ECLI:NL:GHDHA:2017:151

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.173.642/01 Rolnummer rechtbank : 2070134 / CV EXPL 13-23857 arrest van 7 februari 2017 inzake Matrans Marine Services B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Matrans, advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Amsterdam, 2. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats ] , 3. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats ] 4. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats ] , 5. [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats ] , 6. [geïntimeerde 5], wonende te [woonplaats ] , 7. [geïntimeerde 6], wonende te [woonplaats ] , 8. [geïntimeerde 7], wonende te [woonplaats ] , 9. [geïntimeerde 8], wonende te [woonplaats ] , 10. [geïntimeerde 9], wonende te [woonplaats ] , 11. [geïntimeerde 10], wonende te [woonplaats ] , 12. [geïntimeerde 11], wonende te [woonplaats ] , 13. [geïntimeerde 12], wonende te [woonplaats ] , 14. [geïntimeerde 13], wonende te [woonplaats ] , 15. [geïntimeerde 14], wonende te [woonplaats ] , 16. [geïntimeerde 15], wonende te [woonplaats ] , 17. [geïntimeerde 16], wonende te [woonplaats ] , 18. [geïntimeerde 17], wonende te [woonplaats ] , 19. [geïntimeerde 18], wonende te [woonplaats ] , 20 [geïntimeerde 19], wonende te [woonplaats ] , 21. [geïntimeerde 20], wonende te [woonplaats ] , 22. [geïntimeerde 21], wonende te [woonplaats ] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: FNV c.s., advocaat van geïntimeerden 1 t/m 6, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 20 t/m 22: mr. J. van Overdam te Utrecht. geïntimeerden 7, 10, 12, 15, 16 en 19 zijn in hoger beroep niet verschenen. Bij exploot van 18 juni 2015 is Matrans in hoger beroep gekomen van twee door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 16 mei 2014 en 27 maart 2015. Bij memorie van grieven heeft Matrans vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft FNV c.s. de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 3.4.2 Nu wijziging van pensioenaanspraken door partijen als collectieve zaak werd beschouwd in die zin dat hierover uitsluitend collectief werd onderhandeld is onvoldoende onderbouwd dat met de betreffende werknemers op individuele basis een van de collectieve afspraken afwijkende pensioenovereenkomst is gesloten. Dat geldt ook voor geïntimeerden die na 1 januari 2002 in dienst zijn getreden. Weliswaar is hen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een pensioenregeling aangeboden volgens het Matrans Reglement A volgens welk overwerk niet meetelt voor de bepaling van de pensioengrondslag, maar daaruit mag niet worden afgeleid dat geïntimeerden daarmee instemden. Dit klemt te meer daar gesteld noch gebleken is dat met hen over het niet pensioengevend zijn van de overwerkvergoeding is gesproken. Van geïntimeerden, die ervan uit mochten gaan dat hun pensioenaanspraken collectief waren overeengekomen, kan niet worden verwacht dat zij – zonder dat zij daarop expliciet gewezen zijn – begrepen en geacht werden ermee in te stemmen dat de overwerkvergoeding (anders dan collectief was overeengekomen, daarover hieronder meer) niet meetelt voor de bepaling van de pensioengrondslag. 3.4.3 Zoals gezegd, zijn partijen het erover eens dat dergelijke afspraken als regel collectief werden gemaakt en werden vastgelegd in de zogenoemde sector-CAO's en later in de Matrans-CAO. De kantonrechter heeft derhalve terecht onderzocht of de pensioengrondslag ten aanzien van overwerk na 1998 bij een van die (pseudo)-CAO's is gewijzigd . 3.4.4 De omstandigheid dat de sector-CAO's nimmer zijn ondertekend en aangemeld brengt mee dat geen beroep kan worden gedaan op bepalingen uit de Wet op de Collectieve arbeidsovereenkomst, maar dat doet aan het vorenstaande niet af. FNV en Matrans waren immers beide partij bij de overeenkomsten, en deze zijn in de individuele arbeidsovereenkomst van geïntimeerden 4, 13, 16 en 20 geïncorporeerd. Voorts kunnen geïntimeerden 2 t/m 22, die allen lid zijn van FNV, geacht worden de in de sector-CAO's gemaakte afspraken als derdenbeding te hebben geaccepteerd 3.4.5 Evenals de kantonrechter heeft het hof een dergelijke wijziging van de pensioengrondslag niet aangetroffen in de tot 1 juli 2009 geldende sector-CAO's. De vraag is of - zoals Matrans stelt - deze wijziging geacht moet worden (impliciet) overeengekomen te zijn, nu in de bijlage bij die CAO's is bepaald dat voor medewerkers van Matrans de arbeidsvoorwaarden van de ECT-CAO van toepassing zijn. Pensioen is immers een arbeidsvoorwaarde en bij ECT bouwen Optas A medewerkers al sedert 1 januari 2000 geen pensioen meer op over overwerk. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Een dergelijke verstrekkende uitleg (volgens de CAO-norm) van het in een bijlage van de sector-CAO opgenomen volgbeleid ligt niet in de rede, temeer niet omdat Matrans medewerkers nimmer gebonden kunnen zijn aan het ECT pensioenreglement (een pensioenreglement van een andere dan hun eigen werkgever) en in de sector-CAO zelf steeds is bepaald dat voor medewerkers vallend onder Optas A de "nieuwe standaardpensioenregeling" geldt. Onder "nieuwe standaardpensioenregeling" kan hier redelijkerwijs niets anders worden verstaan dan het Optas Reglement A, of na 1 januari 2002, het Matrans Reglement A, waarvan – zonder afwijkende afspraken, waarvan niet is gebleken – door Matrans medewerkers mag worden verwacht dat dit wat betreft de pensioengrondslag gelijkluidend is aan het Optas Reglement A. Daar komt nog bij dat FNV er terecht op wijst dat in artikel A21 van de sector-CAO 2006-2009 uitdrukkelijk is vermeld dat de in die sector-cao overeengekomen pensioenafspraken eveneens van toepassing zijn voor Matrans, dit in afwijking van het volgbeleid van de ECT-CAO. Dit betekent dat Matrans niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat wijziging van de pensioenovereenkomst in de Matrans-CAO niet nodig was, omdat overwerk al lang geen onderdeel meer uitmaakte van de pensioengrondslag. 3.4.6 Gelet op het vorenstaande kan niet worden aanvaard dat uit het enkele feit dat in de arbeidsovereenkomst van geïntimeerden 2 t/m 22 (met uitzondering van geïntimeerden 4, 13 16 en 20) de ECT-CAO geïncorporeerd is, volgt dat overwerk niet langer onderdeel uitmaakt van de pensioengrondslag. Dit geldt te meer nu de incorporatie van de ECT-CAO moet worden gezien in het licht van het door partijen gevoerde "volgbeleid", dat was vastgelegd in de sector-CAO, nu Matrans de door FNV geschetste ontstaansgeschiedenis en uitleg van dat beleid niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken. Deze gang van zaken dient bij de uitleg van de (pseudo-)CAO’s te worden betrokken, ook voor zover deze voor niet bij deze regelingen betrokken derden niet kenbaar was. De CAO-norm strekt er in de eerste plaats toe te voorkomen dat de niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan deze derden, en daarvan is in dit geval geen sprake nu deze niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan Matrans, die blijkens de aanhef van die overeenkomsten de sector-CAO's mede heeft gesloten (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, r.o. 3.3 – 3.6). 3.4.7 Ten aanzien van het volgbeleid heeft FNV gesteld dat toen Matrans in 1990 de sjorwerkzaamheden overnam van ECT, ECT geen "gedoe" wilde met de sjorders van Matrans. Daarom werd afgesproken dat de primaire arbeidsvoorwaarden van Matrans en ECT gelijke tred zouden houden. De sector-CAO had onder meer tot doel dit te bewaken. Partijen bij de sector-CAO spraken af dat voor de sjorders in principe de ECT-CAO gevolgd zou worden. Een één op één volgen is echter nooit beoogd, zou dat wel zo zijn, dan had kunnen worden volstaan met de afspraak: Matrans volgt de ECT-CAO en waren verdere afspraken in een sector-CAO overbodig. De incorporatie van de ECT-CAO in de arbeidsovereenkomst van de meeste geïntimeerden, dient derhalve te worden beschouwd als ter uitvoering van de sector-CAO. Deze uitleg is ook de meest aannemelijke, aangezien anders de consequentie zou zijn dat voor geïntimeerden 4, 13, 16 en 20 andere arbeidsvoorwaarden zouden gelden dan voor de overige geïntimeerden die hetzelfde werk verrichten bij dezelfde werkgever, terwijl Matrans deze verschillen niet heeft verklaard. Indien de uitleg van Matrans zou worden gevolgd is voorts – bij gebreke van enige toelichting – moeilijk te begrijpen waarom de overwerkvergoeding voor sjorders in dienst van Matrans in de periode 1 januari 2000 tot 1 januari 2002 wel meetelde voor de pensioengrondslag, terwijl dit op basis van de ECT-CAO niet het geval zou moeten zijn. 3.4.8 Voor zover Matrans zou willen betogen dat de wijziging voortvloeit uit de Matrans CAO geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van de sector-CAO: waar in artikel 14 wordt verwezen naar Optas A kan hieronder geen ander reglement worden verstaan dan het Optas Reglement A (althans een gelijkluidend Matrans Reglement A). Het enkele feit dat in artikel 14 de pensioengrondslag wordt aangeduid als “salaris minus franchise”, is onvoldoende om het begrip pensioengrondslag aldus uit te leggen dat hierbij overwerkvergoeding niet meetelt. Het begrip “salaris” is, anders dan de begrippen “basismaandsalaris” en “schemamaandsalaris”, in artikel 1 van de Matrans CAO niet nader omschreven, terwijl de betekenis van het begrip salaris in het normale taalgebruik geen eenduidige betekenis heeft. Het begrip salaris wordt zowel gebruikt in de zin van vast salaris, als in de zin van loon, inclusief toeslagen. Als door de CAO-partijen zou zijn beoogd om met artikel 14 van de Matrans CAO een wijziging van de pensioenovereenkomst te bewerkstelligen in die zin dat overwerkvergoeding niet langer zou behoren tot de pensioengrondslag, zou verwijzing naar het Optas Reglement A, zonder verdere aanvulling of toelichting, niet in de rede liggen. Het hof: - verklaart Matrans niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 16 mei 2014; - bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 27 maart 2015; - veroordeelt Matrans in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FNV c.s. tot op heden begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 mei 2014 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Matrans is een in de Rotterdamse haven opererende onderneming die zich onder meer bezig houdt met het vastzetten van ladingen aan boord van schepen, het zogenoemde sjorren. 2.2 FNV is een vakbond, die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van werknemers, waaronder werknemers werkzaam bij Matrans. 2.3 Matrans en FNV zijn beide als partij betrokken geweest bij de opeenvolgende zogenoemde CAO's voor werknemers in dienst van de sjorbedrijven in het havengebied van Rotterdam (verder: de sector-CAO's). Partijen pleegden deze sector-CAO's niet te ondertekenen en deze werden ook niet ingevolge artikel 4 Wet op de Loonvorming bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangemeld. In een bijlage bij de opeenvolgende sector-CAO's is in de periode 1999 tot 1 juli 2009 vermeld dat (in principe) voor medewerkers van Matrans de arbeidsvoorwaarden van de ECT-CAO van toepassing zijn. 2.4 Matrans en (onder meer) FNV hebben voor de periode 1 juli 2009 tot 30 september 2012 een Matrans-CAO gesloten. Deze CAO is door partijen daarbij ondertekend en aangemeld in de zin van artikel 4 Wet op de Loonvorming. 2.5 Geïntimeerden 2 t/m 22 zijn lid van FNV. Zij nemen, als werknemer van Matrans, deel aan de pensioenregeling zoals opgenomen in het pensioenreglement "Optas Flexibel Keuzepensioen pensioenreglement A Matrans Marine Services B.V." (verder: het Matrans Reglement A). 2.6 Tot 1998 waren de pensioenaanspraken van operationele havenarbeiders ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer en Havenbedrijven (verder: PVH). Dit pensioenfonds kende een verplichte deelname via een verplichtstellingsbeschikking. 2.7 Het bestuur van PVH heeft besloten tot een ingrijpende herstructurering per 1 januari 1998. Per die datum is het bedrijfspensioenfonds opgeheven en omgezet in een pensioenverzekeraar, te weten: Optas N.V. Optas N.V. is medio 1998 gefuseerd met (de reeds langer bestaande pensioenverzekeraar) Optas Pensioenen N.V.. Sindsdien is de aldus ontstane vennootschap (verder: Optas) de pensioenuitvoerder bij wie de pensioenen van de operationele havenarbeiders zijn ondergebracht. 2.8 Door de omzetting van (bedrijfspensioenfonds) PVH naar (pensioenverzekeraar) Optas is de verplichtstellingsregeling beëindigd. Pensioenafspraken worden sedertdien steeds collectief vastgelegd in (pseudo-)CAO's. 2.9 De pensioenaanspraken van alle PVH-verzekerden zijn met ingang van 1998 opgenomen in nieuwe pensioenreglementen A t/m D, waarbij elke letter staat voor een aparte groep voor wat betreft datum indiensttreding en/of leeftijdscategorie. Deze pensioenreglementen zijn opgesteld door het toenmalige PVH-bestuur, waarvan de sociale partners deel uitmaakten. Voor de werknemers die vanaf 1 januari 1997 in dienst waren gekomen gold het standaard pensioenreglement A Optas Pensioenen (verder: het Optas Reglement A), waarin was bepaald dat overwerk pensioengevend is. 2.10 In 2002 zijn door iedere havenwerkgever eigen pensioenreglementen opgesteld. Het Optas Reglement A werd voor Matrans omgezet in het Matrans Reglement A. In dit pensioenreglement is het loon uit overwerk niet (langer) pensioengevend. Partijen verschillen van mening of deze wijziging ook is overeengekomen. 2.11 In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van geïntimeerden 2 t/m 22 (met uitzondering van geïntimeerden 4, 13, 16 en 20) is bepaald dat op de dienstbetrekking tussen werkgever en werknemer de bepalingen van toepassing zijn van de geldende ECT-CAO. In de arbeidsovereenkomst van geïntimeerden 4, 13, 16 en 20 is bepaald dat de sector-CAO van toepassing is. 2.12 In de Matrans-CAO die geldt van 1 juli 2009 t/m 30 september 2012 is in artikel 14 bepaald: "Medewerkers zijn verplicht deel te nemen aan de toepasselijke bedrijfspensioenregeling(en). De pensioenregeling(en) is/zijn vastgelegd in afzonderlijke reglementen. Optas A: Voor medewerkers, die in dienst treden geldt een nieuwe pensioen-regeling met een premie, volgens onderstaande premiestaffel, van de pensioengrondslag (salaris minus franchise). (…)" 2.13 Bij brief van 27 oktober 2011 schreef FNV aan Matrans: "Zoals reeds tijdens het laatste cao-overleg, onderdeel 'Pensioenen' constateerden wij al dat er een wijziging was opgetreden inzake 'overwerk en pensioenbetalingen'. Deze wijziging kon niet vanuit het cao-overleg herleid(…) worden. Ook met de (toenmalige) ondernemingsraden zijn geen afspraken bekend waaruit blijkt dat dit met instemming van een door de wet aangewezen persoon of vereniging c.q. orgaan is gebeurd (…) Verandering van de inhoud van het door het bestuur van PVH vastgestelde Reglement A vereist overeenstemming van de betrokken partijen. In dit geval de werkgever en betrokken vakbonden. Dit is m.i. niet gebeurd. Wij verzoeken u aan te tonen dat deze overeenstemming wel bereikt is in het nabije verleden." 2.14 Omdat een voor FNV bevredigend antwoord op deze brief uitbleef, schreef de advocaat van FNV bij brief van 4 juni 2012 onder meer: "(…) Cliënte kan zich niet verenigen met deze eenzijdige wijziging van het pensioenreglement. Cliënte heeft uw onderneming hierover al aangeschreven bij brief d.d. 27 oktober 2011. Naar aanleiding van deze brief stelde u dat er wel degelijk instemming van de bonden was en bent u op zoek gegaan naar deze instemming. Tot op heden hebt u niet aangetoond dat de bonden met deze wijziging van het pensioenreglement hebben ingestemd. Cliënte verzoekt uw onderneming (…) om deze eenzijdige wijziging van het pensioenreglement uiterlijk per 1 juli aanstaande ongedaan te maken en er zorg voor te dragen dat de overwerkvergoeding met terugwerkende kracht vanaf de datum van de eenzijdige wijziging onderdeel wordt van het pensioengevend inkomen en dat hierover (alsnog) pensioenpremies worden afgedragen. (…) 2.15 In deze procedure vordert FNV c.s, na wijziging van eis, zakelijk weergeven en voor zover nog van belang: - een verklaring voor recht dat de overwerkvergoeding ook na 31 december 2001 pensioengevend is gebleven; - de veroordeling van Matrans om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan Optas de opdracht te geven het Matrans Reglement A van januari 2002, januari 2005 en januari 2008 aldus aan te passen dat de overwerkvergoeding deel uitmaakt van de pensioengrondslag; - de veroordeling van Matrans om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – aan elke werknemer die deelneemt aan de in geding zijnde pensioenregeling, dan wel ex-werknemer die sinds 4 juni 2007 deelgenomen heeft aan deze pensioenregeling een overzicht te verstrekken van het sinds 4 juni 2007 verrichte overwerk en de hiervoor betaalde overwerkvergoeding; - de veroordeling van Matrans om – op verbeurte van een dwangsom – er zorg voor te dragen dat over het totaalbedrag van deze overwerkvergoeding alsnog (het werkgeversdeel van) de pensioenpremie wordt afgedragen aan Optas. 2.16 Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen.