ECLI:NL:GHDHA:2016:3813

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.159.145/01 Zaaknummer / rolnummer rechtbank : C/09/416163 / HA ZA 12-426 Arrest van 12 juli 2016 inzake Mr. Edward Constantijn VAN LENT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap], kantoorhoudende te Leiden, appellant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. A.E. Veerman te Leiden. tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. S.H. Broeseliske te Den Haag.

Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 17 februari 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord (met producties) ingediend. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1.1 Voor zover in hoger beroep niet is opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de rechtbank, dienen deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt. Met inachtneming daarvan alsmede van hetgeen voorts (als niet voldoende gemotiveerd bestreden) is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 1.2 [geïntimeerde] was bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] (hierna: de vennootschap). De activiteiten van de vennootschap bestonden uit het telen en verhandelen van bloembollen en andere sierteeltproducten. 1.3 De vennootschap is op eigen aangifte op 24 maart 2009 failliet verklaard, waarbij de curator als zodanig is aangesteld. Ten aanzien van de periode vóór het faillissement is het volgende van belang. 1.4 De vennootschap had een kredietrelatie met ABN AMRO bank (hierna: de bank). Ultimo 2007, toen het al enige tijd niet goed ging met de vennootschap, is de bank met de vennootschap in gesprek getreden en heeft [naam], werkzaam bij het hoofdkantoor van de bank op de afdeling Bijzonder Beheer (recovery & restructuring), de vennootschap in contact gebracht met een aan de bank goed bekende financieel adviseur, [naam] (hierna: [de financieel adviseur]). Laatstgenoemde zou behulpzaam zijn bij het staken van de activiteiten van de vennootschap en de tegeldemaking van de activa van de vennootschap en van de enig aandeelhouder van de vennootschap, [de holding] (hierna: de holding). [de financieel adviseur] is vervolgens in dat kader geruime tijd nauw betrokken geweest bij de vennootschap. 1.5 Op 23 april 2008 heeft de vennootschap een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met de vennootschap onder firma VOF […] (hierna: de vof). In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, bepaald dat: - de vennootschap per 1 juni 2008 haar klantenbestand en haar handelsnaam overdraagt aan de vof; - de vennootschap haar inventaris aan de vof verkoopt voor € 55.000,-; - de vof een arbeidsovereenkomst aan het personeel van de vennootschap zal aanbieden, met uitzondering van twee werknemers; - [geïntimeerde] op 1 juni 2008 in dienst treedt van de vof tegen een bruto jaarsalaris van € 51.840,-; - lopende contracten tot 1 juni 2008 door de vennootschap worden afgewikkeld en nieuwe contracten met onmiddellijke ingang voor rekening en risico van de vof worden gesloten; - de voorraad bloembollen per 1 juni 2008 tegen marktwaarde zal worden overgedragen aan de vof, en - de vof gebruik zal maken van de koel- en opslagfaciliteiten aan [adres] te [plaats]. 1.6 De vof heeft vervolgens de navolgende betalingen verricht: - € 17.500,- aan de vennootschap; - € 27.890,95 aan Alm B.V., een vennootschap waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder is; - € 13.769,06 aan personeelsleden van de vennootschap, zijnde loonbetalingen over de maand mei 2008. In totaal heeft de vof aldus betaald: € 59.160,01. 1.7 Eind 2008/begin 2009 heeft de bank een herziene kredietovereenkomst gesloten met de vennootschap en de holding als gezamenlijke kredietnemers. Daarbij heeft de bank de toen al enige tijd bestaande overstanden aanvaard door deze onder de kredietfaciliteit te brengen. In de considerans van de herziene kredietovereenkomst staat: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een faciliteit ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. De rekening-courant faciliteit dient ter financiering van een overbruggingsperiode in verband met de bedrijfsbeëindiging en verkoop van onroerend goed”. 1.8 Aan de holding behoorde een perceel grond toe gelegen aan [adres] te [plaats] (hierna: de grond). Deze was belast was met verschillende hypotheekrechten ten gunste van de bank, tot zekerheid strekkende voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de holding en de vennootschap. 2.1 De curator heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - gevorderd: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: - € 3.215.135,33, zijnde het boedeltekort; - € 6.545,- aan buitengerechtelijke kosten; - € 2.499,- aan kosten van de ingeschakelde deskundige (accountant); - de beslag- en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis. 2.2 Hieraan heeft de curator (samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang) ten grondslag gelegd dat: - [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de vennootschap door: ( i) activa van de vennootschap te verkopen en te leveren zonder inachtneming van het pandrecht van de bank; (ii) de goodwill van de vennootschap om niet over te dragen aan de vof; (iii) bloembollen van de vennootschap te verkopen zonder voorafgaande taxatie, zodat niet kan worden beoordeeld of de bloembollen voor een marktconforme prijs zijn verkocht; (iv) zodanige betalingsinstructies aan de vof te geven dat de koopprijs voor de activa niet in het vermogen van de vennootschap maar van derden (waaronder een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap) is gevloeid. Aldus is ook opdracht gegeven tot selectieve betaling van schuldeisers van de vennootschap en is de rangorde bewust verstoord, en - [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. De curator wijst in dit verband op de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde handelingen en op het feit dat de jaarrekening over het boekjaar 2007 niet openbaar is gemaakt, en stelt voorts dat de vennootschap niet aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en is [geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW aansprakelijk voor het boedeltekort. 2.3 De rechtbank te Den Haag heeft bij tussenvonnis van 6 maart 2013 (hierna: het tussenvonnis) onder meer geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW wegens het niet deponeren van de (concept-)jaarrekening 2009 binnen de wettelijke termijn (r.o. 5.15), en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat een andere oorzaak dan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement van de vennootschap teweeg heeft gebracht. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat het nalaten een vergoeding voor goodwill te bedingen, onbehoorlijke taakvervulling (als bedoeld in artikel 2:9 BW) oplevert, waarvan [geïntimeerde] een ernstig verwijt te maken valt. [geïntimeerde] is in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren (r.o. 5.19). 2.4 Bij eindvonnis van 13 augustus 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft weten te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak zijn van het faillissement zodat de vordering van de curator ingevolge artikel 2:248 BW strandt (r.o. 2.13). Wel is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 15.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 april 2008, wegens onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW), bestaande uit het niet bedingen van goodwill. Alle overige vorderingen van de curator zijn afgewezen. 2.5 De bestreden vonnissen hebben voorts betrekking op een andere zaak, ingesteld door de curator tegen (onder meer) de vof.

3.37 De conclusie is dat alle grieven falen, c.q. niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en het in hoger beroep anders of meer gevorderde zal worden afgewezen. Het hof zal de curator veroordelen in de kosten van het appel.

Het hof: - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2013 en 13 augustus 2014; - wijst af het anders of meer gevorderde; - veroordeelt de curator in de kosten van het appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,- aan griffierecht en € 9.160,- aan salaris voor de advocaat; - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.J.M. Burg en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Daarin is primair gevorderd veroordeling van de vof tot betaling van diverse geldsommen (op grond van kort gezegd: niet bevrijdende betaling door de vof, althans onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de vennootschap althans ongerechtvaardigde verrijking) en subsidiair vernietiging van de overeenkomst wegens paulianeus handelen. Deze vorderingen zijn afgewezen en zijn geen onderdeel van dit hoger beroep. 3.1 In hoger beroep heeft de curator zijn eis gewijzigd, en - naast vernietiging van het tussen- en eindvonnis - gevorderd: primair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat; subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van: - € 2.499,- aan kosten deskundige (accountant) en - € 150.000,- ter zake van niet-bedongen goodwill, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens vordert de curator veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten inclusief de beslag- en nakosten. 3.2 In hoger beroep staat vast dat [geïntimeerde] ten aanzien van het jaar 2007 niet aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW heeft voldaan zodat vast staat dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld (vgl. artikel 2:248 lid 2 BW). Het gaat in hoger beroep vooral om de vraag of de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof zal de twintig grieven van de curator hierna behandelen, ten dele gezamenlijk en in andere volgorde. Ten aanzien van de feitenweergave (grief 2) 3.3 Grief 2 heeft betrekking op de feitenweergave in r.o. 3.3 van het tussenvonnis dat de onder 1.6 weergegeven betalingen “kennelijk in verband met het contract” zijn gedaan. De grief faalt. De vof heeft deze betalingen verricht, na het sluiten van de overeenkomst en in opdracht van [geïntimeerde], en daaruit heeft de rechtbank terecht afgeleid dat deze betalingen verband hielden met de overeenkomst. Daarmee is, anders dan blijkens de toelichting op de grief wordt verondersteld, niets gezegd over de vraag of de koopsom in het vermogen van de failliet terecht is gekomen. Ten aanzien van de jaarstukken (grief 1) 3.4 In grief 1 merkt de curator op zichzelf terecht op dat in r.o. 2.4 van het eindvonnis is overwogen dat de uiterste publicatiedatum van de jaarrekening 2007 met bijna twee maanden is overschreden, maar dat van een termijnoverschrijding van twee maanden geen sprake is, nu de jaarstukken over 2007 in het geheel niet zijn gepubliceerd. De juistheid van deze opmerking van de curator maakt voor het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW en de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, echter geen verschil. Dit onderdeel van grief 1 leidt dan ook niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Ten aanzien van de boekhouding (grieven 1, 15 en 13) 3.5 Grief 1 komt daarnaast, samen met grief 15, op tegen de verwerping van de stelling van de curator (in r.o. 2.2 van het eindvonnis) dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie (artikel 2:10 BW). Aan deze stelling heeft de curator ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een schuld van de vennootschap aan de veiling (“CNB”) van ongeveer een miljoen euro buiten de boekhouding heeft gehouden en heeft “verstopt”. Daartoe heeft de curator verwezen naar de verklaring van getuige [de financieel adviseur] die heeft verklaard dat hij ([de financieel adviseur]) tot begin 2009 niet bekend was met die schuld. 3.6 Grief 1 faalt op dit onderdeel, evenals grief 15. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de curator zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, omdat niet uitsluitend op basis van het ontbreken van kennis bij [de financieel adviseur] omtrent bedoelde schuld, kan worden beoordeeld of en zo ja, en op welk moment, de boekhouding van de vennootschap tekort schoot. Voorts is van belang dat, zoals ook de rechtbank in aanmerking heeft genomen, uit de getuigenverklaring van de accountant van de vennootschap ([naam], hierna: de accountant) volgt dat hij wèl van het bestaan van een aanmerkelijke schuld aan de veiling op de hoogte was zodat van het “verstoppen” van de bedoelde vordering door [geïntimeerde] geen sprake is geweest. De accountant verklaarde immers dat sprake was van een substantiële schuld aan de veiling, die volgens de schatting van de accountant eind 2006 ongeveer de helft van de toen bestaande totale schuldenlast van 1,3 à 1,4 miljoen euro bedroeg (afgezien van de schuld aan de bank). Het lag aldus op de weg van de curator om zijn stelling nader te onderbouwen in het licht van de verklaring van de accountant. De curator heeft dit nagelaten en terzake overigens ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Als een (voldoende) onderbouwing van de gestelde schending van de boekhoudplicht kan evenmin gelden de verwijzing door de curator (bij memorie van grieven onder 5) naar de verklaring van de accountant, inhoudende dat er een boekhouder in dienst van de vennootschap kwam die niet goed functioneerde. Het enkele feit dat een boekhouder (gedurende een onbekende periode) niet goed heeft gefunctioneerd, brengt niet reeds schending van de boekhoudplicht door de bestuurder met zich en de curator gaat er ten onrechte aan voorbij dat de accountant ook heeft verklaard dat een ontslagvergunning voor bedoelde boekhouder is aangevraagd en het accountantskantoor zelf veel werk heeft verricht. 3.7 Op grond van het voorgaande komt ook het hof tot het oordeel dat de stelling dat [geïntimeerde] geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en een substantiële schuld aan de veiling heeft verstopt, onvoldoende is onderbouwd en verder buiten beschouwing dient te blijven. 3.8 De curator heeft niet alleen in het kader van de gestelde schending van de boekhoudplicht, maar ook afgezien van de boekhoudplicht gesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur wegens het verstoppen van de schuld aan de veiling (zie grief 15). In dat kader is ook grief 13 naar voren gebracht (gericht tegen in r.o. 2.6 van het eindvonnis, inhoudende dat in het midden kan blijven of de voldoening van crediteuren uit de verkoopopbrengst van de grond onmogelijk was in verband met het buiten beschouwing laten van de schuld aan de veiling). Nu deze grief eveneens is gebaseerd op de onvoldoende onderbouwde stelling dat de schuld aan de veiling buiten de boeken is gehouden, wordt hier ook grief 13 verworpen. Ontzenuwing vermoeden artikel 2:248 lid 2 BW? (grieven 14 en 17 tot en met 20) 3.9 De grieven 14 en 17 tot en met 20 richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling. 3.10 Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Blue Tomato). De bestuurder voldoet ook aan deze stel- en bewijsplicht indien uit de door hem aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden weliswaar blijkt van een onzorgvuldige vervulling van de bestuurstaak, maar niet van een onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak. Het causaliteitsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW kan derhalve ook worden weerlegd met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt en die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zolang deze daden maar niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdienen. Als de bestuurder slaagt in het ontzenuwen van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 3.11 [geïntimeerde] heeft als belangrijke oorzaken van het faillissement van de vennootschap aangevoerd: (a) de toename van kosten in 2006 en 2007 in verband met ziekte in de bloembollen en prijsstijgingen van bloembollen; ( b) het in zwaar weer komen van de export van bloembollen als gevolg van slechte economische omstandigheden en het wegvallen van klanten;(c) het overlijden van de medebestuurders (twee neven) van [geïntimeerde];(d) de stamrechtverplichtingen van de vennootschap die zwaar op het bedrijfsresultaat drukten; ( e) de projectontwikkeling ten aanzien van het onroerend goed van de holding, die door problemen op het gebied van ruimtelijke ordening niet doorging. 3.12 Ten aanzien van de omstandigheden (a) en (b) heeft de rechtbank (in r.o. 2.9 en 2.10 van het eindvonnis) samengevat overwogen dat, hoewel de rechtbank in het duister tast voor wat betreft de exacte omvang van de vermogensrechtelijke gevolgen, duidelijk is geworden dat in 2005 en 2006 een serieus verlies is geleden als gevolg van een ziekte aan de door de vennootschap verhandelde bloembollen, en dat uit de stellingen van [geïntimeerde] is op te maken dat de omzet in 2006 verder terugliep. Hiertegen richt zich grief 19. De curator betwist niet dat de omzet is teruggevallen, maar voert kort gezegd aan dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de oorzaak en de gevolgen daarvan. 3.13 Grief 19 faalt. De rechtbank heeft op grond van de verklaringen van getuigen [D], de accountant en [geïntimeerde] bewezen geacht dat in 2005 door een bacterie een ziekte aan de bloembollen is opgetreden, dat het gevolg daarvan is geweest dat klanten hun rekeningen niet hebben betaald en de vennootschap twee grote Amerikaanse klanten heeft verloren. Een en ander is in hoger beroep niet (voldoende specifiek) bestreden en is daarmee ook uitgangspunt voor het hof. Anders dan de curator kennelijk veronderstelt, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat de ziekte aan de bollen de (enige) oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft geoordeeld dat de exacte financiële gevolgen van de bloembollenziekte niet duidelijk zijn geworden, maar dat wel voldoende aannemelijk is gemaakt dat hierdoor in 2005 en 2006 een serieus verlies is geleden en daartoe ook gewezen op het verlies van “slechts” € 39.000 in 2004 tegenover de verliezen van (afgerond) respectievelijk € 341.000,- en € 868.000,- in 2005 en 2006. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bloembollenziekte in ieder geval in samenhang met nog te bespreken andere feiten en omstandigheden als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken. Dat [geïntimeerde] een verwijt kan worden gemaakt wegens het niet voorkomen van deze (mede)oorzaak (de bloembollenziekte) is niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Voor zover de curator bedoelt te stellen dat de bloembollenziekte buiten beschouwing moet blijven, omdat [geïntimeerde] de gevolgen van de bloembollenziekte had kunnen en moeten voorkomen, wordt daaraan voorbij gegaan. De curator heeft immers slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat [geïntimeerde] ter compensatie van de verliezen maatregelen heeft getroffen (zoals kostenreductie en klantenwerving). Ten aanzien van hetgeen de curator in het kader van grief 19 betoogt over de terugloop van de export, overweegt het hof dat de rechtbank, anders dan de curator kennelijk veronderstelt, niet heeft overwogen dat een (algehele) verminderde exportwaarde van Nederlandse bloembollen een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 3.14 Ten aanzien van omstandigheid (c) heeft de rechtbank overwogen (in r.o. 2.8 van het eindvonnis), samengevat, dat het feit dat het overlijden van de twee neven (in 2000 en in 2001), het kennelijk niet eenvoudig heeft gemaakt voor [geïntimeerde], die nauwelijks managementervaring had, om de vennootschap voort te zetten en dat hij problemen kan hebben ervaren bij het overwinnen van tegenslagen in de bedrijfsvoering, doch dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] onverantwoorde risico’s heeft genomen door zonder uitbreiding van het management - die kosten met zich zou brengen - te trachten de resultaten te verbeteren. Met grief 18 bestrijdt de curator deze overweging, omdat - zo begrijpt het hof de grief - voor zover het overlijden van de neven tot disfunctioneren van de onderneming heeft geleid en als een oorzaak van het faillissement is aan te merken, dat niet te rijmen is met de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] geen onverantwoorde risico’s heeft genomen door de overleden neven niet te vervangen. 3.15 Ook grief 18 faalt. Het overlijden van de twee neven - de toenmalige medebestuurders die, in tegenstelling tot [geïntimeerde], wel managementervaring hadden - kan (althans in samenhang met de andere genoemde oorzaken) als een van de van buiten komende oorzaken van het faillissement worden aangemerkt omdat de vennootschap daardoor nog slechts onder leiding van de ter zake onervaren [geïntimeerde] (die daarvoor “in de werkschuur” actief was) is komen te staan. Zoals de rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht is het bestuur van de vennootschap hierdoor verzwakt. Hiermee is niet reeds gegeven, zoals de curator kennelijk veronderstelt, dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld omdat geen nieuwe medebestuurders zijn aangetrokken. De rechtbank heeft ook niet geoordeeld dat het overlijden van de medebestuurders tot het disfunctioneren van de vennootschap heeft geleid, zoals de curator stelt. De rechtbank heeft, zo begrijpt het hof, overwogen dat sprake was van suboptimaal bestuur, maar ook dat [geïntimeerde] geen onverantwoorde risico’s heeft genomen door zonder uitbreiding van het management - waarmee kosten zouden zijn gemoeid - te trachten de resultaten te verbeteren. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat de heer [D] in dienst van de vennootschap is genomen (die belast werd met de in- en verkoop, preparatie en exportbegeleiding) en dat de boekhouding verzorgd werd door een interne boekhouder. De curator heeft dit niet (voldoende specifiek) bestreden. 3.16 Grief 20 heeft betrekking op de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid (d). Daarover heeft de rechtbank (in r.o. 2.11 van het eindvonnis) overwogen dat [geïntimeerde] in voldoende mate duidelijk heeft gemaakt dat de stamrechtverplichtingen van de vennootschap zwaar drukten op het resultaat en dat niet valt in te zien dat [geïntimeerde] te verwijten valt dat de vennootschap qua omzet en resultaat in een negatieve spiraal is beland, althans die tendens niet gekeerd is. Met grief 20 bestrijdt de curator, bij gebrek aan wetenschap, de rechtsgrond van de stamrechtverplichtingen.

Voorts voert hij aan dat [geïntimeerde] de stamrechtverplichtingen zelf is aangegaan en dat [geïntimeerde] zichzelf en zijn familieleden hiermee heeft bevoordeeld boven crediteuren van de vennootschap. 3.17 Grief 20 wordt verworpen want is gebaseerd op stellingen die onvoldoende zijn onderbouwd in het licht van de in eerste aanleg ingediende akte uitlaten bewijs (p. 4), waarnaar de rechtbank uitdrukkelijk heeft verwezen. Blijkens die akte zijn de stamrechtverplichtingen ingebracht bij notariële akte van 2 juli 1977 (overgelegd bij conclusie van antwoord) door en ten behoeve van de toenmalige bestuurders (niet [geïntimeerde] zelf, doch familieleden van [geïntimeerde]). Ook uit de jaarstukken blijkt van de stamrechtverplichtingen. In dit licht kan niet worden volstaan met een betwisting van het bestaan van de stamrechtverplichtingen “bij gebrek aan wetenschap”, noch met de blote stelling dat [geïntimeerde] degene is die de stamrechtverplichtingen is aangegaan. Zoals [geïntimeerde] onder verwijzing naar voornoemde akte heeft aangevoerd is de vennootschap reeds lang voor het aantreden van [geïntimeerde] als bestuurder stamrechtverplichtingen aangegaan jegens familieleden van [geïntimeerde] (de toenmalige bestuurders van de vennootschap). [geïntimeerde] heeft als bestuurder van de vennootschap uitvoering aan die verplichtingen gegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom dan sprake is van “bevoordeling boven crediteuren van de vennootschap”. 3.18 Grief 14 richt zich ten dele tegen r.o. 2.12 van het eindvonnis, waarin de rechtbank is ingegaan op de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid (e). De rechtbank heeft overwogen (onderstreping toegevoegd): “[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij begin 2008 heeft aangestuurd op de beëindiging van de activiteiten door de BV terwijl hij door de tegeldemaking van het onroerend goed, waarvan de opbrengst zou komen ten gunste van de crediteuren van de BV, meende alle crediteuren te kunnen voldoen. Uit de verklaringen van getuige [de financieel adviseur] en getuige [de accountant] [de accountant, toevoeging hof] kan worden opgemaakt dat die benadering, begin 2008, in hun ogen realistisch was. Uit de verklaring van getuige [de accountant] leidt de rechtbank af dat de verkoop van het onroerend goed in het kader van een projectontwikkeling al eerder, namelijk in 2007, ter sprake is gekomen in het overleg met de bank over het seizoenskrediet, in dat jaar. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] er op dat moment vanuit mocht gaan dat BV, ondanks de tot dan toe geleden verliezen, nog min of meer schuldenvrij zou kunnen zijn als de projectontwikkeling doorgang zou vinden. Uit de verklaringen van getuigen [de financieel adviseur] en [de accountant] volgt dat zulks onverminderd het geval was begin 2008. Uit hun verklaringen en hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd en als getuige heeft verklaard volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] er in redelijkheid van uit heeft kunnen gaat dat de projectontwikkeling in het kader van de Ruimte voor Ruimte-regeling gerealiseerd kon worden, totdat begin 2009 bleek dat de Provincie daaraan geen medewerking verleende. Dat uiteindelijk de verwachte opbrengst voor het onroerend goed niet is gerealiseerd als gevolg waarvan de ondergang van de BV in ieder geval onontkoombaar werd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet aan [geïntimeerde] verweten worden, terwijl hij met deze ongunstige afloop van het proces voor 2009 – getuige het ook bij [de financieel adviseur] en [de accountant] aanwezige vertrouwen in een goede afloop – niet voordien ernstig rekening had behoeven te houden.” 3.19 Naar de letter richt grief 14 zich tegen het onderstreepte deel van de overweging, maar in de toelichting op de grief wordt alleen aangevoerd dat er (ook volgens de accountant) een (te) grote schuldenlast bestond en dat [geïntimeerde] daartegen onvoldoende maatregelen heeft getroffen. Niet (voldoende gemotiveerd) bestreden is daarmee de overweging dat [geïntimeerde] er vanuit mocht gaan dat de crediteuren nagenoeg geheel zouden kunnen worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst van het onroerend goed en de vennootschap daarmee min of meer schuldenvrij zou zijn. Daarom zal het hof, in navolging van de rechtbank, tot uitgangspunt dat nemen dat: (i) uit de verklaringen van [de financieel adviseur] en de accountant kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] er bij het aansturen op beëindiging van de activiteiten van de vennootschap van mocht uitgaan dat de vennootschap, ondanks de tot dan toe geleden verliezen, min of meer schuldenvrij zou kunnen zijn door de tegeldemaking van de grond ten gunste van de vennootschap, als de projectontwikkeling doorgang zou vinden, en (ii) [geïntimeerde] er in redelijkheid van uit heeft kunnen gaat dat de projectontwikkeling gerealiseerd kon worden, totdat begin 2009 bleek dat de Provincie daaraan geen medewerking verleende. 3.20 Met grief 17 komt de curator op tegen het slot van r.o. 2.12, waarin is overwogen: “De curator heeft andermaal aangevoerd dat uit niets is gebleken dat de vennootschap waarin zich het onroerend goed bevond gehouden was de opbrengt van de verkoop in het kader van de projectontwikkeling ten goede te laten komen aan de (crediteuren van de) BV. De rechtbank gaat daaraan voorbij: niet alleen uit de stellingen en de verklaring van [geïntimeerde], maar ook uit de verklaringen van de getuigen [de financieel adviseur] en [de accountant] blijkt dat alles erop gericht was deze opbrengst te gebruiken voor de voldoening van de crediteuren van de BV. Dat daartoe wellicht niet een duidelijke juridisch afdwingbare verplichting bestond, acht de rechtbank niet relevant, gezien de kennelijk ook voor [de financieel adviseur] en [de accountant] duidelijke, consequent uitgesproken en geloofwaardige intenties van [geïntimeerde].” De curator voert in dit verband aan dat er geen juridische titel bestond voor de overdracht van het onroerend goed of de verkoopopbrengst daarvan. 3.21 Op zichzelf is juist dat er geen (duidelijke) juridische titel was voor de overdracht van (de opbrengst van) de grond. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] de intentie kan hebben gehad om de opbrengst van de grond aan te wenden voor de voldoening van crediteuren van de vennootschap ter voorkoming van een faillissement. Verder is gesteld noch gebleken dat die intentie niet realistisch was, en daarom faalt ook grief 17. Dat [geïntimeerde] die intentie daadwerkelijk had heeft de rechtbank op grond van de getuigenverklaringen aannemelijk geacht. Dat die intentie na het faillissement niet meer is geëffectueerd, zoals de curator aanvoert, doet aan de geloofwaardigheid ervan niet af. Zoals [geïntimeerde] bij akte uitlaten bewijs (p.7, tweede alinea) heeft gesteld en de curator niet heeft bestreden, is de grond uiteindelijk in 2011 voor € 750.000,- verkocht. Van de opbrengst kon slechts een deel van de schuld aan de hypotheekhouder worden voldaan en er was derhalve geen overwaarde die ten behoeve van (overige) crediteuren van de vennootschap kon worden aangewend. 3.22 De curator merkt nog op dat de verkoopopbrengst van de grond uiteindelijk veel te laag is gebleken om alle crediteuren van de vennootschap te voldoen. Dat is op zichzelf juist maar doet aan voorgaande overwegingen niet af. Het handelen/nalaten van [geïntimeerde] dient naar de toenmalige stand van zaken te worden beoordeeld en uit onder meer de getuigenverklaringen van [de financieel adviseur] en de accountant blijkt dat de waarde van de grond in 2008 (toen zich een geïnteresseerde projectontwikkelaar had aangediend, de gemeente te kennen had gegeven aan de projectontwikkeling te willen meewerken en, volgens de getuigenverklaring van [de financieel adviseur], ook de Provincie nog positief was) geschat werd op bijna € 3.000.000,-.

Pas nadien, begin 2009, is gebleken dat de Provincie geen medewerking aan de beoogde projectontwikkeling verleende en niet ter discussie staat dat dit een grote negatieve invloed heeft gehad op de waardering van de grond. Tussenconclusie 3.23 De conclusie is dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 3.24 Nu [geïntimeerde] het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd lag en ligt het op de weg van de curator om op de voet van lid 1 van genoemd artikel aannemelijk te maken dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof begrijpt uit de stellingen van de curator dat (mede) in dit kader de grieven 3 tot en met 8, 12 en 16 naar voren zijn gebracht. Deze zal het hof thans (deels gezamenlijk) beoordelen. Selectieve betaling/bevoordeling (grieven 3, 4 en 5 en grief 16) 3.25 Met grieven 3, 4 en 5 wordt in de kern aangevoerd dat [geïntimeerde] in de laatste periode voor het faillissement crediteuren selectief heeft betaald en/of zichzelf en/of zijn familie heeft bevoordeeld, in de wetenschap dat het einde van de vennootschap aanstaande was en crediteuren niet, althans lang niet volledig zouden kunnen worden voldaan. Naar het oordeel van het hof gaat het verwijt van selectieve betaling niet op. In de eerste plaats is de door de curator genoemde salarisbetaling door [naam] aan [geïntimeerde] niet als een betaling van de vennootschap aan te merken. In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat de overige door de curator onder 10 van de memorie van grieven genoemde betalingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De curator heeft ten aanzien van die betalingen geen bewijsaanbod gedaan zodat bedoelde betalingen buiten beschouwing moeten blijven. Voor zover de curator doelt op de betalingen hiervoor genoemd onder 1.6, geldt dat in ieder geval geen sprake is van persoonlijke bevoordeling door [geïntimeerde] zoals de rechtbank onder r.o 5.18 van het tussenvonnis heeft overwogen, aangezien met die betalingen (via Alm B.V.) crediteuren van de vennootschap zijn voldaan. Overwogen is reeds dat het namens de vennootschap voldoen van de stamrechtverplichtingen nog geen persoonlijke bevoordeling door [geïntimeerde] oplevert. Ten aanzien van deze betalingen is verder van belang dat de curator niet heeft onderbouwd zijn stelling dat de betalingen zijn gedaan in de wetenschap dat de crediteuren niet allemaal zouden kunnen worden voldaan. Zoals onder 3.19 is overwogen, mocht [geïntimeerde] er bij het aansturen op beëindiging van de activiteiten van de vennootschap van uitgaan dat de vennootschap min of meer schuldenvrij zou kunnen zijn door de tegeldemaking van het onroerend goed ten gunste van de vennootschap. Van een ongeoorloofde selectieve betaling dan wel persoonlijke bevoordeling is daarom geen sprake. Los hiervan geldt dat de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat de “selectieve betalingen” een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement; volgens de curator was het faillissement ten tijde van de betalingen reeds onontkoombaar. 3.26 Ook moeten worden verworpen de in het kader van grief 16 naar voren gebrachte stellingen dat [geïntimeerde] zichzelf heeft bevoordeeld door bij het aangaan van de overeenkomst te bedingen (i) dat de vof een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zou sluiten en (ii) dat de vof gebruik zou maken van opslag- en koelfaciliteiten van de holding, tegen betaling van huur en servicekosten. Ook hier geldt dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat de vennootschap min of meer schuldenvrij zou kunnen worden door de verkoop van de grond zodat het aangaan van bedoelde bedingen reeds daarom geen bevoordeling/onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Los hiervan kan ook de gestelde bevoordeling niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangemerkt; volgens de curator was het faillissement ten tijde van de betalingen reeds onontkoombaar. Pandrecht bank (grieven 6 en 7) 3.27 Grieven 6 en 7 zien op het door de rechtbank verworpen verwijt van de curator dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst, waarbij de inventaris en voorraden van de vennootschap zijn verkocht, het daarop gevestigde pandrecht van de bank niet heeft gerespecteerd. De rechtbank heeft, voor zover hier relevant, over het pandrecht van de bank overwogen (in r.o. 5.3 en 5.4 van het tussenvonnis): “(...) Dat de bank zelf [geïntimeerde] in contact heeft gebracht met [de financieel adviseur], teneinde met diens hulp te komen tot verkoop van de activa van de BV en van de grond van de holding, heeft de curator niet bestreden. Evenmin weerspreekt de curator dat [de financieel adviseur] tijdens zijn bemoeienissen met de BV als adviseur ‘ruggespraak’ heeft gehad met de bank en dat hij de bank ‘op meerdere zaken’ om toestemming heeft gevraagd (zoals [de financieel adviseur] schriftelijk heeft verklaard). Onweersproken is bovendien dat [de financieel adviseur] betrokken is geweest bij het sluiten van een gewijzigde kredietovereenkomst tussen de BV en de bank eind december 2008/begin januari 2009. Uit de onder 3.5. geciteerde considerans van die gewijzigde overeenkomst blijkt dat de bank ultimo 2008 in ieder geval op de hoogte was van de beëindiging van de onderneming van de BV. Uit deze omstandigheden leidt de rechtbank af dat de bank ten minste impliciet instemming heeft verleend met de verkoop van de activa aan de VOF, en daarmee klaarblijkelijk haar pandrecht op de inventaris heeft vrijgegeven. (...) Ook al zou [de financieel adviseur], zoals de curator mogelijk terecht stelt, de bank niet hebben kunnen vertegenwoordigen omdat hij daartoe de bevoegdheid niet had, dan doet dat aan het voorgaande oordeel van de rechtbank niet af. Aangenomen moet worden dat de bank in ieder geval via [de financieel adviseur] gekend is in deze transactie en kennelijk niet eerder dan in de e-mail van eind november 2009 het standpunt heeft ingenomen dat de verpande inventaris niet zou zijn vrijgegeven. Voor zover de bank haar pandrecht ten aanzien van de inventaris niet vrijgegeven zou hebben geldt naar het oordeel van de rechtbank, onder deze omstandigheden, dat de BV er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de bank goedkeuring verleende aan de verkoop van de verpande inventaris aan de VOF. (...)” 3.28 De curator voert in de toelichting op zijn grieven aan dat [de financieel adviseur] niet optrad als vertegenwoordiger van de bank. Dat is echter niet relevant. De rechtbank heeft immers niet aangenomen dat [de financieel adviseur] optrad als vertegenwoordiger van de bank, maar geoordeeld dat de vennootschap er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bank (als pandhouder) haar goedkeuring verleende aan de verkoop van de verpande goederen. Die (hiervoor geciteerde) omstandigheden zijn in hoger beroep niet (gemotiveerd) bestreden en ook het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden geen sprake is van onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde].

Of de bank afstand heeft gedaan van het pandrecht kan aldus in het midden blijven. Los van het voorgaande geldt ook hier dat de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat de gestelde veronachtzaming van het pandrecht een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Bloembollen (grief 8) 3.29 Aan grief 8 ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] de bloembollen van de vennootschap tegen marktwaarde aan de vof heeft verkocht doch dat de vennootschap geen vergoeding heeft ontvangen en [geïntimeerde] ook geen taxatie heeft laten plaatsvinden. De grief faalt. In r.o. 5.8 van het tussenvonnis is vastgesteld dat de bedoelde bloembollen geen waarde meer bleken te hebben en niet meer verhandelbaar waren omdat ze al te lang bewaard waren en daarom naar een afvalverwerker zijn vervoerd. Tegen deze vaststelling is niet (voldoende gemotiveerd) opgekomen zodat ook het hof daarvan uitgaat. Nu de bollen niet meer verhandelbaar waren, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door de bollen niet te laten taxeren. Moment aanvragen faillissement (grief 12) 3.30 Grief 12 (gericht tegen r.o. 5.21 van het tussenvonnis waarin de rechtbank de stelling van de curator dat [geïntimeerde] aansprakelijk is wegens het niet eerder aanvragen van het faillissement heeft verworpen) kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden. Uit hetgeen onder 3.19 is overwogen volgt reeds dat het door de curator gemaakte verwijt dat [geïntimeerde] het faillissement eerder had moeten aanvragen, niet op gaat. Los daarvan heeft de curator ook in hoger beroep niet concreet gemaakt dat [geïntimeerde] de schuldenpositie van de vennootschap negatief heeft beïnvloed door het faillissement niet eerder aan te vragen in een fase waarin de vennootschap zich in een uitzichtloze positie bevond, zoals de rechtbank heeft overwogen. De enkele stelling dat de verliezen van de vennootschap vanaf 2005 zijn opgelopen volstaat in dit verband niet. Hier komt bij dat, zoals hiervoor overwogen (onder 3.19), [geïntimeerde] er tot begin 2009 vanuit mocht gaan dat de crediteuren nagenoeg geheel zouden kunnen worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst van de grond. Tussenconclusie 3.31 Uit het voorgaande volgt dat grieven 3 tot en met 8, 12 en 16 falen. Dat geldt ook voor zover de daarin vervatte stellingen van de curator gelden ter onderbouwing van de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW of 6:162 BW. Los daarvan ontbreekt de onderbouwing van het causaal verband tussen de diverse in het kader van artikel 2:9 BW of 6:162 BW gestelde tekortkomingen en de gevorderde schade (voldoening van het faillissementstekort). Goodwill en kosten accountant (grieven 9, 10 en 11) 3.32 Thans komt het hof toe aan de vordering van € 150.000,- ter zake van de niet-bedongen goodwill. Het hof stelt voorop dat in hoger beroep vast staat dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is wegens het niet bedingen van goodwill en ter zake in ieder geval € 15.000,- is verschuldigd (r.o. 2.14 van het eindvonnis). 3.33 Grief 10 richt zich tegen de overweging van de rechtbank (r.o. 5.20) dat het nalaten goodwill te bedingen geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW oplevert omdat dit niet kan worden aangemerkt als (deel)oorzaak van het faillissement. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat in april 2008 al duidelijk was dat het crediteurensaldo de waarde van de goodwill verre oversteeg (vgl. r.o. 5.20 tussenvonnis). De curator laat ook in hoger beroep na te stellen, en te onderbouwen, dat aannemelijk is dat het niet bedingen van goodwill een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat grief 10 faalt. 3.34 Grief 9 heeft betrekking op de hoogte van de goodwill en de eisvermeerdering (van € 15.000,- naar € 150.000,-). De curator verwijst naar de als productie 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde “analyse van het netto-resultaat op basis van een aantal aannames” van de heer [naam], werkzaam bij […] accountants en belastingadviseurs. Volgens de curator betreft dit stuk een door de ingeschakelde accountant gemaakte genormaliseerde resultatenrekening van de vennootschap over 2006 en kan op grond daarvan worden uitgegaan van een realiseerbare winst van tenminste € 100.000,- per jaar, en daarmee van een goodwillvergoeding die een veelvoud van dit bedrag bedraagt maar wordt beperkt tot € 150.000,-. 3.35 Grief 9 wordt verworpen en de vordering ter zake van goodwill zal worden afgewezen voor zover deze uitstijgt boven de reeds toegewezen € 15.000,-. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de cijfermatige onderbouwing die de curator in het geding heeft gebracht, weinig inzichtelijk is en geen deugdelijke basis vormt voor de gevorderde vergoeding van € 25.000,-, laat staan voor de in hoger beroep gevorderde van € 150.000,-. In dit verband is nog van belang dat de curator op basis van hetzelfde stuk, zonder toelichting, eerst heeft gesteld dat een vergoeding van € 25.000,- redelijk zou zijn, doch thans een veelvoud daarvan vordert. Er is aldus geen grond voor toewijzing van een hogere goodwillvergoeding dan de reeds toegewezen vergoeding van € 15.000,- op de door de rechtbank in r.o. 5.10 van het tussenvonnis genoemde gronden. 3.36 Nu ook in hoger beroep niet is gebleken van de redelijkheid van de gevorderde accountantskosten, komt deze vergoeding evenmin voor toewijzing in aanmerking. Grief 11 faalt daarom.