ECLI:NL:GHDHA:2016:2118

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-15/00282 Uitspraak van 3 mei 2016 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, en de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord, kantoor Alkmaar, de Ontvanger, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 4 november 2011, nummer AWB 11/1364, betreffende de hierna vermelde beschikking. Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg 1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende op 2 augustus 2010 bij beschikking aansprakelijk gesteld voor een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2004 ten name van [Y] B.V. (hierna: de B.V.). Het bedrag van de aansprakelijkstelling is € 120.258. 1.2. De Ontvanger heeft het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking aansprakelijkstelling bij uitspraak van 18 februari 2011 afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 4 november 2011, nummer AWB 11/1364 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 97.806, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Ontvanger gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank heeft voorts bepaald dat belanghebbende invorderingsrente is verschuldigd vanaf zes weken na dagtekening van de aansprakelijkstelling.

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam heeft bij uitspraak van 18 juli 2013, nummer 11/00937 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 2.2. Tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 27 februari 2015, nummer 13/04128, ECLI:NL:HR:2015:468, het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest verwezen naar het Hof Den Haag. 2.3. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. 2.4. Partijen hebben op elkanders schrifturen schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties kennis genomen. 2.5. Op 19 februari 2016 en 10 maart 2016 is van de zijde van belanghebbende respectievelijk de Ontvanger een nader stuk (met bijlagen) ontvangen. 2.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 maart 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. 2.7. Ter zitting is de zaak gezamenlijk behandeld met de zaak van [A] te [B] , zaaknummer 15/00281. Voor zover door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht in beide procedures te zijn overgelegd. Hetgeen door partijen is aangevoerd wordt, voor zover relevant, aangemerkt als te zijn aangevoerd in beide zaken. Het verwijzingsarrest 3.1. In het onder 2.2 genoemde arrest van 27 februari 2015, nummer 13/04128, heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, overwogen: “2 Beoordeling van de middelen (…) 2.4.1. Middel III richt zich met onder meer een rechtsklacht tegen de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op de in artikel 40, lid 6, van de Wet geboden disculpatiemogelijkheid. Het Hof heeft die verwerping gestoeld op zijn oordeel dat belanghebbende aan de in voormeld zesde lid bedoelde bewijslast voldoet als hij aannemelijk maakt dat hij voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in voldoende mate onderzoek heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat [C] de in de BV ten tijde van de verkoop aanwezige fiscale claim ordelijk afwikkelt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan die bewijslast voldaan, omdat hij zich onvoldoende van zijn zorgplicht heeft gekweten om aan te nemen dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschapsbelasting niet kon worden voldaan. 2.4.2. Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204). Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel III slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. (…) 2.6.1. Middel VI herhaalt het door het Hof verworpen betoog dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in de weg staan aan aansprakelijkstelling van belanghebbende, omdat – kort gezegd – de Inspecteur te lang heeft gewacht met het opleggen van de aanslag en de Ontvanger, in strijd met het in de Leidraad Invordering voorgeschreven beleid, te lang en zonder het vragen van zekerheid uitstel van betaling van de aanslag heeft verleend, een en ander met als gevolg dat verhaal bij de BV van de belasting waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld onmogelijk is geworden. Het middel verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 43282, ECLI:NL:HR:2008:BC2496, BNB 2009/75. 2.6.2. Voor zover het middel ziet op handelen van de Inspecteur faalt het omdat diens handelen niet kan worden toegerekend aan de Ontvanger (vgl. HR 26 oktober 2001, nr. C-99/194HR, ECLI:NL:HR:2001:AD4804, NJ 2002, 94). 2.6.3. Het middel slaagt evenwel voor zover het middel zich richt tegen 's Hofs oordeel dat wat betreft het door de Ontvanger verleende uitstel van betaling er geen reden is de reikwijdte van het hiervoor in 2.6.1 genoemde arrest uit te breiden tot een geval als het onderhavige. Een zorgvuldig gebruik van de beleidsvrijheid die de ontvanger heeft om aan een vennootschap als bedoeld in artikel 40, lid 1, van de Wet voor een bepaalde duur uitstel van betaling te verlenen van de in die bepaling bedoelde belastingschuld en daarbij zekerheid te verlangen, brengt mee dat hij daarbij in zoverre rekening dient te houden met de belangen van de in die bepaling bedoelde vervreemders van aandelen dat hij dat uitstel van betaling niet verleent voor een langere periode of daarbij met minder zekerheid genoegen neemt dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden de vervreemders van de aandelen aansprakelijk te stellen voor die belastingschuld. Indien de Ontvanger in strijd met deze regel aan de BV uitstel van betaling heeft verleend voor de aanslag, kan hij belanghebbende daarvoor niet aansprakelijk houden voor zover de BV ter gelegenheid van het verlenen van het betalingsuitstel zekerheid had kunnen verschaffen. Het hiervoor vermelde oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. 2.7. Gelet op hetgeen hiervóór in 2.6.3 is overwogen, komt aan het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat de Ontvanger over andere op de zaak betrekking hebbende stukken beschikt waarvan overlegging geboden zou zijn, in zoverre de grondslag te ontvallen. Middel IV slaagt in zoverre derhalve eveneens. Voor het overige faalt middel IV. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dat middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 2.8. Op grond van het hiervoor in 2.4.2, 2.6.3 en 2.7 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”

4. In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Hof Amsterdam in onderdeel 2 van zijn uitspraak van 18 juli 2013 vastgestelde feiten, die in cassatie niet zijn bestreden.

5.1. Na verwijzing is in geschil het antwoord op de volgende vragen: - Wist belanghebbende of behoorde belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen te weten dat de koper ( [C] B.V.) van de aandelen in de B.V., of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken? - Heeft de Ontvanger aan de B.V. in strijd met een zorgvuldig gebruik van de hem toekomende beleidsvrijheid voor een langere periode uitstel van betaling verleend of met minder zekerheid genoegen genomen dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien hij niet de mogelijkheid zou hebben belanghebbende aansprakelijk te stellen, zodat belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gehouden voor zover de B.V. zekerheid had kunnen verschaffen? - Beschikt de Ontvanger over andere op de zaak betrekking hebbende stukken waarvan overlegging geboden is? Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de andere twee vragen bevestigend. De Ontvanger beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de andere twee vragen ontkennend. 5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop deze steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.1. Vooropgesteld zij dat de Hoge Raad heeft overwogen dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. Op grond van de verwijzingsopdracht dient te worden beoordeeld of belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen, te weten op 31 december 2004, wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. De bewijslast dat dit niet het geval is rust op belanghebbende. 6.2. Belanghebbende heeft in dit verband, beknopt weergegeven, aangevoerd dat de koper van de aandelen, [C] B.V., op 31 december 2004 een uitstekende reputatie had en dat zij, volgens de laatst gepubliceerde jaarrekening over een vermogen van meer dan 7 miljoen euro beschikte. In zoverre stelt belanghebbende dat hij niet beducht hoefde te zijn dat [C] B.V. de belastingschulden niet zou betalen. Dat belanghebbende ten tijde van de verkoop ook niet behoorde te vermoeden dat [C] B.V. destijds, dat wil zeggen op 31 december 2004, al de intentie had de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir te maken blijkt, aldus belanghebbende, uit de omstandigheid dat tussen [C] B.V. en de Belastingdienst diverse afspraken zijn gemaakt terwijl de Belastingdienst dit niet zou doen ingeval de reputatie van [C] B.V. toen al te wensen overliet. Ook diepgaander onderzoek naar [C] B.V. zou niet tot de conclusie hebben geleid dat [C] B.V. reeds op 31 december 2004 malafide handelde, daargelaten dat belanghebbendes mogelijkheden tot een dergelijk onderzoek beperkt zijn, in ieder geval beperkter dan die van de Belastingdienst. Op evenvermelde datum bestond er geen aanleiding te veronderstellen dat [C] B.V. in financiële problemen zou geraken. Belanghebbende benadrukt dat hij een gerenommeerd belastingadviseur in de arm heeft genomen teneinde op correcte wijze aan zijn fiscale verplichtingen te voldoen en dat deze adviseur reeds diverse malen transacties met [C] B.V. had begeleid, welke transacties alle met een goed resultaat zijn afgesloten. Daarbij komt dat ten tijde van de verkoop van de aandelen in de vennootschap geen informatie te vinden was waaruit zou kunnen worden afgeleid dat (de personen achter) [C] B.V. malafide praktijken zouden gaan uitvoeren. Dat was voor niemand te voorzien, ook niet voor de adviseurs van de belanghebbende. Belanghebbende wijst voorts op het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2149, BNB 2014/215 waaruit blijkt dat toerekening van de kennis en wetenschap van de adviseur aan de aansprakelijkgestelde in aansprakelijkheidszaken niet aan de orde is. 6.3. De Ontvanger stelt dat belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan en voert, kort weergegeven, daartoe het volgende aan. Belanghebbende heeft mogelijk zelf niet de consequenties van zijn daden overzien maar dat laat onverlet dat de adviseur die consequenties wel overzag, of in ieder geval diende te overzien, en dat diens kennis en wetenschap aan belanghebbende dienen te worden toegerekend. De Ontvanger refereert voorts aan de koopovereenkomst aangegaan op 30 december 2014 met [C] B.V, terwijl deze B.V. toen niet gerechtigd was de desbetreffende onroerende za(a)k(en) te leveren. Een dergelijke overeenkomst impliceert, aldus begrijpt het Hof de Ontvanger, dat belanghebbende niet met integere intenties handelde. Met betrekking tot de omstandigheid dat de Belastingdienst destijds afspraken maakte met [C] B.V. geldt dat de Belastingdienst met iedere belastingplichtige afspraken maakt. De Belastingdienst gaat niet voorafgaand aan iedere afspraak na of sprake is van een “betrouwbare” belastingplichtige. Toegegeven kan worden dat de Belastingdienst op 31 december 2004 niet bekend was met eventuele problemen van [C] B.V. Belanghebbende had evenwel diepgaander onderzoek moeten verrichten. Belanghebbende had bovendien zekerheid kunnen vestigen ter zake van een vordering van de BV op de koper en dat heeft belanghebbende nagelaten, aldus de Ontvanger. 6.4. Met de door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden heeft hij aan de op hem rustende bewijslast voldaan en aannemelijk gemaakt dat hij op 31 december 2004 niet wist of behoorde te weten dat [C] B.V. of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Hij heeft - tegenover de betwisting door de Ontvanger - aannemelijk gemaakt dat op 31 december 2004 voor hem niet kenbaar was dat sprake was van kwade intenties van [C] B.V. (of van enige derde) dienaangaande of dat er toen reeds sprake van financiële problemen bij [C] B.V., althans niet van problemen of intenties waarvan belanghebbende wetenschap had of behoorde te hebben. Belanghebbende heeft voorts aannemelijk gemaakt dat [C] B.V. eerst na 31 december 2004 in de financiële problemen geraakte en in kwalijke praktijken verzeild raakte. Het kan belanghebbende met name niet worden verweten dat hij onvoldoende aan de op hem rustende onderzoeksplicht zou hebben voldaan. 6.5. De Ontvanger heeft betoogd dat het in ieder geval de adviseur van belanghebbende kan worden verweten te weinig onderzoek te hebben verricht en voorts dat deze nalatigheid belanghebbende dient te worden toegerekend. Belanghebbende heeft daartegenover - onweersproken gesteld dat hij een deskundig en gerenommeerd adviseur heeft ingeschakeld om deze transactie te begeleiden en dat hij geen reden had aan diens zorgvuldige taakvervulling te twijfelen. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat ten tijde van de verkoop van de aandelen in de vennootschap geen informatie te vinden was waaruit zou kunnen worden afgeleid dat (de personen achter) [C] B.V. malafide praktijken zouden gaan uitvoeren en dat zulks voor niemand was te voorzien, ook niet voor de adviseurs van de belanghebbenden. Een en ander is door de Ontvanger onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat deze stelling vast is komen te staan. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden tot het oordeel dat de adviseur geen nalatigheid kan worden verweten, nog daargelaten dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend (vgl. voormeld arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014 en het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, nr. 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480). 6.6. Het enkele feit dat een koopovereenkomst ter zake van de onroerend(e) zaken op 31 december 2004 met [C] B.V. is gesloten, terwijl [C] B.V. op dat moment (nog) geen eigenaar was van die zaken, laat onverlet dat dit een rechtsgeldige overeenkomst is waarbij levering later kan plaatsvinden, zodat deze omstandigheid bij de beoordeling of belanghebbende aan de hiervoor genoemde, op hem rustende, bewijslast heeft voldaan buiten beschouwing kan blijven. De stelling dat belanghebbende zekerheid had kunnen vestigen voor de vordering van de B.V. doet, wat er verder ook zij van deze stelling, evenmin ter zake nu het vermogen van de B.V. ten tijde van de aandelenoverdracht toereikend was voor de verschuldigde vennootschapsbelasting. 6.7. De conclusie luidt dat belanghebbende van de aansprakelijkheid op grond van artikel 40, zesde lid, van de Invorderingswet 1990 is gedisculpeerd. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling.

6.8. Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende betreffende de aansprakelijkstelling gegrond en dient te worden beslist zoals hierna is vermeld. Proceskosten 7.1. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.604 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand ((beroepschrift, twee maal verschijnen ter zitting, schriftelijke zienswijze) 3,5 punt à € 496 x 1,5 (gewicht van de zaak)). 7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 112 te worden vergoed.

Het Gerechtshof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze de proceskosten en het griffierecht betreft; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling; veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten tot een bedrag van € 2.604; gelast de Ontvanger het door belanghebbende in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 112 te vergoeden. Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, P.J.J. Vonk en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier drs. N. El Allaoui. De beslissing is op 3 mei 2016 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.