ECLI:NL:GHDHA:2015:1405

Rolnummer: 22-003435-13 PO

Parketnummer: 10-700304-09

Datum uitspraak: 14 april 2015

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 juli 2013 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:

[veroordeelde 1],

geboren te plaats] op [dag] 1985,

[adres].

Procesgang

Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 14 oktober 2013 is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1, 2 primair, 3 en 4 eerste cumulatief/alternatief bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;

het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;

het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd;

het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd.

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren, met aftrek van voorarrest. Tegen dit arrest is op 14 oktober 2013 cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden ingesteld. In afwachting van een uitspraak door de Hoge Raad der Nederlanden is het arrest van dit hof nog niet onherroepelijk geworden.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 556.176,46 (vijfhonderdzesenvijftigduizend honderdzesenzeventig euro en zesenveertig cent), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in zijn strafzaak onder 1, 2 primair en 3 eerste cumulatief/alternatief bewezenverklaarde feiten en/of soortgelijke feiten en/of andere feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent - naar het oordeel van het openbaar ministerie - voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de veroordeelde zijn begaan.

Middels een gewijzigde conclusie van eis d.d. 14 maart 2013 is de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bijgesteld, in die zin dat is gevorderd het te ontnemen bedrag vast te stellen op een bedrag van € 197.081,55 (honderdzevenennegentig-duizend en eenentachtig euro en vijfenvijftig cent).

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 25 juli 2013 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 197.081,55 (honderdzevenennegentigduizend en éénentachtig euro en vijfenvijftig cent) en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

Vordering van het Openbaar Ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 75.000,- (vijfenzeventigduizend euro), met vaststelling van de wettelijke rente op de datum van het te wijzen arrest, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

Ter onderbouwing van deze vordering, waarvan het daarin opgenomen bedrag substantieel afwijkt van hetgeen door de rechtbank als ontnemingsbedrag is vastgesteld, heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting meegedeeld dat het in de vordering opgenomen bedrag zeer kort voor aanvang van de terechtzitting in hoger beroep in onderling overleg met de veroordeelde en zijn raadsman (mondeling) is overeengekomen. Zulks mede om tot spoedige inning te kunnen komen.

De advocaat-generaal heeft in dat verband tevens meegedeeld dat het in de vordering opgenomen bedrag als volgt tot stand is gekomen:

partijen zijn het er over eens dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat kan worden op € 437.959,-;

de vorderingen van de benadeelde partijen, totaal € 50.000,-, dienen hierop in mindering te worden gebracht; het resterende bedrag van € 387.959,- is in overleg met de raadsman van de veroordeelde afgerond naar € 350.000,- omdat te verwachten is dat er nog

civ civiele claims zullen worden ingediend;

anders dan de rechtbank gaan de advocaat-generaal, de veroordeelde en zijn raadsman uit van een pondspondsgewijze verdeling tussen de vier veroordeelden, te weten [veroordeelde 2], [veroordeelde 1], [veroordeelde 3] en [veroordeelde 4];

al pratend zijn de advocaat-generaal, de veroordeelde en zijn raadsman uitgekomen op een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel neerkomend op € 75.000,- per veroordeelde;

de waarde van het conservatoire beslag dient hiermee nog te worden verrekend;

de veroordeelde heeft zich verbonden tot voldoening van voornoemd bedrag.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de veroordeelde heeft primair het hof verzocht om hetgeen is overeengekomen tussen de verdediging en de advocaat-generaal te volgen. Subsidiair heeft hij bepleit dat de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet op basis van een grove schatting vastgesteld moet worden. Voorts dient kritisch te worden gekeken naar de vaststelling van de waarde van de goederen waarop conservatoir beslag is gelegd, aangezien die niet altijd juist is.

Het hof ziet zich in het kader van deze zaak voor de vraag gesteld in hoeverre het rechtens is gebonden aan de door de advocaat-generaal en de verdediging mondeling overeengekomen schikking. Mocht dat niet het geval zijn, dan dient de vraag te worden beantwoord of de elementen die aan deze schikking ten grondslag liggen zodanig zijn, dat zij tevens als grondslag kunnen dienen voor de beslissing van het hof.

In dit kader overweegt het hof het navolgende.

Juridisch kader

Ingevolge artikel 511c van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat het de officier van justitie vrij, zolang het onderzoek op de terechtzitting niet is gesloten, met de veroordeelde een schriftelijke schikking tot betaling van een geldbedrag aan de staat of tot overdracht van voorwerpen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan te gaan.

Met het aangaan van een schikking voorkomt de betrokkene een rechterlijk oordeel over een eventueel op te leggen ontnemingsmaatregel.

In artikel 578a Sv is bepaald dat, indien de officier van justitie overeenkomstig artikel 511c Sv een schikking met de veroordeelde aangaat, hij de termijn waarbinnen aan de termen van die schikking moet worden voldaan, bepaalt. Tot dat tijdstip is de termijn waarbinnen een vordering aanhangig moet zijn gemaakt geschorst. Door voldoening aan die termen vervalt het recht tot indiening van de vordering of is, indien de vordering reeds is ingediend, de zaak van rechtswege geëindigd.

Het hof constateert dat de in het kader van deze zaak bereikte schikking niet aan de schriftelijkheidseis voldoet en evenmin aan de eis dat deze een termijn bevat waarbinnen aan de termen van de schikking dient te worden voldaan. De vraag of derhalve in het onderhavige geval sprake is van een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv behoeft echter gezien het navolgende geen aparte bespreking.

De regeling betreffende de schikking als bedoeld in artikel 511c Sv is namelijk alleen van toepassing op de procedure in eerste aanleg en niet ook op de procedure in hoger beroep. Artikel 511c Sv is namelijk in artikel 511g Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaard (zie Hoge Raad 1 april 2003, NJ 2003/348).

Het voorgaande heeft tot gevolg dat in geval van een schikking die aan de wettelijke eisen voldoet, het beoordelingskader van het hof wezenlijk anders is dan dat van de rechtbank. Indien een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv is bereikt, heeft immers (indien daaraan vervolgens ook wordt voldaan) de rechtbank niet meer inhoudelijk te oordelen over de inhoud van de schikking. Het hof dient echter ook in geval een schikking is bereikt nog wel een inhoudelijk oordeel te geven. Dit is slechts anders, indien het hoger beroep nog voor het uitroepen van de zaak rechtsgeldig is ingetrokken. Van dat laatste is echter in het onderhavige geval geen sprake.

De vordering van de advocaat-generaal komt er feitelijk op neer dat hij het hof verzoekt arrest te wijzen in lijn met hetgeen door hem met de veroordeelde en zijn raadsman is overeengekomen, zijnde vaststelling van het ontnemingsbedrag op € 75.000,-.

Naar vaste rechtspraak vormt (de omvang van) de vordering van de advocaat-generaal niet de grondslag doch de aanleiding voor de rechterlijke ontnemingsbeslissing (zie o.m. Hoge Raad 22 februari 2000, NJ 2000/298). Het hof is dan ook niet gebonden aan de hoogte van het door de advocaat-generaal gevorderde ontnemingsbedrag (zie o.m. Hoge Raad 15 mei 2007, NJ 2007/506) en heeft mitsdien bij de vaststelling van de hoogte daarvan een eigen verantwoordelijkheid.

Het hof ziet in het onderhavige geval aanleiding om de vordering van de advocaat-generaal tot vaststelling van de ontnemingsmaatregel overeenkomstig het overeengekomen bedrag niet te volgen, en overweegt daartoe als volgt.

De aan deze ontnemingsprocedure ten grondslag liggende strafzaak is gelijktijdig doch niet gevoegd behandeld en afgedaan met de zaken van de medeveroordeelden [veroordeelde 2], [veroordeelde 3] en [veroordeelde 4].

Blijkens de opgelegde straffen, alsmede de motivering die daarvoor door dit hof is gegeven, is het hof van oordeel geweest dat de individuele rollen van de medeveroordeelden [veroordeelde 3] en [veroordeelde 4] significant minder groot is geweest in vergelijking met die van de veroordeelde en de medeveroordeelde [veroordeelde 2]. Het hof is daarbij op basis van het strafdossier, en in het bijzonder op basis van de verklaringen van voormelde [veroordeelde 3] en [veroordeelde 4] van oordeel dat zij in vergelijking met de veroordeelde en de medeveroordeelde [veroordeelde 2] slechts een relatief bescheiden financieel voordeel van hun handelen hebben gehad.

Het hof kan zich dan ook niet verenigen met het door de advocaat-generaal aan de voorgestelde regeling ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over de vier veroordeelden moet worden verdeeld.

Voorts kan het hof zich niet verenigen met het kennelijk tevens aan de bereikte schikking ten grondslag liggende uitgangspunt dat de toegewezen vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen dienen te worden afgetrokken van het te ontnemen bedrag.

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie o.a. arrest 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7108) beoogt de regeling van artikel 36e, zesde lid (thans: achtste lid) van het Wetboek van Strafrecht te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen. Bij de toepassing van die regeling komt slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vordering strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt (zie o.a. Hoge Raad 22 februari 2011, LJN BP 5162).

Nu de veroordeelde in de strafzaak cassatieberoep heeft ingesteld en daarop nog niet is beslist, is het arrest van dit hof van 14 oktober 2013 waarin de vorderingen van de benadeelde partijen zijn toegewezen niet onherroepelijk geworden en is het hof niet gehouden de vorderingen in mindering te brengen op het bedrag waarop het ontnemingsvoordeel wordt geschat. In dit verband merkt het hof tevens op dat door de advocaat-generaal bij zijn berekening kennelijk geen rekening is gehouden met het gegeven dat in de strafzaak zowel de toegewezen vorderingen tot schadevergoeding als de daaraan gekoppelde schadevergoedingsmaatregelen hoofdelijk zijn opgelegd.

Het hof ziet, anders dan de advocaat-generaal en de raadsman, in het onderhavige geval geen termen aanwezig om vooruit te lopen op de thans nog onzekere toekomstige gebeurtenis dat voormelde vorderingen van de benadeelde partijen mogelijk op enig moment wel onherroepelijk zullen worden. Hetzelfde geldt ten aanzien van het reeds thans verdisconteren van eventueel door de veroordeelde nog in het kader van civiele procedures aan benadeelden te betalen geldbedragen (zie o.m. Hoge Raad 28 juni 2011, NJ 2011, 320).

Het hof merkt hierbij op dat, indien de vorderingen van de benadeelde partijen of eventuele civiele vorderingen van slachtoffers jegens de veroordeelde alsnog onherroepelijk in rechte worden vastgesteld, de procedure zoals voorzien in artikel 577b, lid 2 Sv voor de veroordeelde de mogelijkheid biedt zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde ontnemingsbedrag te wijzigen.

Het hof komt aldus tot de conclusie dat de in de vordering van de advocaat-generaal verdisconteerde schikking in het onderhavige geval geen rechtens aanvaardbare basis vormt voor de vaststelling door het hof van de omvang van het door de veroordeelde genoten wederrechtelijk voordeel. Voorzover speculaties over de uitvoerbaarheid bij de schikking een rol hebben gespeeld maken die het oordeel van het hof niet anders.

Ten aanzien van de vraag op welk bedrag voormeld wederrechtelijk voordeel dan wel dient te worden vastgesteld overweegt het hof het navolgende. Het hof constateert dat zowel de advocaat–generaal als de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep niet (meer) de juistheid van het oordeel van de rechtbank hebben bestreden, dat het totale in verband met voormelde misdrijven wederrechtelijk verkregen voordeel geschat kan worden op € 437.959,-. Voorts acht het hof - zoals hiervoor reeds overwogen - evenals de rechtbank aannemelijk dat dit wederrechtelijk voordeel niet pondspondsgewijs tussen de vier betrokken veroordeelden is verdeeld, maar dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [veroordeelde 2] daarvan het leeuwendeel hebben ontvangen. Het hof kan zich daarbij vinden in het oordeel van de rechtbank dat 45% van het totale wederrechtelijk genoten voordeel aan de veroordeelde dient te worden toegerekend.

Voorzover het door de raadsman gestelde omtrent de waardering van de conservatoir beslagen goederen dient te worden beschouwd als een verweer in het kader van de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijke voordeel, is het hof van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen, nu deze waardering eerst aan de orde kan komen in het kader van de executie van de rechterlijke ontnemingsbeslissing.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank in de beroepen uitspraak op juiste wijze en op goede gronden is gekomen tot de vaststelling dat het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 197.081,55.

Ook overigens heeft de behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd.

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. G.J.W. van Oven, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 april 2015.

Mr. G.J.W. van Oven is buiten staat dit arrest te ondertekenen.