ECLI:NL:GHDHA:2016:2370

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 20 juli 2016

Zaaknummer : 200.180.398/01

Rekestnummer rechtbank : VZ VERZ 15-15726

Zaaknummer rechtbank : 4328019

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: verzoeker,

advocaat mr. L.E.M. de Vries-Blom te Delft.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1. [belanghebbende sub 1] ,

kantoorhoudende te [woonplaats] ,

in haar hoedanigheid van bewindvoerder over [belanghebbende] ,

geboren [in] 1938 te [geboorteplaats] ,

2. [belanghebbende sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [belanghebbende sub 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

4. [belanghebbende sub 4] ,

overleden [in] 2016 te [in] ,

5. [belanghebbende sub 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

6. [belanghebbende sub 6] ,

wonende te [woonplaats] .

Verzoeker is op 17 november 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 augustus 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van verzoeker:

op 9 december 2015 een brief van 7 december 2015 met bijlagen;

op 13 mei 2016 een brief van 12 mei 2016 met bijlage;

op 25 mei 2016 een brief van 24 mei 2016 met bijlage;

op 7 juni 2016 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;

van de zijde van belanghebbende sub 1:

- op 1 juni 2016 een faxbericht van diezelfde datum;

van de zijde van belanghebbende sub 2:

- op 18 mei 2016 een brief van 17 mei 2016 met bijlage;

van de zijde van belanghebbende sub 6:

- op 4 januari 2016 een ongedateerd faxbericht met bijlage.

De zaak is op 10 juni 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

verzoeker, bijgestaan door zijn advocaat;

belanghebbende sub 2;

belanghebbende sub 3;

belanghebbende sub 5;

belanghebbende sub 6.

Belanghebbende sub 1 is, zoals bij faxbericht van 1 juni 2016 aangekondigd, niet ter terechtzitting verschenen. Ter terechtzitting is vast komen te staan dat verzoeker en belanghebbende sub 2 de enige erfgenamen zijn van belanghebbende sub vier, zodat zij zowel in de hoedanigheid van belanghebbende in onderhavige procedure als in de hoedanigheid van erfgenaam van belanghebbende sub 4 in deze procedure zijn betrokken. De advocaat van verzoeker en belanghebbende sub 6 hebben ter terechtzitting nadere stukken overgelegd.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is het verzoek tot benoeming van verzoeker tot executeur in de nalatenschap van zijn overleden zus [erflaatster] afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

[in] 2013 is overleden [erflaatster] (hierna te noemen: erflaatster);

bij testament is belanghebbende sub 2 aangewezen als executeur en is belanghebbende sub 6 aangewezen als opvolgend executeur voor het geval belanghebbende sub 2 de functie niet (meer) kan of wil waarnemen;

bij beschikking van 20 mei 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam is belanghebbende sub 2 met ingang van 20 mei 2015 ontslagen uit zijn functie van executeur;

in het testament van erflater is onder meer het volgende opgenomen:

“Ik ken de executeur de bevoegdheid toe één of meer andere executeurs aan zich toe te voegen of, tenzij door mij hiervoor in de opvolging is voorzien, in de plaats te stellen; indien een benoemde executeur komt te ontbreken, is de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende bevoegd een vervanger te benoemen (art. 4:142-1 BW).”

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:

benoemt [executeur] , notaris te Rotterdam en aldaar kantoorhoudende aan [adres] tot executeur in de nalatenschap van:

[erflaatster]

;

bepaalt dat de executeur recht heeft op loon conform het op zijn kantoor gebruikelijke uurtarief;

bepaalt dat de afwikkeling van de nalatenschap zal geschieden conform de op het kantoor van de executeur gebruikelijke werkwijze;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de executeur zal zenden;

bepaalt dat verzoeker binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de processtukken ter beschikking van de executeur zal stellen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, A.N. Labohm en M.A.J. Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2016.

1. In geschil is de benoeming van een executeur in de nalatenschap van erflater.

2. Verzoeker verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende mevrouw [beoogde executeur] te benoemen tot executeur in de nalatenschap van erflater, onder de voorwaarde dat belanghebbende sub 6 haar functie als opvolgend executeur niet aanvaardt, dan wel zich binnen de door de rechtbank gestelde termijn niet heeft uitgelaten.

3. Verzoeker stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het testament van erflater niet voorziet in de benoeming van een executeur door de kantonrechter. Verzoeker verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het eerdergenoemde testament van erflaatster, waarin te dien aanzien is opgenomen: “indien een benoemde executeur komt te ontbreken, is de Kantonrechter op verzoek van een belanghebbende bevoegd een vervanger te benoemen.”

Verzoeker voert voorts aan dat hij aanvankelijk heeft verzocht zelf tot executeur benoemd te worden, maar het thans – wegens de vele procedures en onenigheid binnen de familie en tussen de erfgenamen – raadzaam acht een professioneel executeur, te weten [beoogde executeur] , te benoemen.

4. Belanghebbenden sub 2 en 3 verzetten zich niet tegen de benoeming van een professionele, onafhankelijke executeur. Belanghebbende sub 3 tekent daarbij wel aan dat er kosten verbonden zullen zijn aan een dergelijke benoeming.

5. Belanghebbende sub 5 verzet zich niet tegen de benoeming van een professionele, onafhankelijke executeur.

6. Belanghebbende sub 6 stelt dat belanghebbende sub 2 bij de kantonrechter een verzoek heeft ingediend tot herbenoeming als executeur en geeft het hof in overweging de beslissing op dat verzoek af te wachten. Belanghebbende sub 6 stelt voorts dat zij kan instemmen met herbenoeming van belanghebbende sub 2 als executeur dan wel met de aanwijzing van een onafhankelijke executeur door het hof. Een voordracht door een van de erfgenamen – zoals door verzoeker in zijn beroepschrift – wordt niet als onafhankelijk betiteld, tenzij de erfgenamen als geheel hiermee instemmen, aldus belanghebbende sub 6. Dat laatste is ten aanzien van een benoeming van [beoogde executeur] niet het geval.

7. Het hof stelt voorop dat de vraag of belanghebbende sub 2 op goede gronden is ontslagen niet aan het hof voorligt , evenmin als een verzoek om belanghebbende sub 2 (nogmaals) te benoemen tot executeur. Uitsluitend ligt voor of de rechter op grond van het testament van erflaatster bevoegd is een vervangend executeur te benoemen en indien dat het geval is, wie tot executeur benoemd dient te worden.

8. Het hof overweegt als volgt ten aanzien van de vraag of de rechter op grond van het testament van erflaatster bevoegd is een vervangend executeur te benoemen. In het testament van erflaatster is onder meer opgenomen: “indien een benoemde executeur komt te ontbreken, is de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende bevoegd een vervanger te benoemen. (art 4:142-1 BW)”. Vast staat dat belanghebbende sub 2 ontslagen is als uit zijn functie als executeur en dat de in het testament benoemde vervangende executeur, te weten belanghebbende sub 6, de benoeming tot executeur niet (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard. Het hof is derhalve bevoegd om een vervangend executeur te benoemen en zal dat doen.

9. Ten aanzien van de persoon van de door het hof te benoemen executeur, overweegt het hof als volgt. Gelet op de ernstig verstoorde familieverhoudingen acht het hof het van belang dat een neutrale, professionele executeur benoemd wordt. Nu niet alle belanghebbenden instemmen met de door verzoeker gewenste benoeming van [beoogde executeur] tot executeur en [beoogde executeur] bovendien niet (langer) staat ingeschreven als notaris en derhalve niet (langer) is onderworpen aan het notarieel tuchtrecht, zal het hof niet overgaan tot benoeming van [beoogde executeur] . Het hof zal derhalve overgaan tot benoeming van [executeur] , notaris te Rotterdam, tot executeur in de nalatenschap van erflater. [executeur] heeft richting het hof ook verklaard bereid te zijn die benoeming te aanvaarden. [executeur] zal de afwikkeling van de nalatenschap afhandelen conform de op zijn kantoor gebruikelijke werkwijze.

10. Erflaatster heeft bij testament bepaald dat de executeur voor zijn werkzaamheden geen recht heeft op loon. Ingevolge artikel 4:159, derde lid, BW, kan de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de bewindvoerder, van de rechthebbende of iemand in wiens belang het bewind is ingesteld, voor bepaalde of voor onbepaalde tijd de beloning anders regelen dan bij de uiterste wil of de wet is aangegeven. Via de schakelbepaling in artikel 4:144, derde lid, BW is artikel 4:159, derde lid, BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de beloning van een executeur. De kantonrechter kan derhalve op grond van onvoorziene omstandigheden de beloning anders regelen dan bij de uiterste wil of de wet is aangegeven. Het begrip onvoorziene omstandigheden dient te worden begrepen in de zin van artikel 6:258 BW. Van belang is van welke omstandigheden erflater bij het instellen van de executele is uitgegaan en of hij - al dan niet stilzwijgend - met het optreden van onvoorziene omstandigheden rekening heeft willen houden (Tweede NvW, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2098).

11. Naar het oordeel van het hof is in onderhavig geval sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, daaruit bestaande dat belanghebbende sub 2 ontslagen is als uit zijn functie als executeur, dat de in het testament benoemde vervangende executeur, te weten belanghebbende sub 6, de benoeming tot executeur niet (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard en dat de familieverhoudingen zodanig zijn verstoord dat benoeming van een onafhankelijke executeur noodzakelijk is geworden om te komen tot afwikkeling van de nalatenschap. Naar het oordeel van het hof mag onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de testamentaire bepaling dat de executeur voor zijn werkzaamheden geen loon ontvangt, niet worden verwacht. Het hof zal derhalve de beloning van de executeur anders regelen dan in het testament is aangegeven en bepalen dat de executeur zijn werkzaamheden zal verrichten tegen het door zijn kantoor gebruikelijk gehanteerde uurtarief.

12. Dit leidt tot de volgende beslissing.