ECLI:NL:GHDHA:2015:1993
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.140.175/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : 98752/HA ZA 12-2159
arrest d.d. 14 juli 2015
inzake
[zus een],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. I.K. Oosterveen te Rotterdam,
tegen
[zus twee],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geintimeerde],
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Bij exploot van 4 april 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 januari 2013 van de rechtbank Rotterdam, zittingplaats Dordrecht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in het verzet en [geintimeerde] als gedaagde in het verzet, hierna: het bestreden vonnis.
Op 16 mei 2013 is ten verzoeke van [appellante] een herstelexploot uitgebracht omdat [appellante] verzuimd had de zaak bij het gerechtshof aan te brengen. [geintimeerde] is bij dit exploot opgeroepen om te verschijnen ter rolzitting van 19 mei 2015.
[geintimeerde] heeft [appellante] vervolgens aangezegd de zaak bij vervroeging op 4 februari 2014 op te brengen.
[appellante] heeft ter rolzitting van 1 juli 2014 de memorie van grieven ingediend.
Ter rolzitting van 21 oktober 2014 heeft [geintimeerde] een memorie van antwoord ingediend.
Vervolgens heeft [appellante] nog een akte en daarop [geintimeerde] nog aan antwoordakte genomen.
Partijen hebben ieder hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 1.640, -, te weten € 299, - aan griffierecht en € 1.341, - aan salaris advocaat;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.E. Sutorius-van Hees en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet tegen het door de rechtbank op 16 november 2011 onder zaaknummer/rolnummer 94106/HA ZA 11-2443 gewezen verstrekvonnis. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure; het vonnis is voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. [appellante] vordert dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof appellante zal ontheffen van de bij het hiervoor vermelde vonnis van 16 november 2011 uitgesproken veroordeling, dat de vorderingen van [geintimeerde] zullen worden afgewezen en dat de verdeling van de nalatenschap van erflaatster zal worden vastgesteld op een in een later stadium kenbaar te maken wijze, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
3. [geintimeerde] concludeert primair tot nietigverklaring van het herstelexploot van 16 mei 2013 en tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, althans tot ontslag van [geintimeerde] van de instantie, althans tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met bekrachtiging van het bestreden vonnis; met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in hoger beroep.
Nietigheid herstelexploot?
4. Het hof zal eerst het meest verstrekkende verweer van [geintimeerde] behandelen. [geintimeerde] voert aan dat het door [appellante] overgelegde herstelexploot vals is. De in dit exploot genoemde (proces)advocaat mr. J.P. Heering heeft geen opdracht tot het uitbrengen van het betreffende exploot gegeven en heeft zich aldus niet als advocaat gesteld. Mr. Heering had hiervoor geen opdracht gekregen van mr. J.A.G. Kleingeld-van Noorloos, de toenmalige advocaat van [appellante]. Deze had zich toen al aan de zaak onttrokken. [appellante] heeft op eigen initiatief en in eigen persoon de in het exploot vermelde deurwaarder D.J. Vermeulen opgedragen het herstelexploot op te stellen en uit te brengen, aan welke opdracht gevolg is gegeven. Op grond hiervan concludeert [geintimeerde] dat de nietigheid van het herstelexploot moet worden uitgesproken en [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep.
5. [appellante] voert aan dat in de oorspronkelijke dagvaarding een verkeerde datum was opgenomen, te weten 7 mei 2013. [appellante] heeft direct na het constateren van de foutieve datum in de dagvaarding contact opgenomen met de deurwaarder, met een medewerker van het kantoor van mr. Heering en met haar advocaat, mevrouw Kleingeld. Deze laatste zou het herstelexploot verzorgen. [appellante] betwist zelf de opdracht aan de deurwaarder te hebben gegeven. Mr. Kleingeld heeft de procesadvocaat geregeld.
6. Het hof overweegt als volgt. Artikel 45 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) schrijft voor wat een exploot ten minste moet vermelden. Aan deze eisen is in het herstelexploot voldaan, zo constateert het hof. Ingevolge artikel 343 juncto artikel 111 lid 2 onder c Rv moeten ook vermeld worden de naam en het kantooradres van de advocaat die door de appellant worden gesteld. Het hof stelt vast dat de naam en het kantooradres van mr. Kleingeld in de kop van het exploot zijn vermeld en dat verder de advocaat is vermeld waar [appellante] woonplaats heeft gekozen. Aldus is voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat mr. Heering niet bekend is geweest met dit exploot maakt niet dat het nietig is en is een omstandigheid die [geintimeerde] niet regardeert. Uit het emailbericht van mr. Kleingeld van 20 juni 2014 aan mr. Gilhuis volgt overigens weliswaar dat mr. Kleingeld zich heeft teruggetrokken uit de zaak, maar niet dat het herstelexploot niet meer door haar tussenkomst zou zijn uitgebracht. Uit het procesverloop zoals dit blijkt uit het journaal van het hof volgt dat eerst op 3 juni 2014 de procesvertegenwoordiger van [appellante] zich heeft onttrokken. [geintimeerde] is verschenen in de procedure. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] in haar belangen zou zijn geschaad doordat [appellante], naar achteraf wordt verondersteld, geen woonplaats heeft gekozen bij mr. Heering. Het hof passeert dan ook het beroep op nietigheid van het exploot en het uit dien hoofde gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante] in het ingestelde hoger beroep.
Ontslag van instantie?
7. Het tweede verweer van [geintimeerde] houdt in dat de rolraadsheer haar ten onrechte niet conform haar vordering van de instantie heeft ontslagen, hetgeen alsnog zou moeten gebeuren. [geintimeerde] voert aan dat zij het exploot tot aanzegging van de opbrenging bij vervroeging van de zaak op de juiste wijze heeft betekend. De rolraadsheer heeft haar echter uitstel verleend voor het uitbrengen van een herstelexploot. Vervolgens is de zaak enige malen aangehouden; de rolraadsheer verleende [appellante] telkens uitstel om een nieuwe procesvertegenwoordiger te zoeken. De rolraadsheer had [geintimeerde], met toepassing van artikel 127 lid 2 Rv, van de instantie moeten ontslaan respectievelijk had arrest moeten worden gewezen in plaats van het blijven verlenen van uitstel aan [appellante] voor het zoeken van een procesvertegenwoordiger.
8. Het hof maakt uit het procesverloop op dat, toen zich ter rolzitting van 18 februari 2014 geen advocaat stelde voor [appellante] - haar advocaat had zich onttrokken - aan [geintimeerde] een termijn voor beraad is gegeven. Aan [appellante] was een termijn tot 25 maart 2014 gegeven om een advocaat te doen stellen. Op die datum heeft zich ook daadwerkelijk een advocaat voor [appellante] gesteld. Vervolgens heeft deze advocaat zich echter weer onttrokken op 3 juni 2014. Aan [appellante] is vervolgens de ingevolge artikel 6.2 van het procesreglement bepaalde termijn van twee weken verleend voor het doen stellen van een nieuwe advocaat. Toen dit niet was gebeurd heeft [appellante] tot 1 juli 2014 uitstel gekregen voor het zich doen stellen van een advocaat voor haar, die tevens een memorie van grieven moest indienen op die datum. Uit artikel 6.4 van het procesreglement volgt dat [geintimeerde], voordat dit uitstel werd verleend, arrest had kunnen vragen, bij gebreke waarvan de zaak voor 53 weken zou worden aangehouden. Uit het roljournaal volgt niet dat [geintimeerde] arrest heeft gevraagd. Gelet op de brief van [appellante] heeft de rolraadsheer vervolgens een termijn van twee weken gegeven. Het hof vermag niet in te zien dat deze beslissingen van de rolraadsheer onjuist, dan wel in strijd met de wet zouden zijn en ziet geen grond om alsnog ontslag van instantie te verlenen.
Verzet tijdig ingesteld?
9. In haar eerste grief voert [appellante] aan dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in het ingestelde verzet tegen het verstekvonnis van 16 november 2011. [appellante] stelt op 3, 9 of 10 januari 2012 geen kennis te hebben genomen van het bestaan van een verstekvonnis, dat zij niet bekend was met de hoofdlijnen uit dit vonnis en dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Dat er een telefonisch onderhoud is geweest met mr. Papaïoannou op 9 januari 2012 kan kloppen; dit gesprek verliep niet soepel. Over een verstekvonnis is niet gesproken. In de maand januari 2012 heeft [appellante] mr. Gilhuis telefonisch gesproken, de datum kan zij zich niet herinneren. Ook dit gesprek ging over de nalatenschap, maar niet over een verstekvonnis. Bij de brief van 3 januari 2012 was geen vonnis bijgesloten. [appellante] heeft dus geen kennis genomen van een verstekvonnis en betwist dat zij niet-ontvankelijk is in haar verzet.
10. [geintimeerde] stelt dat [appellante] ter comparitie van partijen op 26 oktober 2012 heeft erkend dat zij met de notaris op 9 januari 2012 telefonisch contact heeft gehad over de brief van 3 januari 2012 en zij hem heeft kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de verdeling van de nalatenschap noch met de hoogte van het in die brief vermelde, haar toekomende, bedrag.
De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellante] op hoofdlijnen bekend was met hetgeen waartoe zij bij het verstekvonnis was veroordeeld en dat het [appellante] in ieder geval op 10 januari 2012, in het gesprek met mr. Gilhuis, duidelijk was dat het verstekvonnis op vordering van [geintimeerde] was gewezen.
11. Het hof overweegt als volgt. Degene die bij verstek is veroordeeld kan daartegen verzet doen binnen vier weken na betekening van het vonnis, of binnen vier weken na het plegen van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is. De gedaagde moet zelf een handeling hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. Het hoeft echter niet zo te zijn dat de betrokkene het vonnis (in schriftelijke vorm) heeft ontvangen of dat de volledige tekst hem is meegedeeld. Het is voldoende als hij weet van het bestaan van het vonnis, met inbegrip van de gegevens: op vordering van wie en door welke rechterlijke instantie hij is veroordeeld, en waartoe.
12. Vast staat dat [appellante] de brief van 3 januari 2012 van notaris Van der Meer heeft ontvangen. In die brief wordt vermeld dat het verstekvonnis in kopie is bijgevoegd. Of [appellante] de, volgens de notaris bijgevoegde, kopie van het verstekvonnis heeft ontvangen is niet komen vast te staan. In de brief is, onder meer en voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld: “aangezien mij geen ander adres dan bovenstaand adres bekend is van u, zend ik u bijgaand een kopie van het vonnis van de rechtbank Dordrecht. De advocaat heeft geprobeerd dit via andere wegen aan u bekend te maken. Aangezien dit vonnis dezelfde kracht heeft als een akte van verdeling, kan de nalatenschap voor mij als afgewikkeld worden beschouwd..... Hieruit blijkt dat u nog toekomt een bedrag van € 12.705,16.”
Ongeacht de vraag, of het verstekvonnis was bijgevoegd heeft [appellante] uit deze brief kunnen opmaken dat er een vonnis was, dat dit vonnis betrekking heeft op de afwikkeling van de nalatenschap en dat uit hoofde van die afwikkeling aan [appellante] een bedrag van € 12.705,16 toekomt. Het hof is van oordeel dat [appellante] daarmee over voldoende kennis van het vonnis beschikte om zich daartegen te kunnen verzetten. Voorts staat vast dat [appellante] op 9 januari 2012 telefonisch contact met de opvolgend notaris heeft opgenomen, althans betwist [appellante] niet de stelling van [geintimeerde], dat dit telefonisch contact op 9 januari 2012 heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij in dat gesprek heeft gesproken over de brief van 3 januari 2012, dat zij de hoogte van het haar toekomende bedrag heeft betwist en dat zij het niet eens was met de verdeling van de nalatenschap. Het hof passeert de stelling van [appellante] dat het van de comparitie van partijen op 26 oktober 2012 opgemaakte proces-verbaal op veel punten niet juist zou zijn, nu [appellante] deze stelling niet onderbouwt.
13. Uit deze hiervoor weergegeven gang van zaken, een en ander in samenhang met elkaar bezien, komt het hof tot het oordeel dat [appellante], door kennisname van de brief van 3 januari 2012 van de notaris, over voldoende gegevens beschikte om verzet in te stellen en dat zij daar op 9 januari 2012 blijk van heeft gegeven tegenover notaris mr. Papaïoannou. Deze laatste datum, 9 januari 2012, is dan ook de datum waarop [appellante] een daad van bekendheid heeft gepleegd. Aldus was de laatste dag waarop nog verzet kon worden ingesteld, maandag 6 februari 2012. [appellante] heeft verzet ingesteld op 9 februari 2012. Dit is dan ook te laat. De rechtbank heeft daarom [appellante] terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet tegen het op 16 november gewezen verstekvonnis.
14. Nu de eerste grief van [appellante] niet slaagt, komt het hof niet toe aan de bespreking van de tweede grief. De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld.