ECLI:NL:GHDHA:2017:2610

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-17/00341 Uitspraak van 12 september 2017 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) van 18 januari 2017, nummer SGR 16/6385, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikking. Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.662, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.103.403 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.006 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag is een heffingsrentebeschikking gegeven ten bedrage van € 25.328 (hierna: de beschikking). 1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de beschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft hiertegen beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 46. 1.4. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 2.2. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 21 juli 2017. Een afschrift hiervan is aan de Inspecteur verstrekt. 2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 augustus 2017. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1. Met dagtekening 31 januari 2011 is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een eerste voorlopige aanslag IB/PVV opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.668. 3.2. Op 17 april 2013 heeft belanghebbende voor het jaar 2011 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.662, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 199.635 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.865. In de aangifte is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 28 Inkomen uit aanmerkelijk belang (…) overdrachtsprijs aanmerkelijk belang 298.560 verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang 98.925 vervreemdingsvoordeel aanmerkelijk belang 199.635 totaal voordelen uit aanmerkelijk belang 199.635 (…) Omschrijving Waarde Toelichting overdrachtsprijs aanmerkelijk belang Verkoop 218 aandelen [Y] B.V. Prijs in overeenkomst 1.202.328 Direct lening verstrekt tegen 3% rente zonder aflossing. korting met inflatie 2% en oninbaarheid 10% -903.768 Verkrijgingsprijs Dfl 218000 3.3. Met dagtekening 1 juni 2013 is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een tweede voorlopige aanslag IB/PVV opgelegd. Deze aanslag is gebaseerd op de gegevens uit de aangifte. De aanslag is derhalve berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.662, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 199.635 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.865. Gelijktijdig met de vaststelling van de tweede voorlopige aanslag is een heffingsrentebeschikking gegeven ten bedrage van € 2.076. 3.4. Met dagtekening 12 juni 2015 is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een definitieve aanslag IB/PVV opgelegd (zie onder 1.1). In de definitieve aanslag is het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang door de Inspecteur als volgt berekend: Het aangegeven voordeel uit aanmerkelijk belang € 199.635 Totaalbedrag van de afwijking(en) € 903.768+ Vastgesteld belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang € 1.103.403 3.5. Op 5 december 2011 heeft belanghebbende haar aanmerkelijk belang in [Y] B.V. (hierna: V. BV) verkocht aan haar zoon voor de prijs van € 1.202.328,18 (hierna: de verkoopprijs). In de akte van de aandelenoverdracht is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen waarbij belanghebbende is aangeduid als Verkoper en de zoon als Koper: "AANDELEN Verkoper is houder van tweehonderd achttien (218) aandelen, (…), elk nominaal groot duizend gulden (f. 1000,00) / vierhonderd drieënvijftig euro acht en zeventig eurocent (€ 453,78) (…). (…) KOOPPRIJS artikel 2 De verkoop en koop van de Aandelen is geschied voor een koopprijs van één miljoen tweehonderd tweeduizend driehonderd achtentwintig euro achttien eurocent (€ 1.202.328,18), welke koopprijs Koper aan de Verkoper schuldig is. Koper en Verkoper zijn overeengekomen, dat Verkoper afstand zal doen van zijn hiervoor vermelde vorderingsrecht tot betaling van de koopprijs, en wel onder de verplichting voor Koper om aan Verkoper uit hoofde van geldlening schuldig te erkennen een bedrag ter grootte van de hiervoor genoemde koopprijs. Ter uitvoering van gemelde overeenkomst doet Verkoper bij deze afstand van zijn hiervoor gemelde vorderingsrecht terwijl Koper bij deze de afstand aanvaardt en Koper erkent uit hoofde van geldlening schuldig aan Verkoper zodanig bedrag als in de vorige zin bedoeld, zulks onder bepalingen zoals bij afzonderlijke akte zal worden overeengekomen." 3.6. In de eveneens op 5 december 2011 tussen belanghebbende en haar zoon gesloten overeenkomst van geldlening is het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen, waarbij belanghebbende is aangeduid als schuldeiseres en de zoon als schuldenaar: "Schuldeiseres heeft ter lening verstrekt aan de schuldenaar een bedrag van één miljoen tweehonderd twee duizend driehonderd achtentwintig euro achttien eurocent (€ 1.202.328,18), welk bedrag de schuldenaar verklaart mitsdien schuldig te zijn en welke geldlening is ontstaan ten gevolge van de aandelenoverdracht d.d. vijf december tweeduizend elf. Met betrekking tot deze geldlening zijn de volgende bepalingen van toepassing: 1. De hoofdsom is uiterlijk opeisbaar op vier december tweeduizend zesendertig. 2. De hoofdsom is te allen tijde geheel of gedeeltelijk aflosbaar, met dien verstande dat gedeeltelijke aflossingen slechts kunnen geschieden in ronde sommen van honderd euro of veelvouden daarvan. 3. Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van drie procent (3%) per jaar, bij achterafbetaling te voldoen op de laatste werkdag van elk jaar, voor het eerst op dertig december tweeduizend twaalf, over het sedert heden verschenen tijdvak. 4.

4.1. In hoger beroep is in geschil of de Inspecteur terecht het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang heeft gecorrigeerd en heeft vastgesteld op € 1.103.403. Meer specifiek is in geschil de hoogte van de overdrachtsprijs van de aandelen. 4.2. Belanghebbende beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. 4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag, primair conform de door haar ingediende aangifte en subsidiair tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 371.421 (overdrachtsprijs van € 470.346 verminderd met de verkrijgingsprijs van € 98.925), meer subsidiair tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 419.458 (overdrachtsprijs van € 518.383 verminderd met de verkrijgingsprijs van € 98.925) en nog meer subsidiair tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 581.231 (overdrachtsprijs van € 680.156 verminderd met de verkrijgingsprijs van € 98.925). 5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Oordeel van de Rechtbank 6. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder: "4. Eiseres neemt het standpunt in dat voor de berekening van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden uitgegaan van een tegenprestatie bij vervreemding van € 298.560. De rechtbank overweegt dat nu de door eiseres gestelde tegenprestatie lager is dan de overeengekomen verkoopprijs zoals die blijkt uit de verkoopakte, een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat eiseres aannemelijk maakt dat van die lagere waarde moet worden uitgegaan. De rechtbank acht eiseres niet geslaagd in die bewijslast en overweegt daartoe het volgende. 5. Vast staat dat ten tijde van de verkoop van het aanmerkelijk belang, het eigen vermogen van de vennootschap € 1.576.936 bedroeg en dat de bezittingen van V. BV ten tijde van de verkoop vrijwel geheel bestonden uit de onder 1 genoemde vordering op K. BV. Ook staat vast dat de onderneming van K. BV en de groep waartoe die vennootschap behoorde in het jaar 2011 ondanks de economische crisis goed presteerde. Uitgaande van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de overeengekomen verkoopprijs als zakelijk kan worden beschouwd, althans niet te laag. Dat van een lagere waarde moet worden uitgegaan, is wel gesteld door eiseres maar acht de rechtbank bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing niet aannemelijk geworden. Zo heeft eiseres geen waarderingsrapport met een taxatie/waardering van de aandelen in V. BV en een waardering van de vordering op K. BV aan haar stelling ten grondslag gelegd. Dat sprake was van een economische crisis, andere branchegenoten niet goed presteerden of inmiddels failliet waren gegaan en K. BV zich aldus eiseres in een risicovolle branche bevond, acht de rechtbank als onderbouwing van haar stelling om als bewijs te dienen, onvoldoende. 6. Eiseres heeft daarnaast met een beroep op artikel 4.22 Wet IB 2001 het standpunt ingenomen dat de verkoopovereenkomst is gesloten onder niet-normale omstandigheden nu de verkoop tot stand is gekomen binnen de familiesfeer en daarom bij het verstrekken van de lening geen zekerheden en een lage rentevergoeding zijn bedongen. Rekening houdend met die omstandigheden bepleit eiseres dat de verkoopprijs moet worden bepaald op de contante waarde van de vordering met inachtneming van een rentepercentage van 12. De waarde van de vordering komt daarmee uit op € 298.560. Gegeven het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2330 wordt de vordering geacht deel uit te maken van de tegenprestatie en kan de verkoopprijs aldus eiseres niet hoger worden gesteld dan € 298.560. 7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het arrest voor het onderhavige geval niet het door eiseres beoogde gevolg. In de casus die aan het oordeel van de Hoge Raad ten grondslag ligt, was sprake van een vordering waarvan werd gesteld dat die naar de toestand ten tijde van de vervreemding van het aanmerkelijk belang wegens oninbaarheid moest worden afgewaardeerd. Die stelling was, zo oordeelt de Hoge Raad, ten onrechte niet onderzocht door het Hof en daarom moest verwijzing volgen. Voor zover eiseres tevens bedoeld heeft te stellen dat de vordering op haar zoon wegens oninbaarheid moet worden afgewaardeerd, acht de rechtbank die oninbaarheid niet aannemelijk geworden. Eerder blijkt uit hetgeen verweerder over de financiële positie van de schuldenaar heeft aangevoerd, het tegendeel, althans voor wat betreft het onderhavige jaar. Dat de positie van K. BV na en/of naar aanleiding van het overlijden van de zoon in 2012 verslechterde, is voor de waardering van de vordering in 2011 niet van belang. 8. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard."

7.1. Inkomen uit aanmerkelijk belang is – voor zover hier van belang – het gezamenlijke bedrag van de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, verminderd met de aftrekbare kosten. Het voordeel wordt gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. Onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding. 7.2. Een vordering uit een gelijktijdig met de verkoop van de aandelen verstrekte lening kan onderdeel uitmaken van de tegenprestatie bij de vervreemding van de aandelen (zie Hoge Raad 1 juli 1998, nr. 33544, ECLI:NL:HR:1998:AA2330, BNB 1998/310). De vordering van belanghebbende uit de aan haar zoon gelijktijdig met de verkoop van de aandelen verstrekte lening en de tegenprestatie bij de vervreemding van de aandelen zijn zodanig nauw met elkaar verbonden dat moet worden geoordeeld dat de vordering moet worden gelijkgesteld met de tegenprestatie. 7.3. De waarde van hetgeen bij de vervreemding als tegenprestatie wordt verkregen, dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de vervreemding. Bij de bepaling van deze waarde dient mede rekening te worden gehouden met hetgeen later omtrent de toestand op dat tijdstip is bekend geworden (zie Hoge Raad 22 juni 1994, nr. 29830, ECLI:NL:HR:1994:ZC5695, BNB 1994/241). Verder is van belang of de prijsbepaling tussen koper en verkoper al dan niet zakelijk was en niet of het motief voor de verkoopovereenkomst onzakelijk was (vgl. Hoge Raad 4 juli 1990, nr. 26506, ECLI:NL:HR:1990:ZC4339, BNB 1990/256 en Hoge Raad 25 juni 2004, nr. 40067, ECLI:NL:HR:2004:AP4383, BNB 2004/348) 7.4. Uit het voorgaande volgt dat de waarde van hetgeen bij de vervreemding van het aanmerkelijk belang als tegenprestatie wordt verkregen de waarde in het economische verkeer is van de vordering uit de gelijktijdig met de verkoop van de aandelen van belanghebbende aan haar zoon verstrekte lening. Deze waarde dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de verkrijging van de vordering. Daarbij dient rekening te worden gehouden met hetgeen op een later moment omtrent de toestand op dat tijdstip (hierna: vervreemdingstijdstip dan wel verkrijgingstijdstip) bekend is geworden. 7.5. Belanghebbende dient, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk te maken dat de waarde van de vordering lager is dan het nominale bedrag van de vordering. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende daarin geslaagd. Bij dit oordeel overweegt het Hof het volgende. De omstandigheden en voorwaarden waaronder belanghebbende de lening aan haar zoon heeft verstrekt – looptijd van 25 jaar, geen aflossingsverplichtingen, geen zekerheden gesteld en een rentepercentage van 3 percent – leveren een zodanig debiteurenrisico op dat een onafhankelijke, willekeurige derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken zonder nadere garanties of borgstellingen. 7.6. Belanghebbende is er evenwel niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de vordering op het vervreemdingstijdstip een waarde had van € 298.560 dan wel € 470.346 dan wel € 518.383 dan wel € 680.156. Ter onderbouwing van de door haar verdedigde waarden heeft belanghebbende slechts algemene gegevens aangevoerd over op de markt bij de bepaling van de rente van leningen gebruikelijke risico-opslag(en) op het rendement van staatsobligaties (hierna: risicovrij rendement). Een waardebepaling op basis van deze algemene gegevens gaat voorbij aan de factoren die specifiek voor de onderhavige lening van belang zijn, zoals de solvabiliteit van de zoon van belanghebbende, de winstgevendheid en winstverwachtingen (op het vervreemdingstijdstip) van K. BV – waarvan de zoon middellijk 100 percent aandeelhouder was – en haar dochtermaatschappijen alsmede de hoogte van het eigen vermogen en de prestaties (op het vervreemdingstijdstip) van K. BV die in 2011, ondanks de economische crisis en de – volgens belanghebbende risicovolle – branche waarin zij zich bevond, goed waren. Weliswaar is K. BV in 2016 failliet gegaan maar dat is gebeurd vijf jaar na het vervreemdingstijdstip, zodat met deze omstandigheid geen rekening behoeft te worden gehouden ten tijde van de vervreemding. Ook is achteraf niet gebleken dat op het tijdstip van vervreemding sprake was van een faillissement noch van een dreigend faillissement. 7.7. Evenmin is de Inspecteur er in geslaagd, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken dat de door hem verdedigde waarde van € 1.202.328 reëel is. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de overeengekomen rente van 3 percent slechts 0,09 tot 0,11 procentpunt boven het op het vervreemdingstijdstip geldende rendement voor staatsobligaties ligt, hetgeen voor een lening als de onderhavige, met een looptijd van 25 jaar, zonder tussentijdse aflossingsverplichting en zonder dat zekerheden zijn gesteld, zonder nadere verklaring, die ontbreekt, onbegrijpelijk laag is. De rente op de onderhavige lening kan gelet op haar specifieke kenmerken niet vergeleken worden met die op – risicovrije – staatsobligaties. 7.8. Nu geen van beide partijen erin is geslaagd de door haar verdedigde waarde van de vordering aannemelijk te maken, bepaalt het Hof deze waarde, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden van het geval, schattenderwijs op € 750.000. Het door belanghebbende behaalde vervreemdingsvoordeel bedraagt dan (€ 750.000 -/- € 98.925 =) € 651.075. 7.9. Gelet op het bovenstaande is het hoger beroep gegrond en zal het Hof beslissen zoals hierna is vermeld. Proceskosten en griffierecht 8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.980 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de Rechtbank en voor het Hof (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de Rechtbank, 1 punt voor indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof à € 495 per punt x 1 (gewicht van de zaak)) en € 246 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift à € 246 x 1 (gewicht van de zaak)), in totaal derhalve op € 2.226. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. 8.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de Rechtbank gestorte griffierecht van € 46, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 124 te worden vergoed.

Het Gerechtshof: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.662, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 651.075 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.006; vermindert de beschikking dienovereenkomstig; veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.226; gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 170 aan griffierecht te vergoeden. Deze uitspraak is vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. Chr.Th.P.M. Zandhuis en mr. A.H.N. Stollenwerck, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.A. Brits. De beslissing is op 12 september 2017 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.