ECLI:NL:GHDHA:2017:143

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.184.777/01 Rolnummer Hoge Raad : 14/02417 Zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.128.835/01 Arrest van 24 januari 2017 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. S. Bharatsingh te Den Haag. tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag,

Voor het procesverloop in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:1141) heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 februari 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof. Bij exploot van 20 januari 2016 heeft de Staat [appellant] opgeroepen om voor het hof te verschijnen teneinde voort te procederen. Vervolgens heeft de Staat bij memorie na cassatie en verwijzing zijn standpunt uiteengezet. Daarop is door [appellant] gereageerd bij memorie na cassatie en verwijzing. Ter zitting van 24 november 2016 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Staat door mr. Wisman voornoemd, en [appellant] door mr. Bharatsingh voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. De verdere beoordeling (na verwijzing) van het hoger beroep 1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de navolgende feiten tussen partijen vast. 1.1 Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën op de voet van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van KB-Lux. De fiches vermelden bankrekeningsaldi van Nederlandse ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994. 1.2 Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de op de fiches vermelde namen en saldi (het ‘rekeningenproject’) is [appellant] geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij KB-Lux. 1.3 De Inspecteur heeft [appellant] enkele malen – voor het eerst in 2002 – verzocht of gesommeerd opgave te doen van (het verloop van) na 31 januari 1994 door hem aangehouden buitenlandse bankrekeningen(en). [appellant] heeft ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken. 1.4 Aan [appellant] zijn voor 1990 tot en met 2000 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en voor 1991 tot en met 2000 navorderingsaanslagen vermogensbelasting opgelegd. Ook zijn hem diverse fiscale boeten opgelegd. 1.5 [appellant] heeft de aanslagen en boeten bestreden in een procedure die heeft geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2010. Dat hof heeft geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] houder is (geweest) van een rekening bij de KB-Lux. De uitspraak van het hof is in cassatie vernietigd in HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6494, doch uitsluitend ter zake van de boetebeschikkingen. De zaak is in zoverre verwezen naar dit hof. 1.6 De Inspecteur heeft aan [appellant] informatiebeschikkingen op de voet van art. 52a lid 1 AWR opgelegd, vaststellende dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR tot informatieverstrekking voor de belastingheffing te zijnen aanzien wat betreft de jaren 2009 en 2010. Over die beschikkingen liepen nog bezwaar- of beroepsprocedures toen het Amsterdamse hof op 25 februari 2014 arrest wees. 2. In het onderhavige geding heeft de Staat gevorderd, samengevat, dat [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verklaren welke buitenlandse bankrekeningen hij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken aanhoudt of heeft aangehouden, dat hij opgaaf zal doen van die rekeningen, bescheiden zal verstrekken en een mondelinge toelichting daarop zal geven. [appellant] heeft in reconventie gevorderd dat, indien de vordering van de Staat zou worden toegewezen, aan die toewijzing de voorwaarde wordt verbonden dat de Staat pas overgaat tot executie van het bevel onder dwangsom nadat hij [appellant] schriftelijk heeft bevestigd dat de afgedwongen informatie niet zal worden gebruikt als bewijs ten behoeve van boete-oplegging. 3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen met de beperking dat de gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in een op 7 juni 2013 te verwachten arrest zou oordelen dat art. 6 EVRM hieraan niet in de weg staat. Hij heeft de vordering in reconventie afgewezen in verband met de reeds aan de veroordeling in conventie verbonden voorwaarde. 4. Het gerechtshof te Amsterdam heeft [appellant] veroordeeld om binnen 30 dagen (1) te verklaren welke buitenlandse rekeningen hij heeft aangehouden dan wel aanhoudt na 31 januari 1994 bij KB-Lux en bij eventuele andere buitenlandse banken, (2) opgaaf te doen van die buitenlandse bankrekeningen, (3) bescheiden te verstrekken over zijn buitenlandse bankrekeningen en (4) binnen een door de Inspecteur te bepalen termijn een mondelinge toelichting op die gegevens te geven, op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag tot een maximum van € 500.000. Het hof heeft daarbij als restrictie onder (5) bepaald dat de Staat, in het bijzonder maar niet uitsluitend de Belastingdienst, de gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. 5. Tegen het arrest van het hof hebben de Staat en [appellant] ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 24 april 2015 heeft de Hoge Raad het door [appellant] in de zaak 14/02692 ingestelde cassatieberoep verworpen. Mitsdien staat tussen partijen onaantastbaar vast hetgeen het Amsterdamse hof in zijn arrest van 25 februari 2014 heeft beslist, zulks met uitzondering van hetgeen in sub 5) van het dictum heeft bepaald. 6. Tegen de daarin neergelegde restrictie en hetgeen het hof daaromtrent in r.o. 3.21, 3.22, 3.23 en 3.28 heeft overwogen, heeft de Staat in deze zaak in cassatie één middel, bestaande uit vier onderdelen, opgeworpen. De Hoge Raad heeft in r.o. 4.1 van het arrest van 24 april 2015 deze onderdelen als volgt samengevat: “Het beroep van de Staat richt zich tegen de restrictie die het hof aan de veroordeling heeft verbonden. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de (voorzieningen)rechter een oordeel over de vraag of het ingevolge het bevel te verschaffen materiaal wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk is, achterwege moet laten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, niet zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal, althans volgt dit volgens het onderdeel niet uit de omstandigheden die het hof in aanmerking neemt. Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht voor zover het hof het oog mocht hebben gehad op omstandigheden die het niet heeft genoemd. Onderdeel 4 verwijt het hof onder meer te hebben miskend dat het overleggen onder substantiële dwang van bescheiden, die moeten worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal, nog geen strijd met art. 6 EVRM met zich brengt.” Voorts heeft de Hoge Raad (onder meer) overwogen: “ 4.4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’.

Het hof, rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad: - bepaalt dat voor zover de in het dictum van het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 februari 2014 onder 1) tot en met 3) vermelde veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing; - wijst het meer of anders door de Staat gevorderde af; - veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding na cassatie en verwijzing aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op nihil voor verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest; - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, G. Dulek-Schermers en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene). Het hof verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen. Deze verbinding maakt het onderscheid dat is gemaakt in het arrest van 12 juli 2013 en in het arrest Saunders zinledig, aangezien het afgeven van bescheiden op grond van een veroordeling in kort geding nimmer zonder medewerking van de betrokkene kan plaatsvinden. 4.4.3 Nu onderdeel 2 slaagt, behoeven de overige onderdelen geen behandeling.” 7. De Staat heeft in deze procedure na cassatie en verwijzing aangevoerd dat alleen nog aan de orde is hoe de restrictie moet komen te luiden. Een toespitsing daarvan is niet nodig nu [appellant] met geen enkel specifiek materiaal heeft aangeduid waarom dit als wilsafhankelijk zou moeten worden aangemerkt. De overige eindbeslissingen en onderdelen van het dictum uit het arrest van het Amsterdamse hof blijven volgens de Staat in stand en zijn onaantastbaar geworden. Over de dwangsommen hoeft het hof zich niet uit te spreken maar ter vermijding van misverstanden verzoekt de Staat (in het dictum) te verstaan dat de door hof Amsterdam uitgesproken dwangsomveroordeling onaantastbaar is geworden. 8. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat het arrest is vernietigd en dat, indien het hof van oordeel is dat een dwangsom geboden blijft, aan [appellant] een nieuwe termijn (van drie maanden) moet worden geboden. [appellant] heeft er op gewezen dat onderdeel 4 van het cassatiemiddel van de Staat door de Hoge Raad niet is behandeld. De beslissing van het hof om de bankafschriften als wilsafhankelijk materiaal aan te merken hangt onverbrekelijk samen met de veroordeling om bescheiden te verstrekken en met de dwangsomveroordeling zodat het hof [appellant] opnieuw zal moeten veroordelen om de bescheiden te verstrekken. Niet alleen het wilsonafhankelijke karakter van de bescheiden is een reden waarom deze niet voor boeteoplegging gebruikt mogen worden maar ook de dwang onder invloed waarvan de betrokkene ertoe is overgegaan de bescheiden te verstrekken. Omdat [appellant] onder invloed van substantiële dwang in de vorm van een dwangsom van € 500.000,- de gegevens en inlichtingen heeft moeten verstrekken, dient het hof aan het opgelegde bevel de restrictie te verbinden dat de te verstrekken gegevens en inlichtingen uitsluitend en alleen voor de belastingheffing mogen worden gebruikt. Daarnaast is aangevoerd dat de procedure na cassatie en verwijzing geen ruimte biedt voor het instellen van nieuwe vorderingen zoals in casu de vordering van de Staat tot het geven van een verklaring voor recht dat de (verbeurde) dwangsom onaantastbaar is geworden. 9. Alhoewel de Hoge Raad het bestreden arrest heeft vernietigd mag daaruit niet worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield, is vernietigd. De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998, 237). 10. Het hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud van het aangevoerde cassatiemiddel en de gegrondbevinding van onderdeel 2 daarvan, de vernietiging uitsluitend ziet op de bepaling dat de Staat de gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. Het Amsterdamse hof had immers overwogen dat alle informatie die door [appellant] moet worden verstrekt als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, reden waarom daaraan voornoemde restrictie werd verbonden. Het hof kwam tot dat oordeel omdat het er vanuit ging dat het hier gaat om “bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen.” De Hoge Raad heeft (in 4.4.2) overwogen dat het hof ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid heeft verbonden aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen. Het afgeven van bescheiden kan immers nimmer zonder medewerking van de betrokkene plaatsvinden, aldus de Hoge Raad. Niet relevant (en dus ook geen afzonderlijke grond) is derhalve of de betrokkene onder dwang, van bijvoorbeeld een dwangsom, moet meewerken aan het verstrekken van gegevens omdat (anders dan het Amsterdamse hof meende) de vraag of materiaal wilsafhankelijk is, uitsluitend afhangt van de vraag of het materiaal in fysieke zin bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene. Nu de Hoge Raad de uitleg van het hof met betrekking tot wilsafhankelijk materiaal heeft vernietigd, ziet die vernietiging ook op de overwegingen die daaraan ten grondslag lagen. Die overwegingen zien echter alleen op de restrictie en niet op de veroordeling tot het doen verstrekken van gegevens en bescheiden en evenmin op de dwangsomveroordeling zodat deze – als in cassatie niet of tevergeefs bestreden – onaantastbaar zijn geworden. Het hof merkt daarbij nog op dat door het verbinden van een andere restrictie aan de veroordelingen onder 1) tot en met 3) de gedragingen die door de veroordelingen worden bestreken ook niet veranderen. 11. Het voorgaande betekent dat het arrest van 25 februari 2014 ook in deze zaak in stand is gebleven en onaantastbaar is geworden voor zover 1) [appellant] is veroordeeld om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij de KB-Luxbank – en bij eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt; 2) [appellant] is veroordeeld opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1994 tot heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing; 3) [appellant] is veroordeeld een mondelinge toelichting te geven op de onder 1) en 2) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn; 4) is bepaald dat [appellant] aan de hiervoor onder 1) en 2) vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen 30 dagen na betekening van het arrest, en aan de hiervoor onder 3) vermelde veroordeling binnen de door de inspecteur te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-- is bereikt; 6) [appellant] is veroordeeld in de proceskosten; 7) het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; 8) het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het arrest is vernietigd voor zover daarin onder 5) van het dictum is bepaald dat de Staat, in het bijzonder doch niet uitsluitend de Belastingdienst, de onder 1) tot en met 3) bedoelde gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. Het hof zal daarom, rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad, de restrictie opnieuw formuleren zoals hierna in het dictum vermeld. 12.