ECLI:NL:GHDHA:2015:3815

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.155.521/01 Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/467093 / KG ZA 14/654 Arrest in kort geding d.d. 15 december 2015 in de zaak van de naamloze vennootschap nationale-nederlanden schadeverzekering maatschappij n.v., gevestigd te Den Haag, appellante, hierna aan te duiden als Nationale-Nederlanden, advocaat mr. H.Th. Vos te Den Haag, tegen [naam 1] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duideen als [geintimeerde], advocaat mr. R.S. Ganeshie te Rotterdam. Bij exploot van 12 augustus 2014 is Nationale-Nederlanden in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juli 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, team Handel, (hierna: de voorzieningenrechter) tussen [geintimeerde] als eiseres en Nationale-Nederlanden als gedaagde heeft gewezen. Nadat het hof bij tussenarrest van 23 september 2014 een verschijning van partijen had bevolen, welke verschijning echter geen doorgang heeft gevonden, heeft Nationale-Nederlanden bij memorie van grieven tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die [geintimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben eerst Nationale-Nederlanden en daarna [geintimeerde] nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en ten slotte hebben zij hun stukken overgelegd voor arrest. 2.1 Het hof gaat van de volgende feiten als vaststaand uit omdat ze:  in het geding gesteld en niet of onvoldoende betwist zijn;  voortvloeien uit de niet weersproken inhoud van in het geding gebrachte stukken;  door de voorzieningenrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden zijn. 2.2 Op 8 februari 2009 is [geintimeerde] in de buurt van haar woning door de stoep gezakt, wat haar eerder in 2006 ook al eens was overkomen. Nationale-Nederlanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de voor deze ongevallen aansprakelijke. Zij heeft voorschotuitkeringen aan [geintimeerde] gedaan en sinds eind 2010 zijn partijen met elkaar in discussie over de afwikkeling van de schade. Aanvankelijk werd [geintimeerde] daarin bijgestaan door de advocaat mr. Meijer, daarna vanaf oktober 2011 tot maart 2013 door mr. [naam 2] van het letselschadebureau Corpocon en daarna door haar huidige advocaat. Nationale-Nederlanden heeft zich bediend van het schade-expertisebureau CED tot medio 2012. In december 2011 heeft CED een bezoek aan [geintimeerde] gebracht. Zij heeft op 18 april 2012 rapport uitgebracht over op 22 en 23 maart en 7 april 2012 uitgevoerde observaties van de activiteiten van [geintimeerde]. 2.3 Bij brief van 28 maart 2013 heeft Nationale-Nederlanden aan [geintimeerde] meegedeeld dat zij van mening was voldoende aan [geintimeerde] te hebben uitgekeerd en dat zij geen aanvullende uitkeringen meer ging verrichten. Voorts deelde zij mee dat zij de persoonsgegevens van [geintimeerde] had opgenomen in haar gebeurtenissenadministratie, in haar incidentenregister en in het extern verwijzingsregister en dat zij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars daarvan op de hoogte had gebracht. 3Inleiding tot de beoordeling van het hoger beroep 3.1 [geintimeerde] is in eerste aanleg opgekomen tegen de registratie van haar persoonsgegevens en zij heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd, zakelijk weergegeven, dat die registraties ongedaan zouden worden gemaakt. Nationale-Nederlanden heeft daartegen bij pleidooi doen aanvoeren dat aan de registraties haar vaststelling ten grondslag lag dat sprake was van fraude door [geintimeerde] en dat deze Nationale-Nederlanden niet naar waarheid geïnformeerd had met het doel daardoor een hogere schade-uitkering te krijgen. 3.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het hier gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens en dat voor de registratie daarvan als maatstaf moet worden aangelegd of de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate vaststaan. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht. 3.3 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter de feiten en omstandigheden die Nationale-Nederlanden aan haar standpunt ten grondslag heeft gelegd, besproken, beoordeeld en te licht bevonden. Tegen (onderdelen van) die beoordeling richt Nationale-Nederlanden in hoger beroep haar vijf grieven waaraan zij een beroep op de niet-ontvankelijkheid van [geintimeerde] in haar vordering vooraf doet gaan. 4Het beroep op niet-ontvankelijkheid 4.1 Nationale-Nederlanden heeft betoogd dat [geintimeerde] in haar in eerste aanleg ingestelde vordering tot verwijdering van de registraties niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Deze vordering dient volgens Nationale-Nederlanden immers ingevolge artikel 46 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) niet bij dagvaarding maar bij verzoekschrift te worden ingesteld. Weliswaar kan de rechter, indien een verkeerde rechtsingang gekozen is, volgens artikel 69 Rv herstel van die fout bevelen en het geding daarna voortzetten, maar daarvoor is hier geen plaats. [geintimeerde] heeft daarbij immers geen belang omdat zij de voor het instellen van haar vordering bij artikel 46 Wbp gestelde termijn van zes weken ongebruikt heeft laten verstrijken. 4.2 Aan de stelling dat [geintimeerde] bij de door haar gevraagde voorziening geen belang heeft, ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat zij, doordat zij de in artikel 46 Wbp gestelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken, geen mogelijkheid meer heeft tegen de door haar als onjuist beschouwde registratie op te komen en zij dus ook nooit het definitieve oordeel zal kunnen verkrijgen waarop de door haar gevraagde voorlopige voorziening zou moeten vooruitlopen. Dat leidt het hof af uit de stelling van Nationale-Nederlanden dat het in strijd is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wanneer de vordering tot verwijdering van registraties anders dan door het tijdig aanwenden van het rechtsmiddel van artikel 46 Wbp thans alsnog op een andere grondslag aan de orde zou kunnen worden gesteld. 4.3 Dit vermag het hof niet in te zien. Het is waar dat artikel 46 Wbp voor de betrokkene die bezwaar heeft tegen de verwerking van zijn persoonsgegevens, een speciale rechtsgang biedt om daartegen op te komen. Dat neemt echter niet weg dat een verwerking die strijdig is met de Wbp een onrechtmatig handelen tegenover de betrokkene oplevert en dat aan deze in elk geval ook de algemene bevoegdheid ten dienste staat zich tot de civiele rechter te wenden met een vordering tot schadevergoeding of tot het staken of ongedaan maken van het beweerde onrechtmatig handelen. Bovendien valt niet in te zien waarom hij, als hij de termijn van artikel 46 Wbp heeft laten verstrijken, niet een verzoek tot verbetering of verwijdering van zijn persoonsgegevens kan doen (ook al heeft hij dat kennelijk al eens eerder gedaan) om bij afwijzing daarvan alsnog de weg van artikel 46 Wbp te volgen. Het beginsel "ne bis in idem" kan daar naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze tegen ingebracht worden: er is immers nog nooit een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van de registratie gegeven. 4.4 Het hof verwerpt daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid. 5Onjuiste mededelingen over toedracht 5.1 In de eerste plaats verwijt Nationale-Nederlanden [geintimeerde] onjuiste mededelingen te hebben gedaan over de toedracht van het ongeval door te verklaren dat zij tot aan haar nek in het gat is gezakt. [geintimeerde] erkent dat zij dat verklaard heeft en zij houdt ook staande dat die verklaring juist is. De voorzieningenrechter heeft dat niet doen strekken als bewijs of aanwijzing van fraude. Nationale-Nederlanden bestrijdt dat oordeel met grief 2. 5.2 De lezing van [geintimeerde] kan volgens Nationale-Nederlanden niet juist zijn omdat er slechts een plotselinge instorting van 50-60 centimeter ontstaan kan zijn zodat [geintimeerde] niet zo diep kan zijn weggezakt als zij voorgeeft. Die redenering is echter slechts juist bij de veronderstelling dat iemand die plotseling door het plaveisel zakt en in een zich daaronder bevindende open ruimte valt, daarbij kaarsrecht overeind blijft, welke veronderstelling naar het oordeel van het hof niet vanzelfsprekend en zelfs tamelijk onrealistisch is. 5.3 Nationale-Nederlanden acht de lezing van [geintimeerde] bovendien ongeloofwaardig omdat zij er pas laat, namelijk op 5 november 2010, mee gekomen is, terwijl zij eerst iets anders zou hebben verklaard, namelijk dat zij tot 'bijna kruishoogte' zou zijn weggezakt. Dat laatste betwist [geintimeerde] en met juistheid. Uit het betoog van Nationale-Nederlanden volgt immers dat deze zich niet baseert op een verklaring van [geintimeerde], maar op een artikel dat in de tweede helft van februari 2009 in een lokale editie van het Algemeen Dagblad verscheen. In de aansprakelijkstelling die mr. Meijer op 27 april 2009 verzond, werd voor de toedracht naar dit krantenartikel verwezen. Het ongeval van [geintimeerde] was voor het artikel kennelijk de aanleiding en er blijkt uit dat de verslaggever ook met [geintimeerde] gesproken had, maar het artikel gaat over de algemene problematiek en noemt, behalve [geintimeerde], ook verschillende andere slachtoffers: Her en der vallen Rotterdammers soms letterlijk in een gat. Door verzakkingen ontstaan door de hele stad heen gevaarlijke plekken, waar slachtoffers tot bijna kruishoogte wegzakken. Dat dat laatste specifiek voor het geval van [geintimeerde] geldt, volgt niet uit het artikel. 5.4 Dat zij pas op 5 november 2010 verklaard heeft tot aan haar nek in het gat te zijn gezakt, betwist [geintimeerde] niet. Dat zou erop kunnen wijzen dat zij dat niet als een heel relevant gegeven beschouwde. Dat kan het hof niet verbazen. Nationale-Nederlanden schijnt ervan uit te gaan dat de vraag hoe ver het slachtoffer precies in het gat is verdwenen, een hard objectief gegeven is waarvan het slachtoffer, omdat het erbij aanwezig was, een helder en betrouwbaar beeld moet hebben. Dat acht het hof niet realistisch. Men stelle zich de situatie voor: je loopt op straat en zakt opeens door het plaveisel in een gat, je bezeert je ernstig of minder ernstig of misschien zelfs helemaal niet, maar hoe dan ook: onvermijdelijk schrik je. Omstanders schrikken ook en snellen toe om je uit je benarde positie te helpen en zeer kort, mogelijk zelfs maar enkele seconden later, zit je, sta je of lig je weer op straat. Als je je dan afvraagt (maar dat doet het slachtoffer niet, want het heeft wel iets anders aan zijn hoofd) of je tot bijna kruishoogte, tot aan je middel of tot je nek in het gat verdwenen bent, weet je dat waarschijnlijk niet eens meer en, als je het de omstanders zou vragen, zouden ze waarschijnlijk allen verschillende en stuk voor stuk vage antwoorden geven. Als je het je later gaat afvragen, hetzij omdat er je naar gevraagd wordt, hetzij vanuit de menselijke behoefte om het verhaal door toevoeging van ontbrekende details "vertelbaar" te maken, kan dat niet tot grote zekerheid leiden. Als [geintimeerde] daarbij (een jaar en negen maanden na dato!) tot een verkeerd antwoord is gekomen, is er nog geen enkele aanwijzing voor opzet, al staat de juistheid van haar antwoord ook niet vast. 5.5 Het hof acht niet aannemelijk dat [geintimeerde] op dit punt bewust en met boos opzet onjuiste informatie verstrekt heeft. In zoverre faalt grief 2. 6Onjuiste mededelingen over klachten en beperkingen 6.1 In de tweede plaats verwijt Nationale-Nederlanden [geintimeerde] onjuiste mededelingen te hebben gedaan over haar door het ongeval veroorzaakte klachten en beperkingen. De voorzieningenrechter heeft dat niet doen strekken als bewijs of aanwijzing van fraude. Daartoe heeft zij onder meer overwogen:  dat niet in voldoende mate vaststaat dat [geintimeerde] niet lijdt aan de door haar benoemde klachten;  dat van [geintimeerde] niet kan worden verwacht dat zij zelfstandig beoordeelt welke klachten ongevalsgerelateerd zijn en vervolgens enkel die klachten bij Nationale-Nederlanden meldt;  dat goed denkbaar is dat de beleving van klachten door een patiënt heftiger is dan wat een medisch deskundige objectief signaleert. Nationale-Nederlanden bestrijdt ook dat oordeel met grief 2 en voorts met grief 3. De grieven 4 en 5 richten zich tegen enkele deeloverwegingen over de tijdens het gesprek in december 2011 bij [geintimeerde] waargenomen beperkingen en de daaraan door Nationale-Nederlanden verbonden gevolgtrekkingen. 6.2 Nationale-Nederlanden acht de mededelingen van [geintimeerde] onjuist omdat de daarbij vermelde klachten in de loop der tijd sterk toenemen, dit terwijl de aard van het ongeval met zich brengt dat daardoor veroorzaakte klachten zich direct/kort na het ongeval zullen openbaren. Daar komt bij dat de door [geintimeerde] genoemde klachten deels niet medisch objectiveerbaar zijn of dat, als ze dat wel zijn, niet aannemelijk is dat ze door het ongeval veroorzaakt zijn maar andere oorzaken moeten hebben. Genoemd worden een oud letsel door een auto-ongeluk in 2001, artrose en overbelasting. Hetzelfde geldt voor de door [geintimeerde] vermelde door het ongeval veroorzaakte beperkingen. Daar komt bij dat de beperkingen waar zij melding van maakt en waarvan zij tijdens het bezoek in december 2011 blijk geeft, niet in overeenstemming zijn met de activiteiten die tijdens de observaties waargenomen zijn of waarvan blijkt uit andere informatie, zoals een krantenartikel over een buurtbarbecue waarbij [geintimeerde] als gastvrouw optrad of de website van een stichting waarin [geintimeerde] een rol speelt. 6.3 Het hof is van oordeel een oordeel dat ook in de overwegingen van de voorzieningenrechter doorklinkt dat de mededelingen van [geintimeerde] over haar klachten en beperkingen niet anders verstaan kunnen worden en dat ook Nationale-Nederlanden ze in redelijkheid niet anders heeft kunnen verstaan dan als mededelingen over haar beleving van die klachten en beperkingen. Dat betekent dat ze een in hoge mate subjectief karakter hebben en dat ze, ook zonder dat dat medisch objectiveerbaar is, in de tijd kunnen fluctueren. Het betekent ook, nu niet gesteld of gebleken is dat [geintimeerde] over enige medische kennis beschikt, dat van haar geen medisch verantwoorde, laat staan objectief juiste beschrijving kan worden verwacht. Van haar kan ook niet verwacht worden dat zij weet (als het al waar is) dat de aard van het ongeval met zich brengt dat klachten die zich pas later openbaren er niet door veroorzaakt kunnen zijn (maar blijkbaar wel door een auto-ongeluk uit 2001). 6.4 De conclusie moet zijn dat de mededelingen die [geintimeerde] doet over haar klachten en beperkingen weliswaar nuttig en nodig materiaal zijn voor de deskundige die zich een oordeel moet vormen over de medische gevolgen die het ongeval voor [geintimeerde] heeft gehad, maar dat zij zich er niet voor lenen om met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen of [geintimeerde] er bewust op uit is geweest Nationale-Nederlanden te misleiden met de bedoeling een te hoge uitkering te verkrijgen. De grieven 2 en 3 falen daarom. 6.5 Uit het voorgaande volgt ook dat, indien bepaalde klachten of beperkingen zich op bepaalde ogenblikken niet manifesteren, dat nog niet uitsluit dat ze zich op andere ogenblikken wel voordoen of dat de patiënt, mogelijk ten onrechte, maar in alle oprechtheid kan menen dat ze zich voordoen. Daarmee verliezen de grieven 4 en 5 hun betekenis. Zij behoeven niet meer te worden besproken. 7Onjuiste mededelingen over inkomsten 7.1 In de derde plaats verwijt Nationale-Nederlanden [geintimeerde] dat zij in het gesprek in december 2011 een vergoeding heeft gevorderd wegens derving van zwarte inkomsten die zij in werkelijkheid nooit had gehad. Hoewel [geintimeerde] erkent dat zij nooit zwarte inkomsten heeft gehad en ook dat daarvoor ten onrechte bij Nationale-Nederlanden vergoeding is gevorderd, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat deze omstandigheid onvoldoende is om de beslissing tot het registreren van de gegevens van [geintimeerde] te kunnen dragen. Die beslissing bestrijdt Nationale-Nederlanden met haar grief 1. 7.2 Het hof is van oordeel dat het opzettelijk vorderen van vergoeding voor een schade waarvan men weet dat die niet is of zal worden geleden, in beginsel zeker een registratie als waartegen [geintimeerde] zich verzet, rechtvaardigt. [geintimeerde] heeft er in dit geval echter wel enkele relevante bijzondere omstandigheden tegen ingebracht. Zij stelt dat haar raadsman [naam 2] tijdens het gesprek de kwestie van de "zwarte inkomsten" heeft ingebracht en dat zij daardoor werd overvallen en zich niet vrij voelde ter plekke tijdens het gesprek in te grijpen en [naam 2] af te vallen, Zij stelt dat zij hem hierover na het gesprek heeft aangesproken en heeft verlangd dat hij de kwestie tegenover Nationale-Nederlanden zou rechtzetten. Dat beloofde hij haar (zoals zij bij pleidooi in eerste aanleg heeft doen zeggen) en zij ging ervan uit dat hij dat ook zou doen, al weet zij inmiddels dat dat niet gebeurd is. Op 1 maart 2013 beëindigde [geintimeerde] de relatie met [naam 2] (om andere redenen want zij wist niet beter of de vordering wegens derving van "zwarte inkomsten" was al lang ingetrokken) en op 28 maart 2013 stuurde Nationale-Nederlanden haar een brief waaruit zij kon afleiden dat [naam 2] zijn toezegging niet was nagekomen, maar waarbij tegelijkertijd het gesprek over de schaderegeling werd afgebroken. 7.3 Uit niets blijkt dat deze lezing van zaken onjuist is. Maar als ze juist is, kan uit het ter tafel brengen van de vordering in het gesprek in december 2011 niet worden afgeleid dat [geintimeerde] onjuiste mededelingen heeft gedaan met het doel daardoor een hogere uitkering te verkrijgen. Dan is het [naam 2] die dat gedaan heeft. Nationale-Nederlanden stelt dat dat ingevolge artikel 3:66 BW aan de juistheid van de registratie niet afdoet omdat [naam 2] als vertegenwoordiger van [geintimeerde] optrad. 7.4 Hiermee verenigt het hof zich niet. Het gaat hier niet om een door [naam 2] als gevolmachtigde van [geintimeerde] binnen de grenzen van zijn bevoegdheid verrichte rechtshandeling. Het gaat om frauduleus handelen dat Nationale-Nederlanden geleid heeft tot de registratie van de persoonsgegevens van [geintimeerde] en niet die van [naam 2]. Daartoe is nodig dat in voldoende mate vaststaat dat [geintimeerde] zich aan dat frauduleus handelen schuldig gemaakt heeft en dus ook dat bij haar en niet slechts bij haar civielrechtelijke vertegenwoordiger de bedoeling bestond Nationale-Nederlanden tot een te hoge schadevergoeding te brengen. Grief 1 faalt daarom. 8Onderscheid tussen de verschillende registers 8.1 Voor het geval het hof zou oordelen dat de [geintimeerde] verweten fraude onvoldoende is komen vast te staan, heeft Nationale-Nederlanden betoogd dat ook dan het bevel tot verwijdering van de registraties in de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister niet gerechtvaardigd is. Voor opname in die registers is immers geen bewijs van onrechtmatig/strafbaar gedrag vereist. 8.2 Hiermee verenigt het hof zich niet. Het moge waar zijn dat voor opname in die registers geen onrechtmatig/strafbaar gedrag (en dus ook geen bewijs daarvoor) vereist is, maar dat neemt niet weg dat in het onderhavige geval de persoonsgegevens van [geintimeerde] in die registers opgenomen zijn wegens opzettelijk frauduleus gedrag en dan moet dat gedrag ook in voldoende mate vaststaan. Dat vereiste vloeit immers niet voort uit de aard van het register, maar uit de strafrechtelijke aard van de geregistreerde persoonsgegevens. 9Bewijsaanbod van Nationale-Nederlanden 9.1 Nationale-Nederlanden heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Als punten waarop dat bewijsaanbod in het bijzonder betrekking heeft, noemt zij: dat [geintimeerde] fysiek niet tot haar nek kan zijn weggezakt; dat de bespreking op 19 december 2011 heeft plaatsgevonden; dat tijdens die bespreking ook door [geintimeerde] zelf informatie naar voren is gebracht ten aanzien van het zwartwerken; dat [geintimeerde] tijdens die bespreking niet heeft gerept over het gunstige effect van injecties en/of pijnstillers op de ondervonden klachten/beperkingen; dat de injecties slechts een tijdelijk en plaatselijk effect hebben en aldus niet kunnen verklaren dat tijdens de observaties geen beperkingen zijn waargenomen; dat de gebruikte pijnstillers niet kunnen verklaren dat tijdens de observaties geen beperkingen zijn waargenomen; dat de daadwerkelijke klachten/beperkingen niet overeenkomen met de verklaringen van [geintimeerde]. 9.2 Het onder B, D, E, F en G genoemde bewijsaanbod is niet meer ter zake dienende als gevolg van wat hiervoor in paragraaf 6 is overwogen. Het onder A en C genoemde bewijsaanbod is evenmin ter zake dienende als gevolg van wat hiervoor in paragraaf 5 onderscheidenlijk paragraaf 7 overwogen is. Voor het overige is het bewijsaanbod in geheel algemene termen gesteld en daarmee onvoldoende gespecificeerd. Op deze gronden zal het hof het bewijsaanbod passeren. Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 18 juli 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag; veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] gevallen, op € 308,00 voor griffierecht en € 894,00 voor salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier. Nu alle grieven falen en ook overigens geen gronden tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn gebleken, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd met verwijzing van Nationale-Nederlanden in de kosten van het hoger beroep.