Rechtspraak Gerechtshof Den Haag 17-11-2015

ECLI:NL:GHDHA:2015:3259

Strafrecht

Rolnummer: 22-001982-15

Parketnummer: 09-852237-14

Datum uitspraak: 17 november 2015

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 mei 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1967,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 3 november 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 181 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren, en onder de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep, alsmede een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2012 tot en met 04 november 2013 te Hillegom, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (die) afbeelding(en) heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

[bestandsnaam]

Dit is een afbeelding van een geheel naakt meisje met een vermoedelijke leeftijd tussen de ongeveer 12 en 16 jaar oud. Het meisje staat en heeft haar beide handen boven haar vagina, zodanig dat ze met haar handen haar venusheuvel omhoogtrekt waardoor haar vagina open komt te staan en haar schaamlippen zichtbaar zijn. Het meisje kijkt naar haar vagina.

[bestandsnaam]

Dit is een afbeelding van een geheel naakt en poserend meisje met een vermoedelijke leeftijd van tussen de ongeveer 10 en 13 jaar oude. Ze zit op een rotsen strand met de zee op de achtergrond. Haar nagenoeg platte borsten en haar vagina zijn duidelijk te zien. [bestandsnaam]

Dit is een afbeelding van een meisje wat voor een man zijn geslachtsdeel zit. De man zijn onderbuik en zijn penis is te zien. Het meisje haar ogen en neus zijn afgeplakt. Toch is te zien aan de handen van dit meisje, maar ook de omtrek van haar hoofd en haar mond en haar haardracht dat dit meisje een leeftijd heeft tussen de 5 en 10 jaar oud. Het meisje heeft de penis van de man met beide handen vast en de penis heeft ze in haar mond. [bestandsnaam]

Dit is een afbeelding van een naakt meisje waarvan haar onderlijf alleen te zien is. Een volwassen mannenhand trekt het onderbroekje van dit meisje naar beneden waardoor haar schaamlippen en vagina te zien zijn. Aan de schaamlippen, de buik en de bovenbenen van dit meisje is de leeftijd te schatten, tussen de 4 en 9 jaar oud.

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweer ter zake de inbeslagname

Door de raadsman van de verdediging is het verweer gevoerd dat de inbeslagname van de gegevensdragers van de verdachte onrechtmatig is geweest, op gronden zoals verwoord in zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op 4 november 2013 is de verdachte in zijn woning aangehouden ter zake van artikel 247 en/of 249 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. In de woning zijn diverse gegevensdragers aangetroffen en in beslag genomen. Aan de verdachte is gevorderd, krachtens artikel 551 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv), al zijn gegevensdragers aan de verbalisanten uit te leveren, ter inbeslagneming. Hieraan heeft de verdachte voldaan en meegewerkt.

Uit de zich in het dossier bevindende processen-verbaal d.d. 20 januari 2015 van een zedenrechercheur en d.d. 3 augustus 2011 volgt dat het bij de zedenpolitie c.q. uit de wetenschappelijke criminologische literatuur bekend is dat in geval van seksueel misbruik vaak sprake is van een samenloop met het bezit van kinderporno. In laatstgenoemd proces-verbaal wordt tevens verwezen naar een wetenschappelijke publicatie, waaruit naar voren komt dat 80% van de actieve pedoseksuelen ook kinderporno heeft bekeken of in zijn bezit heeft.

Gezien voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat ten tijde van de aanhouding van de verdachte (tevens) zodanige verdenking van het onder artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht omschreven strafbare feit kon worden aangenomen dat de verbalisanten de bevoegdheid hadden om ingevolge artikel 551 Sv de uitlevering van de gegevensdragers van de verdachte te vorderen.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

Verweer inzake opzet

De raadsman heeft – zakelijk weergeven - aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het bezit van twee benaderbare afbeeldingen, waarvan de afbeelding [bestandsnaam], ook op de tenlastelegging terecht is gekomen. De verdachte vermoedt dat deze afbeeldingen onbedoeld zijn meegekomen bij het downloaden van audioprogrammatuur.

Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

Genoemde twee afbeeldingen zijn blijkens het proces-verbaal van het digitale onderzoek (p. 167) vrij benaderbaar aangetroffen op de harde schijf van de Apple Notebookcomputer van de verdachte. Uit de extensie .jpg kan voorts worden afgeleid dat het hier afbeeldingen betreft. Dit laatste heeft tot gevolg dat het voor de verdachte minst genomen kenbaar was dat twee afbeeldingenbestanden terecht waren gekomen tussen zijn driverbestanden (die een andere bestandsextensie hebben).

Voorts is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat de verdachte regelmatig op internet heeft gezocht op termen als “preteens”, “teens” en “lolita” en als gevolg daarvan regelmatig kinderpornografisch materiaal op dezelfde computer binnen heeft gekregen als die waarop de betreffende twee benaderbare bestanden zijn aangetroffen.

In het licht van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat van de verdachte kon worden gevergd dat hij zijn computer voortdurend en nauwkeurig zou controleren op het binnenkomen en aanwezig zijn op zijn computer van kinderpornografische afbeeldingen (vgl. arrest van Hoge Raad 28 oktober 2003, LJN AL4314 en de conclusie van advocaat-generaal bij arrest van Hoge Raad 28 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9104, par. 11). Het hof stelt vast dat de verdachte ten aanzien van de twee hier aan de orde zijnde afbeeldingen - hoewel deze, zoals reeds overwogen, ook reeds op basis van hun respectieve bestandsnamen als afbeeldingen kenbaar waren - geen uitvoering aan deze onderzoeksplicht heeft gegeven en/of deze bestanden bewust op de betreffende locatie heeft laten staan.

Aldus is het hof van oordeel dat bij de verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet bestond op het in bezit hebben van deze twee afbeeldingen.

Het tot een andere conclusie leidende verweer wordt mitsdien verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2012 tot en met 04 november 2013 te Hillegom, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (die) afbeelding(en) heeft verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,

[bestandsnaam]

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

[bestandsnaam]

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

zich door middel van een geautomatiseerd werk toegang verschaffen tot een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met uitzondering voor wat betreft de opgelegde straf en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 5 jaar en onder de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich moet melden bij de reclassering en zich onder behandeling moet stellen.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 181 (honderdeenentachtig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 180 (honderdtachtig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de volledige proeftijd (of zolang nagenoemde instelling dat geïndiceerd acht) onder behandeling zal stellen van De Waag op de tijden en plaatsen als door of namens die instelling vast te stellen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A.J.M. Kaptein en mr. A. Kuijer, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 november 2015.

Toegepaste wetsartikelen

Artikel 551 — Wetboek van Strafvordering