ECLI:NL:GHDHA:2015:1284

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.145.665/01 Zaaknummer rechtbank : 1184759 RL EXPL 12-18290 arrest van 9 juni 2015 inzake 1 [appellant sub 1] en 2. [appellante sub 2] , beiden wonende te Roosendaal, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna respectievelijk te noemen [appellant sub 1], [appellante sub 2] en gezamenlijk [appellanten], advocaat: mr. G.J. Knotter te Utrecht, tegen 1Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds Waterbouw, en 2. Stichting Fondsenbeheer Waterbouw beide gevestigd te Rijswijk, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: het Pensioenfonds, advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.

Bij exploot van 15 april 2014 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 23 januari 2014. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellanten] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel heeft het Pensioenfonds de grieven bestreden en één voorwaardelijke incidentele grief aangevoerd. [appellanten] heeft de voorwaardelijke incidentele grief bestreden in zijn memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [appellant sub 1], geboren op 10 juli 1931, is werkzaam geweest als baggeraar en uit dien hoofde deelnemer geworden van het Pensioenfonds. Tot de datum van zijn ouderdomspensioen, te weten 1 juli 1996, heeft Van der Wetering pensioen opgebouwd volgens het Pensioenreglement van de Stichting bedrijfstakpensioenfonds Waterbouw (verder: het Pensioenreglement). 2.2 In de pensioenopgave over 1965 was – onder meer – vermeld: "BELANGRIJK Het bepalen van de pensioenaanspraken en de vaststelling hiervan vindt plaats volgens (…) het pensioenreglement. De (…) aangegeven wijze van pensioenberekening geldt onder uitdrukkelijk voorbehoud als bedoeld in art. 2a van het pensioenreglement. (…) Ter voldoening aan (…) doen wij U hieronder opgave van het voor U over het jaar 1965 geboekte inkomen waarover pensioenpremie is voldaan, alsmede welk bedrag thans voor U als totaal inkomen is geboekt. (…) Het jaarlijks ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd bedraagt in het algemeen 0,7% van het totaal inkomen. Het weduwenpensioen 60% van het ouderdomspensioen (…)" In de "kennisgeving bijgeboekt inkomen 1978" is aangegeven dat de echtgenote "onder bepaalde voorwaarden" recht heeft op weduwenpensioen en is aangegeven hoe dat te berekenen. 2.3 [appellant sub 1] is – voor zover in deze zaak van belang – driemaal gehuwd. Zijn eerste echtgenote, mevrouw Van Stijn, met wie hij in 1958 is getrouwd en van wie hij op 11 mei 1983 is gescheiden, heeft jegens [appellant sub 1] recht op bijzonder nabestaandenpensioen (en een deel van het ouderdomspensioen). 2.4 Op 28 mei 1983 is [appellant sub 1] getrouwd met [appellante sub 2] (geboren op 1 september 1954). Op 5 juni 1986 zijn zij gescheiden, om vervolgens op 17 mei 1999 weer met elkaar in het huwelijk te treden. In de tussenliggende periode hebben zij steeds samengewoond. 2.5 Het Pensioenreglement kent onder meer de volgende bepalingen: " ARTIKEL 2 Aanspraken (…) 2. De partner van de (…) deelnemer (…) heeft recht op een partnerpensioen dat aanvangt met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de (gewezen) deelnemer of gepensioneerde deelnemer is overleden. Het partnerpensioen eindigt met ingang van de maand volgende op die waarin de partner overlijdt. (…) ARTIKEL 2a Aanspraken op partnerpensioen bij beëindiging partnerrelatie 1. Indien de partnerrelatie van een deelnemer eindigt verkrijgt de gewezen partner een aanspraak op bijzonder partnerpensioen als de deelnemer ten behoeve van die gewezen partner zou hebben behouden indien op het tijdstip van scheiding zijn deelneming zou zijn beëindigd. Nadat de scheiding bij het fonds is aangemeld ontvangt de gewezen partner een bewijs van het recht. (…) ARTIKEL 4 Partnerpensioen (…) 4. Indien, op grond van het in artikel 2a bepaalde, een recht op bijzonder partnerpensioen verworven is, heeft de partner van de overleden (…) deelnemer recht op een partnerpensioen, waarvan het bedrag wordt bepaald door het partnerpensioen zoals berekend volgens dit artikel, te verminderen met dit eerdere recht op bijzonder partnerpensioen. (…) ARTIKEL 6 Bijzondere bepalingen ten aanzien van het partner- en wezenpensioen (…) 2. Indien een (gewezen) deelnemer (…) een partnerrelatie aangaat met een partner, die meer dan 10 jaar jonger is dan hijzelf, wordt het partnerpensioen verminderd met 3% van het oorspronkelijke bedrag voor elk jaar, dat de partner meer dan 10 jaar jonger is dan de deelnemer (…). Het leeftijdsverschil wordt in gehele jaren bepaald, waarbij gedeelten van een jaar buiten beschouwing worden gelaten." 2.6 [appellant sub 1] is op 1 juli 1996 met pensioen gegaan. 2.7 Bij brief van 17 september 2010 schreef het Pensioenfonds aan [appellant sub 1]: "Indien u onverhoopt komt te overlijden maakt uw partner, mevrouw [appellante sub 2], aanspraak op een partnerpensioen van € 118,41 bruto per maand. (…) De berekening is gebaseerd op het geboekte inkomen vanaf 1984 (inclusief indexeringen). Tevens is de leeftijdskorting toegepast. Wij verwijzen naar Artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement. (…)" 2.8 Bij brief van 4 oktober 2010 schreef het Pensioenfonds aan [appellant sub 1]: "Het bruto partnerpensioen van € 118,41 in onze brief van 17 september 2010 is onjuist. Indien u onverhoopt komt te overlijden maakt uw partner, mevrouw [appellante sub 2], aanspraak op een partnerpensioen van € 150,72 bruto per maand. Voor het gemaakte abuis bieden wij u onze excuses aan. (…)" 2.9 Op 10 november 2010 heeft [appellant sub 1] een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) over de op de voet van artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement toegepaste kortingsregeling. 2.10 Op 15 december 2011 (oordeel 2011-199) heeft de CGB geoordeeld dat het Pensioenfonds jegens Van de Weter verboden onderscheid maakt - op grond van geslacht bij de pensioenvoorziening en - op grond van leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden. 2.11 Bij brief van 10 februari 2012 heeft het Pensioenfonds aan de CGB laten weten geen maatregelen te zullen treffen naar aanleiding van de uitspraak en de regeling om het nabestaandenpensioen te korten met 3% voor ieder jaar dat de partner van de deelnemer meer dan 10 jaar jonger is dan de deelnemer (verder: de kortingsregeling) te handhaven. 2.12 In deze procedure vordert [appellanten] – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – i) een verklaring voor recht dat artikel 6 lid 2 van het Pensioenreglement buiten toepassing dient te worden gelaten; ii) een verklaring voor recht dat [appellanten] recht heeft op een nabestaandenpensioen ter grootte van 0,655% over het verschil tussen het anno 2013 voor [appellant sub 1] geldende inkomen minus het inkomen tot en met mei 1983, iii) de veroordeling van het Pensioenfonds om de hoogte van dit nabestaandenpensioen vast te stellen conform de door de rechter vast te stellen uitgangspunten; iv) een en ander onder last van een dwangsom; met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten. 2.13 [appellanten] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de kortingsregeling in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen, alsmede dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. Voorts stelt [appellanten] dat door gebrek aan informatie van het Pensioenfonds bij hem gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat zijn huidige echtgenote een nabestaandenpensioen zou opbouwen ter hoogte van 70% van zijn ouderdomspensioen. Eerst in 2010 heeft [appellant sub 1] op eigen verzoek een opgave ontvangen van het nabestaandenpensioen en de korting daarop.

7.1 De slotsom is dat het principale hoger beroep faalt. [appellant sub 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van dit beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep is bij deze uitkomst niet aan de orde.

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 23 januari 2014; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden begroot op € 704,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Op dat moment was het echter al te laat om nog maatregelen te treffen om te voorzien in een dreigend tekort aan nabestaandenpensioen. 2.14 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellanten] recht heeft op een nabestaandenpensioen ter grootte van 0,655% over het verschil tussen het huidige, anno 2013 voor [appellant sub 1] geldende inkomen minus het inkomen tot 1 januari 1984 en het Pensioenfonds veroordeeld om het nabestaandenpensioen vast te stellen conform de in het vonnis onder 31 t/m 33 genoemde uitgangspunten. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 3.1 In hoger beroep vordert [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen. De grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter geaccordeerde toepassing van de leeftijdskorting en tegen de afwijzing van het beroep op opgewekt vertrouwen. Tegen de door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunten voor de berekening van het nabestaandenpensioen (pensioenopbouw van [appellante sub 2] vanaf 1 januari 1984 en een opbouwpercentage van 0,655%) zijn geen grieven gericht. 3.2 In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert het Pensioenfonds (naar het hof begrijpt) de bevestiging van het bestreden vonnis. De voorwaardelijke incidentele grief heeft uitsluitend tot doel het hof te attenderen op een stelling van het Pensioenfonds die het hof, bij gegrondbevinding van een van de grieven, in het kader van de devolutieve werking heeft te beoordelen. Verboden indirect onderscheid naar geslacht? 4.1 De kantonrechter heeft in het midden gelaten of de kortingsregeling (het vermoeden van) indirect onderscheid naar geslacht oplevert, omdat – zo van indirect onderscheid sprake is – dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De eerste grief van [appellanten] is gericht tegen dit laatste oordeel van de kantonrechter. Met de voorwaardelijke incidentele grief komt het Pensioenfonds op tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het midden kan worden gelaten of de kortingsregeling indirect onderscheid maakt naar geslacht, omdat het hier gaat om een voorvraag. Volgens het Pensioenfonds leidt de kortingsregeling niet tot een indirect onderscheid naar geslacht. Het hof ziet aanleiding eerst de voorwaardelijk incidentele grief/het niet behandelde verweer te behandelen. 4.2 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het gestelde indirecte onderscheid naar geslacht op [appellanten]. Indien sprake is van een dergelijk onderscheid is het vervolgens aan het Pensioenfonds om aan te tonen dat er in het concrete geval feiten en omstandigheden zijn die het indirecte onderscheid rechtvaardigen. 4.3 [appellanten] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van indirect onderscheid primair gewezen op de hiervoor onder 2.9 genoemde uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling. De CGB heeft daarin geoordeeld dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht, omdat de kortingsregeling van toepassing is op zowel mannelijke als vrouwelijke deelnemers. Vervolgens heeft de CGB aan de hand van door het Pensioenfonds overgelegde gegevens, statistisch, met gebruik van de zogenoemde correlatie- en chikwadraattoets getoetst of de kortingsregeling indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. De CGB overwoog hiertoe dat uit een deskundigenadvies dat zij heeft gevraagd ten behoeve van een eerdere zaak (CGB 14 augustus 2009, 2009-78), is gebleken dat genoemde toetsen hiertoe adequaat zijn. 4.4 Met de correlatietoets is te berekenen of er een samenhang bestaat tussen een bepaalde regeling en de benadeling van een groep, met de chikwadraattoets is vervolgens te berekenen of de samenhang significant (ofwel: niet toevallig) is. De samenhang wordt uitgedrukt in een correlatiecoëfficiënt (φ). Bij een φ gelijk aan 0 bestaat er totaal geen samenhang. Als φ de waarde 1,0 heeft is de samenhang maximaal. Bij een ondergrens van φ = 0,2 is er sprake van voldoende samenhang en dient vervolgens met de chikwadraattoets onderzocht te worden of die samenhang niet toevallig is. In het onderhavige geval gaf toepassing van de correlatietoets op het volledige deelnemersbestand van het Pensioenfonds het resultaat φ = 0,018, waaruit volgde dat er geen sprake was van voldoende samenhang tussen de kortingsregeling en de benadeling van de groep vrouwelijke nabestaanden, reden waarom de CGB heeft afgezien van de chikwadraattoets. Hoewel dus op grond van de correlatie- en chikwadraattoets niet kon worden geconcludeerd dat de kortingsregeling indirect onderscheid op basis van geslacht oplevert, heeft de CGB toch geconcludeerd tot een vermoeden van indirect onderscheid. De CGB heeft dit oordeel gemotiveerd met de overweging dat er onder de deelnemers van het Pensioenfonds zowel absoluut (367 tegen 3) als relatief (5,6% tegen 2,5%) meer mannelijke dan vrouwelijke deelnemers een partner hadden die meer dan tien jaar jonger is, en dit ook volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) het landelijke beeld is. Het ontbreken van statistisch bewijs kan – aldus het CGB – niet gelden als tegenbewijs tegen dit vermoeden. 4.5 Volgens het Pensioenfonds heeft het CGB hiermee een onjuist oordeel geveld, zij wijst hiertoe naar de opinie van prof. dr. Henk Elffers, hoogleraar empirische bestudering van de strafrechtpleging aan de VU van 14 augustus 2012 waarin deze onder meer schrijft: "3. In haar overweging 3.17 stelt de CGB dat een analyse van een 2 x 2 kruistabel van het geslacht van de deelnemer (man of vrouw) tegen het leeftijdsverschil tussen de deelnemer en zijn of haar partner (meer of minder dan 10 jaar) de aangewezen methode is om na te gaan of er door toepassing van de kortingsregeling sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. (…) 5. In overweging 3.18 wordt deze methodiek gevolgd, en geconcludeerd dat de waarde van φ in het onderhavige geval gelijk is aan 0,018 en derhalve niet wijst op samenhang, en dus niet op indirect geslachtsonderscheid door toepassing van de kortingsregeling. 6. De CGB ziet vervolgens af van het statistisch toetsen van de nulhypothese H0: φ=0, tegen het alternatief H1: φ ≠0, met behulp van de hierboven reeds aangeduide χ2-toets. Had de CGB dit wel gedaan, dan zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat H0 niet kan worden verworpen (bij een onbetrouwbaarheidsdrempel α=0.01). Deze redenering versterkt derhalve de conclusie dat er geen evidentie is voor het bestaan van een onderscheid naar geslacht in de kortingsregeling. 7. In overweging 3.19 wordt vervolgens gesteld dat mogelijkerwijs andere feiten een nieuw licht op de indirecte discriminatievraag kunnen werpen. 8. In overweging 3.22 wordt dan een redenering opgebouwd die beweerdelijk andere feiten presenteert en uit dezulke wel tot een ongeoorloofd onderscheid concludeert.

Evenwel, de in overweging 3.22 gepresenteerde feiten zijn exact gelijk aan de feiten waarop de redenering in overweging 3.18 is gestoeld, te weten de vier grootheden: a = aantal mannelijke deelnemers met veel jongere partner = 367 b = aantal vrouwelijke deelnemers met veel jongere partner = 3 c = aantal mannelijke deelnemers met partner niet veel jonger = 6245 d = aantal vrouwelijke deelnemers met partner niet veel jonger = 116 (…) Er is dus allerminst sprake van andere feiten. 9. De CGB geeft geen enkel argument waarom uit diezelfde feiten in overweging 3.18 wordt geconcludeerd tot een ontbreken van samenhang, en in overweging 3.22 juist wel tot het bestaan van samenhang. (…) 10. Ten overvloede: feitelijk berekent de CGB in overweging 3.22 dat 5,6% van de gehuwde mannelijke deelnemers een meer dan 10 jaar jongere partner heeft, en dat dat onder vrouwelijke deelnemers 2,5% is. De in overweging 3.18 gegeven methodiek is nu juist bedoeld om zich een oordeel te vormen over de relevantie van dit bescheiden verschil in percentages. Die methodiek, omhelsd door de CGB, klasseert dit verschil als niet substantieel (…)" 4.6 [appellanten] is op bovenstaande kritiek van prof. Elffers niet inhoudelijk ingegaan. In eerste aanleg heeft [appellanten] volstaan met een verwijzing naar de uitspraken van hof 's‑Hertogenbosch van 8 november 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6564 en hof Amsterdam van 31 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ0535. Deze uitspraken zijn voor de thans aan de orde zijnde vraag echter niet doorslaggevend. Niet alleen omdat het hier gaat om een ander pensioenfonds, met een andere deelnemerspopulatie, dan in genoemde zaken, maar ook omdat in de Amsterdamse zaak niet in geschil was dat de kortingsregeling een indirect onderscheid opleverde tussen mannen en vrouwen (zie r.o. 3.6.5 van dat arrest), terwijl in de Bossche zaak het pensioenfonds had verzuimd argumenten of cijfers naar voren te brengen waaruit kan blijken dat in zijn situatie het (door de kantonrechter uitgesproken) vermoeden niet opgaat (zie r.o. 4.5.3 van dat arrest). 4.7 De – door [appellant sub 1] niet weersproken – kritiek van prof. Elffers op de motivering van het oordeel van de CGB dat bij de toepassing van de kortingsregeling sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht komt het hof gegrond voor. Niet valt in te zien waarom de – door deskundigen, maar ook de CGB zelf – als adequaat aangemerkte statistische toets moet wijken voor een niet nader (statistisch of anderszins) onderbouwde aanname van de CGB. Uit de uitspraak van de CGB blijkt niet of, en zo ja waarom, er sprake is van gegevens die relevant zijn voor de beoordeling, waarmee in de correlatietoets geen rekening is gehouden. Als juist is dat het enkele feit dat in Nederland (veel) meer huwelijken worden gesloten waarbij de man meer dan tien jaar ouder is dan de vrouw, dan huwelijken waarbij de vrouw meer dan tien jaar ouder is dan de man, voldoende aanleiding is voor een bewijsvermoeden dat sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht, welk bewijsvermoeden niet te ontkrachten is door de correlatie- en chikwadraattoets, is – zonder nadere toelichting – niet te begrijpen dat de CGB desalniettemin die toetsen als adequaat heeft aangemerkt en heeft toegepast. Door de enkele omstandigheid dat de CGB heeft geoordeeld dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, is het hof daarom niet overtuigd. 4.8 Niet in geschil is dat voor de vraag of sprake is van indirecte discriminatie gekeken moet worden naar de deelnemerspopulatie binnen het Pensioenfonds. Nu – als onbestreden – tussen partijen vaststaat, dat de daartoe geëigende statistische toets als uitkomst heeft gegeven dat er geen aanwijzingen zijn dat de toepassing van de kortingsregeling binnen de populatie van deelnemers van het Pensioenfonds leidt tot een (significant) onderscheid naar geslacht, is naar het oordeel van het hof voor een bewijsvermoeden geen plaats. Het enkele feit dat uit CBS-cijfers blijkt dat in Nederland mannen vaker zijn gehuwd met een vrouw die tien jaar jonger is dan andersom, terwijl ook binnen het Penioenfonds, naar blijkt uit de overgelegde gegevens, mannen vaker zijn gehuwd met een vrouw die tien jaar jonger is dan andersom, doet hieraan niet af. 4.9 Het hof concludeert dat [appellant sub 1] geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat met betrekking tot de kortingsregeling sprake is van een indirect onderscheid naar geslacht. 4.10 Maar ook als wel sprake zou zijn van indirect onderscheid naar geslacht zou dat niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden, omdat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat in dat geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dit doet zich voor als er sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het pensioenfonds heeft als doel van de leeftijdskorting onder meer aangevoerd de begrenzing van de solidariteit, welke begrenzing nodig is om het draagvlak van de collectieve pensioenvoorziening in voldoende mate in stand te houden. Partijen zijn het erover eens dat dit doel gerechtvaardigd is. Het Pensioenfonds heeft er in dit verband op gewezen dat de meerkosten van het verzekerde nabestaandenpensioen 3% bedragen voor elk jaar dat de levenspartner jonger is dan de deelnemer. De actuariële waarde van een ongekort partnerpensioen bij een leeftijdsverschil van 23 jaar zoals in dit geval bedraagt € 25.645,--, dat is circa 3,2 maal de waarde van € 8.040,-- in geval van een partner in overigens dezelfde situatie, die 3 jaar jonger is dan de werknemer/deelnemer (op basis waarvan de standaardpremie wordt berekend). Het gekorte partnerpensioen van € 14.110.-- is in casu actuarieel nog steeds 75% meer waard dan het "standaardpartnerpensioen". [appellanten] betwist evenwel dat dit de kortingsregeling noodzakelijk maakt, omdat de extra lasten bij opheffing van de kortingsregeling in verhouding tot de totale pensioenlasten beperkt zijn. 4.11 Het hof is van oordeel dat de kortingsregeling een passend en noodzakelijk middel is om het gerechtvaardigde doel, de begrenzing van de solidariteit teneinde het draagvlak van de collectieve pensioenvoorziening te bewaken, te bereiken. Het hof overweegt ter zake voorts 6dat de in het Pensioenreglement opgenomen kortingsregeling het resultaat is van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen de CAO-partijen. Gegeven de geschiktheid van de leeftijdskorting als middel om het gerechtvaardigde doel van begrenzing van de solidariteit te bereiken en de omstandigheid dat het tot op zekere hoogte arbitrair is in welke mate de solidariteit wordt begrensd, is een terughoudende toetsing door het hof van de grenzen die het Pensioenreglement aan de solidariteit stelt op zijn plaats. Nu zeer wel te verdedigen valt dat de grens van de solidariteit dient te worden gelegd bij 10 jaar leeftijdsverschil, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van verboden onderscheid. Grief 1 in het principaal appel kan, gelet op het bovenstaande, niet slagen. Verboden indirect onderscheid naar leeftijd? 5.1 Met zijn tweede grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op basis van de uitspraak van de CGB niet kan worden vastgesteld dat sprake is van indirect onderscheid op basis van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden, nu deze stelling niet is onderbouwd met enige vorm van statistische gegevens of andere relevante feiten, maar slechts berust op een aanname.

In de toelichting op zijn grief verwijst [appellanten] naar "de opinie van de annotator in" het arrest van het HvJ EG 23 september 2008, nr. C-427/06 (Bartsch), ECLI:EU:C:2008:517 (waarmee hij kennelijk doelt op de noot van M.R. Mok, NJ 2008/621), alsmede naar de conclusie van de Advocaat-Generaal in voornoemde zaak. Daaraan heeft hij toegevoegd dat de kans dat een deelnemer een (veel) jongere partner krijgt, toeneemt naarmate de leeftijd toeneemt, dat dit een natuurlijk gegeven is en een nadere statistische onderbouwing daarvan niet nodig en/of vereist is. 5.2 Het Pensioenfonds daarentegen meent dat louter een vermoeden van onderscheid, nimmer voldoende kan zijn voor de vaststelling dat dat onderscheid ook daadwerkelijk bestaat. Daarnaast wijst het Pensioenfonds erop dat zelfs direct onderscheid naar leeftijd in het kader van pensioenregelingen geoorloofd kan zijn. Artikel 6, lid 2 van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep staat lidstaten immers toe leeftijdscriteria te gebruiken in de actuariële berekeningen ten behoeve van pensioenregelingen, mits die leeftijdscriteria niet leiden tot een verkapte vorm van discriminatie op grond van geslacht. Deze door de Richtlijn toegestane exceptie heeft in Nederland vorm gekregen in artikel 8, lid 3 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de Arbeid. 5.3 Naar het oordeel van het hof vormt de enkele stelling dat aannemelijk is dat de kans dat een deelnemer een (veel) jongere partner krijgt, toeneemt met de jaren, onvoldoende basis voor het oordeel dat ten aanzien van de kortingsregeling sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. Immers artikel 6, lid 2 van Richtlijn 2000/78 en artikel 8, lid 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid staan niet in de weg aan leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, mits deze niet leiden tot discriminatie naar geslacht. Nu de grondslag van de toepassing van de kortingsregeling op het opgebouwde nabestaandenpensioen gelegen is in de (gemiddeld) hoge levensverwachting van een veel jongere partner ten opzichte van het opgebouwde nabestaandenpensioen, hetgeen een actuariële grondslag betreft, en niet is komen vast te staan dat sprake is van onderscheid naar geslacht, betekent dit dat het hof het ervoor moet houden dat de onderhavige kortingsregeling niet leidt tot een verboden indirect onderscheid naar leeftijd. Ook grief 2 in het principaal appel kan derhalve niet slagen. 5.4 Daarbij komt, zoals het hof hiervoor onder 4.11 reeds heeft overwogen, dat een rechtvaardiging bestaat voor dit indirecte onderscheid. Schending informatieverplichtingen/ gerechtvaardigd vertrouwen 6.1 Met zijn derde grief komt [appellanten] op tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat [appellante sub 2] ook geen recht heeft op ongekort nabestaandenpensioen op grond van de door toedoen van het Pensioenfonds bij hem gewekte verwachtingen. Volgens [appellanten] heeft het Pensioenfonds voor het eerst in 2010, na een verzoek om informatie van [appellant sub 1], expliciet melding gemaakt van de kortingsregeling. Het Pensioenfonds was echter op grond van de indertijd geldende PSW verplicht jaarlijks opgave te doen van het te bereiken (nabestaanden)pensioen. Die gegevens zijn door het Pensioenfonds nimmer aan [appellanten] verstrekt, behoudens in verband met de echtscheiding van [appellant sub 1] en Van Stijn. Daaraan kan niet afdoen dat het Pensioenfonds op grond van het onbepaalde partnersysteem tot de overlijdensdatum geen partners hoefde te registreren. Gezien de ingrijpende gevolgen van de kortingsregeling en gezien de aard van de populatie waarin het vaker dan gemiddeld voorkomt dat mannelijke deelnemers in het baggerbedrijf, doordat zij over de gehele wereld werkzaam zijn, een jongere partner afkomstig uit verre werelddelen krijgen, had het Pensioenfonds de deelnemers moeten informeren, aldus nog steeds [appellanten] 6.2 Het hof overweegt als volgt. Ten aanzien van de informatieverplichting die op het Pensioenfonds rust(te) dient onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot 1 januari 2008, toen de informatieverplichtingen werden beheerst door de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) , en de periode na die datum, waarin de informatieverplichtingen volgens de Pensioenwet (PW) gelden. 6.3 Wat betreft de periode tot 1 januari 2008 overweegt het hof als volgt. De PSW kende in de artikelen 17, 17a en 17b beperkte informatieverplichtingen. Ingevolge artikel 17 lid 2 PSW diende het Pensioenfonds jaarlijks aan de deelnemer een opgave te verstrekken van het reglementair te bereiken pensioen. Onder pensioen dient, zo bepaalde artikel 1, onder a, niet alleen ouderdomspensioen te worden verstaan, maar ook weduwen- en partnerpensioen. Het Pensioenfonds heeft in de tijd voor de pensioendatum van [appellant sub 1] aan deze verplichting voldaan, door opgave aan [appellant sub 1] van het opgebouwde ouderdomspensioen, met daarbij de aantekening dat onder bepaalde voorwaarden aanspraak bestaat op weduwenpensioen en het noemen van de geldende vermenigvuldigingsfactor, zonder rekening te houden met de feitelijke situatie. Dat was – zo begrijpt het hof – volgens het Pensioenfonds indertijd algemeen geaccepteerd en meer vereisten de wet en de voor het Pensioenfonds geldende zorgplicht niet. Pas later, met de toegenomen mogelijkheden door de automatisering, zijn de eisen ten aanzien van de te verstrekken informatie toegenomen en deze hebben hun beslag gekregen in de Pensioenwet. Een additioneel verzoek als bedoeld in artikel 17a en 17b PSW heeft het Pensioenfonds nooit ontvangen, behoudens in relatie tot de echtscheiding van [appellant sub 1] en Van Stijn. [appellanten] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Daar het hof van oordeel is dat de toenmalige informatieverstrekking onder de PSW niet kan worden getoetst aan de huidige eisen onder de PW, en door [appellant sub 1] niet is gesteld en in ieder geval niet voldoende is onderbouwd, dat het bij andere pensioenfondsen indertijd (voor 2008) wel gebruikelijk was om op de pensioenoverzichten uitgebreidere en preciezere informatie te verstrekken met betrekking tot (mogelijke kortingen op) het nabestaandenpensioen, is niet komen vast te staan dat het Pensioenfonds in de periode tot 2008 zijn wettelijke en/of uit de zorgplicht voortkomende informatieplicht jegens [appellant sub 1] heeft geschonden. De omstandigheid dat de informatieverstrekking van het Pensioenfonds inzake het nabestaandenpensioen aan [appellanten] tot 2008 summier te noemen is (het Pensioenfonds heeft slechts in algemene termen informatie verstrekt, waarbij is aangegeven dat “onder bepaalde voorwaarden” recht bestond op een nabestaandenpensioen), levert daarom geen toerekenbare tekortkoming op van het Pensioenfonds en evenmin een schending van de zorgplicht. [appellanten] had – gelet op de eerdere echtscheiding van [appellant sub 1] – voor een compleet en juist overzicht een op zijn situatie toegesneden opgave kunnen vragen, hetgeen hij (tot 2010) heeft nagelaten. 6.4 Wat betreft de periode vanaf 2008 overweegt het hof als volgt. Ook de thans geldende Pensioenwet kent een verplichting voor het Pensioenfonds tot jaarlijkse informatieverstrekking aan (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. In het op 1 januari 2008 in werking getreden artikel 44, lid 1 sub b is bepaald dat de Pensioenuitvoerder jaarlijks aan de pensioengerechtigde een opgave dient te verstrekken van de opgebouwde aanspraken op nabestaandenpensioen, wanneer de pensioenregeling daarin voorziet.