2014 door ons parket aangeleverd aan het cjib. De opgelegde gevangenisstraf was reeds geheel uitgezeten in voorarrest. (…)” Als bijlage bij deze e-mail is gevoegd een e-mail van mr. Gonzales van 24 mei 2016 aan een collega naar aanleiding van de brief van [appellant] , inhoudend: “(…) Helemaal nieuw voor mij! Maar natuurlijk met voorrang moet dit geëxecuteerd worden. De verdachte heeft er ook belang bij. Hoe prikken we dit het snelste aan de vork? (…)” 2.1 [appellant] heeft de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven, de Staat te bevelen om: - de registratiekaart met detentietitels te (doen) aanpassen zodat (a) daaruit zal blijken dat de gevangenisstraf uit zaak 1 uiterlijk op 26 mei 2016 geheel was geëxecuteerd en (b) de ‘fictieve einddatum’ gecorrigeerd wordt naar 11 januari 2017, zoals vermeld op de registratiekaart van 27 juli 2016 en - zich te onthouden van verdere executie van de straf uit zaak 1. 2.2 [appellant] heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Alleen van 20 november 2014 tot 3 december 2014 is sprake geweest van faillissementsgijzeling. Daarna heeft de executie van zijn straf uit zaak 1 plaatsgevonden, want uit de e-mail van [naam 2] blijkt dat zaak 1 op 3 december 2014 aan het CJIB is aangeleverd en op 26 mei 2016 (kennelijk zonder Spaanse toestemming) al was uitgezeten. Op 31 augustus 2015 is de voorlopige hechtenis in zaak 2 weer hervat. De penitentiaire inrichting (hierna: PI) heeft aan [appellant] registratiekaarten verstrekt waarvan de inhoud correspondeert met de mededeling van [naam 2] , terwijl op later verstrekte registratiekaarten de chronologie van detentietitels niet meer correct is weergegeven. Ingevolge het wettelijke systeem gaat als detentietitel de executie van een openstaande vrijheidsstraf vóór op voorlopige hechtenis en, omdat faillissementsgijzeling net als voorlopige hechtenis een dwangmiddel is, ook vóór op faillissementsgijzeling. Bovendien heeft [appellant] niet, zoals vereist, een akte van betekening ontvangen op het moment van de door de Staat gepretendeerde wisseling van zijn detentietitel op 26 februari 2015 van executie naar gijzeling. De Staat handelt onrechtmatig door de registratiekaart niet aan te passen. 2.3 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en daartoe overwogen, kort en puntsgewijs gezegd: -a- Uit artikel 68 Wetboek van Strafvordering (Sv.) blijkt dat als iemand een gevangenisstraf uitzit, deze gevangenisstraf van rechtswege wordt geschorst als er voorlopige hechtenis wordt opgelegd en niet andersom. -b- Faillissementsgijzeling kan niet gelijk gesteld worden met voorlopige hechtenis, gezien het verschil in rechtskarakter tussen die twee maatregelen. -c- Pas in mei 2016 hebben de Spaanse autoriteiten toestemming gegeven voor de tenuitvoerlegging van de straf uit zaak 1, zodat vóór mei 2016 geen sprake kon zijn van tenuitvoerlegging van die straf; [appellant] wist dit ook. -d- De mededeling van [naam 2] in de e-mail van 26 mei 2016 kan [appellant] niet op het verkeerde been hebben gezet, omdat hij wist hoe het zat met zaak 1. Bovendien staat in de mail vermeld dat de straf in voorarrest zou zijn uitgezeten, terwijl van voorarrest in zaak 1 geen sprake was. -e- Uit de registratiekaarten kan niet worden afgeleid dat [appellant] de straf uit zaak 1 al heeft uitgezeten of dat hij er op mocht vertrouwen dat hij die straf al uitgezeten had. Dat de straf uit zaak 1 op een (aantal) registratiekaart(en) niet vermeld stond, was volgens de Staat vanwege de onduidelijkheid over de aanvullende toestemming van de Spaanse autoriteiten voor tenuitvoerlegging van de straf uit zaak 1. Wat daar verder van zij: dergelijke kaarten zijn onvoldoende voor het wekken van een gerechtvaardigd vertrouwen. Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [appellant] in februari 2015 geen akte van betekening van de faillissementsgijzeling heeft ontvangen, indien dat zo is. -f- Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat de voorzieningenrechter thans nog oordeelt over de rechtmatigheid van de verschillende detentietitels voor voorlopige hechtenis en faillissementsgijzeling. 3. [appellant] heeft in hoger beroep met zijn grief voornoemde punten a t/m e aangevochten en zijn vordering aangevuld met de subsidiaire eis (zoals blijkt uit de conclusie van de memorie van grieven) dat de Staat bevolen wordt om zijn registratiekaart zodanig aan te passen dat daaruit zal blijken dat de in zaak 1 opgelegde straf geheel is uitgezeten in de periode van 24 mei 2016 tot 24 februari 2017.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen kort geding vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 24 januari 2017; - wijst af het meer of anders gevorderde; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 716,- aan verschotten, € 894,- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, E.M. Dousma-Valk en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.

De Staat heeft een en ander bestreden. 4.1 [appellant] heeft als onderdeel van zijn grief aangevoerd dat ingevolge artikel 68 lid 1 Sv. de termijn van de voorlopige hechtenis niet doorloopt als sprake is van vrijheidsberoving ‘uit anderen hoofde’: de voorlopige hechtenis moet wijken voor executie van een openstaande straf en de situatie uit artikel 68 Sv. die de rechtbank noemt, namelijk dat iemand al een gevangenisstraf uitzit wanneer het bevel tot voorlopige hechtenis wordt gegeven, doet zich hier niet voor. Bovendien hebben voorlopige hechtenis en faillissementsgijzeling gemeen dat zij beide dwangmiddelen zijn, zodat de faillissementsgijzeling volgens [appellant] in het kader van artikel 68 lid 1 Sv. op dezelfde wijze moet worden behandeld als de voorlopige hechtenis. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 4.2 In artikel 68 lid 1 Sv. is bepaald dat de termijn gedurende welke een bevel tot voorlopige hechtenis van kracht is, niet loopt gedurende de tijd dat de verdachte uit anderen hoofde rechtens van zijn vrijheid is beroofd. Iemand die met een bevel op grond van artikel 87 van de Faillissementswet in bewaring is gesteld, is uit anderen hoofde rechtens van zijn vrijheid beroofd. Er liep daarom geen termijn van voorlopige hechtenis gedurende de tijd dat [appellant] uit hoofde van faillissementsgijzeling vast zat. Dat er geen termijn van voorlopige hechtenis liep, betekent echter niet dat er geen faillissementsgijzeling kon zijn. 4.3 Artikel 68 lid 1 Sv. bepaalt voorts in de tweede zin dat wanneer de verdachte op het tijdstip dat het bevel tot voorlopige hechtenis wordt gegeven een vrijheidsstraf ondergaat, de tenuitvoerlegging van de straf van rechtswege wordt geschorst zolang het bevel van kracht is. Naar het oordeel van het hof ziet dit niet op faillissementsgijzeling. De faillissementsgijzeling is namelijk geen (executie van een) vrijheidsstraf. De gijzeling is evenmin een voorlopige hechtenis in de zin van het Wetboek van Strafvordering of daaraan gelijk te stellen. Zij ziet immers in beginsel niet op de in dit wetboek genoemde gronden van vluchtgevaar of gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, maar heeft de strekking om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen welke de wet hem in verband met het faillissement oplegt (vgl. Hoge Raad 5 maart 2010; ECLI:NL:HR:2010:BK8635). Zij is daarmee in de eerste plaats een rechtsherstellend dwangmiddel, bedoeld om de gefailleerde te dwingen te doen wat hij als gefailleerde behoort te doen, dus om hem te bewegen om zijn plichten (alsnog) na te komen. Zij is een specialis van de lijfsdwang als bedoeld in artikel 585 uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering over de voorlopige hechtenis zijn daarop niet een-op-een van toepassing. 4.4 Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland (afdeling civiel recht) van 20 november 2014 heeft de rechter de faillissementsgijzeling van [appellant] gedurende 30 dagen bevolen. Deze gijzeling is herhaaldelijk verlengd. Bij beschikking van 9 februari 2015 is zij opgeheven, waarbij de rechtbank ervan uitging dan [appellant] direct na ontslag uit de faillissementsgijzeling, de gevangenisstraf van zaak 1 zou gaan uitzitten. Bij beschikking van 26 februari 2015 heeft de rechtbank opnieuw een bevel tot faillissementsgijzeling voor 30 dagen afgegeven (nadat was vernomen dat de advocaat-generaal een bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling van [appellant] had afgegeven). Nadien heeft de curator verzocht de faillissementsgijzeling te laten voortduren, omdat [appellant] onvoldoende aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet voldeed, en is de faillissementsbewaring tot in oktober 2015 herhaaldelijk bij rechterlijk bevel verlengd. Daarbij is onder meer meegewogen dat de faillissementsgijzeling op 26 februari 2015 weer was aangevangen en dat [appellant] niet in voorlopige hechtenis was geplaatst. In hoger beroep zijn deze faillissementsgijzelingsbeschikkingen (telkens) bekrachtigd. Zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht (en onbestreden) heeft overwogen staat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg dat de rechtmatigheid van deze beschikkingen in dit geding wordt beoordeeld. Er moet thans dus uitgegaan worden van de juistheid van de faillissementsgijzelingsbeschikkingen. 4.5 Een en ander betekent dat [appellant] van 20 november 2014 tot 9 februari 2015 en vanaf 26 februari 2015 krachtens rechterlijk bevel in faillissementsgijzeling werd gehouden en dat deze gijzeling voortduurde (in elk geval) totdat [appellant] per 1 september 2015 in voorlopige hechtenis voor zaak 2 werd genomen. 4.6 Een mogelijkheid om de straf uit zaak 1 te executeren was er in de periodes van faillissementsgijzeling niet, reeds omdat bekend was (ook bij [appellant] ) dat de Spaanse autoriteiten daarvoor toestemming moesten verlenen en deze toen nog niet was verleend. Anders dan [appellant] ter onderbouwing van zijn grief heeft aangevoerd betekent het gegeven dat hij in de periode van 9 tot 26 februari 2015 ter executie van zaak 1 heeft vastgezeten, niet dat er een strafexecutie is geheeld over een andere periode dan van 9 tot 26 februari 2015 door de toestemming achteraf van de Spaanse autoriteiten in mei 2016. Vanaf 26 februari 2015 werd [appellant] immers op bevel van de (civiele) rechter in faillissementsgijzeling genomen en werd de vrijheidsstraf uit zaak 1 niet verder geëxecuteerd. Er viel dus vanaf 26 februari 2015 niets achteraf te helen, zoals [appellant] voorstaat. 4.7 Het voorgaande brengt met zich dat het, reeds op grond van de rechterlijke bevelen, voor [appellant] duidelijk was dat hij zich in faillissementsgijzeling bevond en dat de gevangenisstraf uit zaak 1, behalve in de korte periode van 9 tot 26 februari 2015, niet geëxecuteerd werd. Tegenover deze duidelijkheid van de rechterlijke bevelen, kon hij geen gerechtvaardigd vertrouwen aan detentiekaarten ontlenen, nog daargelaten dat de diverse vermeldingen op de detentiekaarten er niet eenduidig op wijzen dat de gevangenisstraf uit zaak 1 geheel geëxecuteerd is. Ook het ontbreken van een akte van betekening, wat daar verder van zij, maakt niet dat de executie van de gevangenisstraf uit zaak 1 na 26 februari 2015 – in tegenstelling tot hetgeen de rechterlijke beschikking inhield – kon worden voortgezet. 5.1 [appellant] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij zijns inziens mocht ontlenen aan de e-mail van [naam 2] van 26 mei 2016 (zie 1.6) en voorts dat de straf uit zaak 1 hoe dan ook vanaf 26 mei 2016 geëxecuteerd had moeten worden. 5.2 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aan de inhoud van de e-mail van [naam 2] geen gerechtvaardigd vertrouwen omtrent enige executie voor zaak 1 kunnen ontlenen. Tegenover de rechterlijke bevelen om [appellant] in faillissementsgijzeling te stellen, is een e-mail van een medewerker aan (de advocaat van) [appellant] van onvoldoende gewicht. Bovendien vermeldt de e-mail dat de opgelegde gevangenisstraf op 3 december 2014 was aangeleverd en reeds geheel was uitgezeten in voorarrest, terwijl (de advocaat van) [appellant] wist dat er geen voorarrest in zaak 1 was geweest en integendeel, dat er slechts een gedeeltelijke (korte) executie tussen 9 en 26 februari 2015 had plaatsgevonden, welke executie was gestaakt nadat de advocaat de advocaat-generaal erop had geattendeerd dat er geen Spaanse toestemming voor was gegeven. De stelling dat de gevangenisstraf in zaak 1 is uitgezeten direct ná de e-mail van [naam 2] snijdt geen hout. Dit valt niet uit haar e-mail, noch uit de daarbij gevoegde e-mail van mr.