ECLI:NL:GHDHA:2015:1114

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel Recht Zaaknummer: 200.135.324/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 1211629/12-27358 Arrest d.d. 12 mei 2015 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], gemeente […], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H.N. s’Jacob te Zwolle, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], gemeente […], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde],advocaat: mr. V. Kortenbach te Den Haag.

Bij exploot van 4 oktober 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 10 juli 2013, voor zover de rechtbank dit in reconventie tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis (met producties) heeft [appellant] tegen dat vonnis vier grieven aangevoerd en zijn eis in reconventie gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven van [appellant] en de gewijzigde eis bestreden. [appellant] heeft daarna een akte verzocht met twee producties, welke akte is toegelaten met uitzondering van de tweede productie. [geïntimeerde] hierop bij akte uitlaten gereageerd. Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 april 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. [geïntimeerde] heeft een meubelmakerij en aannemingsbedrijf. Bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomsten die hij sluit, maakt hij gebruik van ZZP-ers. b. [appellant] is eigenaar van de woning aan de [adres] in [plaats]. c. Op 10 september 2010 is tussen partijen een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen en heeft [geïntimeerde] een offerte opgemaakt voor verbouwingswerkzaamheden in de woning van [appellant]. [appellant] heeft op 3 oktober 2010 ten titel van voorschot € 10.000 aan [geïntimeerde] betaald. d. Op 13 december 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een concepteindfactuur gestuurd. Naar aanleiding van deze concepteindfactuur hebben partijen afgesproken dat [appellant] een ‘afwerklijst’ zou opstellen ten behoeve van de oplevering. e. Op 26 december 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een eindfactuur gestuurd ten bedrage van € 21.892 incl. BTW, onder vermelding van een betaaltermijn van acht dagen na factuurdatum. [appellant] heeft deze factuur niet voldaan. f. Op 11 januari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] een brief gestuurd, waarbij als bijlage voornoemde ‘afwerklijst’ was gevoegd. g. [geïntimeerde] heeft [appellant] op 2 oktober 2012 een factuur ten bedrage van € 2.155,31 incl. BTW gestuurd met betrekking tot het door of namens [geïntimeerde] uitgevoerde meerwerk. Op deze factuur is eveneens een betaaltermijn van acht dagen opgenomen. [appellant] heeft deze factuur niet voldaan. 2. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter en diens veroordeling gevorderd tot betaling van € 14.047,31, vermeerderd met rente en kosten, op de grond dat [appellant] zijn betalingsverplichting niet nakwam. In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 23.518,33, vermeerderd met rente en kosten, op de grond dat hij een bedrag van € 1.012 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, dat het werk van [geïntimeerde] niet beantwoordt aan de overeenkomst, dat [geïntimeerde] de werkzaamheden niet binnen de overeengekomen tijd heeft voltooid en dat [appellant] daardoor schade heeft geleden die door [geïntimeerde] moet worden vergoed. Bij tussenvonnis van 10 juli 2013 heeft de kantonrechter in conventie [geïntimeerde] belast met het bewijs dat [appellant] hem opdracht heeft gegeven voor (bepaald omschreven) meerwerk en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen, behoudens voor zover het de proceskosten betreft, waarover de beslissing is aangehouden tot het vonnis in conventie. Bij pleidooi is gebleken dat de kantonrechter bij eindvonnis van 3 september 2014 de vordering van [geïntimeerde] in conventie gedeeltelijk heeft toegewezen en [appellant] heeft veroordeeld in de kosten in conventie en in reconventie. Tegen dit vonnis heeft [appellant] geappelleerd; [geïntimeerde] is gedagvaard tegen een datum in december 2015. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en ook het hof acht de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep derhalve uitgaan van de gewijzigde eis. 3. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.12, 4.13 en 4.14 zijn oordeel gemotiveerd dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] ter zake van het gestelde tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst in verzuim is geraakt. Omdat hierin de kern van het geschil in reconventie ligt, zal grief 4, die zich tegen deze overwegingen richt, het eerst worden besproken. 4. [appellant] herhaalt in de toelichting op grief 4 zijn standpunt dat de brief van 11 januari 2011 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) kan worden aangemerkt als ingebrekestelling, in elk geval “in het kader van de redelijkheid en billijkheid”. In de brief laat [appellant] weten dat het werk niet gereed is c.q. ondeugdelijk is uitgevoerd en verder dat hij op korte termijn een reactie van [geïntimeerde] wil. Hij wijst op de woorden ”dringend, op korte termijn, zonder vertraging” die kunnen gelden als termijnstelling in de zin van artikel 6: 82, lid 1 BW. 5. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Bij de brief is een “lijst met onvoltooid klussen, beschadigen en klachten van werkzaamheden Sophiastraat 15” gevoegd, naar welke lijst in de brief wordt verwezen. De brief vervolgt met een verzoek aan [geïntimeerde] dat als volgt is geformuleerd: “Ik verzoek u vriendelijk doch dringend voor deze werkzaamheden uw schriftelijke commentaar en uitleg nu voor korte termijn te ontvangen.” Aldus vraagt [appellant] om een reactie in de vorm van commentaar en uitleg op de in genoemde lijst omschreven onderdelen van het werk die volgens [appellant] niet of ondeugdelijk waren uitgevoerd. Niet houdt de brief een aanmaning in waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld (artikel 6: 82, lid 1 BW). Een enkele aansporing tot nakoming kan niet als een ingebrekestelling worden gekwalificeerd (HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0624, RvdW 2006, 374). De stelling dat (kennelijk) de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is door [appellant] niet nader toegelicht en wordt gepasseerd. 6. [geïntimeerde] stelt (memorie van antwoord, reactie op grief 2, reactie op grief 4, pleitaantekeningen, p. 2) dat hij zijn werkzaamheden had afgerond; hij zou daarom een opschortingsrecht hebben kunnen uitoefenen zolang [appellant] de restantaanneemsom niet voldeed. Deze (innerlijk tegenstrijdige) stelling kan niet worden gevolgd. Nu, onder meer als gevolg van de erkenning van [geïntimeerde], vaststaat dat het aangenomen werk voor een deel (in de pleitnota van mr. ‘s Jacob onder 25, onbetwist, opgesomd) niet of niet deugdelijk is uitgevoerd, was de restantaanneemsom niet opeisbaar: [geïntimeerde] diende eerst zijn werkzaamheden te voltooien en zijn ondeugdelijke werk te herstellen. Uit de brief van Intrum Justitia van 23 februari 2011 heeft [appellant] moeten afleiden dat [geïntimeerde] deze verbintenissen niet zou nakomen. [geïntimeerde] is dan ook sinds 23 februari 2011 in verzuim (art. 6:83 sub c BW). Als dit al anders zou zijn, moet in elk geval worden aangenomen dat [appellant] bij zijn brief van 14 oktober 2013 (productie 13 bij memorie van grieven) alsnog [geïntimeerde] op geldige wijze in gebreke heeft gesteld (art. 6:82 lid 1 BW). Bij deze brief wordt [geïntimeerde] immers gesommeerd om de punten zoals genoemd in het bouwkundig rapport van EVW Bouwkundige Expertise en Consultancy d.d. 30 december 2010 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) af te ronden c.q. behoorlijk uit te voeren, waarvoor een redelijke termijn van een maand na de datum van de brief wordt gegeven. Het betoog van [geïntimeerde] dat aan deze ingebrekestelling voorbij moet worden gegaan omdat deze niet binnen bekwame, casu quo redelijke termijn is gedaan, vindt geen steun in het recht. 7. Voor zover [geïntimeerde] nog het standpunt heeft willen innemen dat de onvoltooide en gebrekkige werkzaamheden betrekking hadden op zodanig ondergeschikte punten dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat [appellant] niettemin de eindfactuur van [geïntimeerde] moest betalen voordat die punten waren opgelost, wordt dit standpunt verworpen. Uit de schadebegroting hieronder volgt weliswaar dat het hof de klachten in voornoemde lijst van [appellant] voor een groot deel niet volgt, maar de overgebleven klachten betreffen geen punten die zodanig ondergeschikt zijn dat het standpunt van [geïntimeerde] kan worden gevolgd. 8. [appellant] heeft gespecificeerd wat naar zijn mening de onvoltooide, casu quo gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden inhielden, door overlegging van de hiervoor (onder 5) genoemde lijst met klachten.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag van 10 juli 2013 voor zover dit in reconventie is gewezen, opnieuw recht doende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van vervangende schadevergoeding tot een bedrag van € 1.500,= (excl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2010 tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van deskundigenkosten tot een bedrag van € 666,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2010 tot de dag van de volledige betaling; compenseert de kosten van het hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en A.C. van Schaick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Daarop heeft [geïntimeerde] gereageerd in een schriftelijk stuk “Reactie Vd Horst op lijst [appellant]/Sophiastraat 15” (productie 8 bij inleidende dagvaarding) en bij conclusie van antwoord in reconventie. In deze reactie betwist [geïntimeerde] punt voor punt dat en waarom hij meent niet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst tekortgeschoten te zijn. [appellant] heeft hierop niet meer gereageerd, ofschoon hij hiertoe in zijn memorie van grieven wel de gelegenheid had. Aldus acht het hof het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] tegen de door hem niet erkende punten in de lijst van [appellant] niet weersproken. Het hof zal daarom bij de nadere beoordeling van Filipoffs vordering in hoger beroep uitgaan van de door [geïntimeerde] erkende punten. Het betreft dan: - afdichten gat tegelvloer badkamer – wc - afdichten gat tegelwand badkamer – radiator - afdichten gaten tegelvloer badkamer – radiator - voegwerk tegelwand badkamer (boven) (kant van raam) - voegwerk tegelvloer badkamer onder radiator - siliconenwerk tegelvloer/wand badkamer (onder wastafel kast) - siliconen tegelvloer, tegelwand badkamer en badkamer/douchecabine - wandcontactdoos vervangen paneel tegelwand keuken - overleggen kopie factuur cv ketel. 9. De vordering van [appellant] strekt primair tot vervangende schadevergoeding en subsidiair tot nakoming. De primaire vordering is in hoofdsom becijferd op een bedrag van € 15.138,38, (excl. BTW), gebaseerd op een offerte van [V] van 22 maart 2012 tot een bedrag van € 14.593 (excl. BTW) en een offerte van [A] van 8 november 2012 tot een bedrag van € 545,38 (producties 11 en 23 bij memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft deze offertes bij memorie van antwoord (onder 20) op zichzelf niet bestreden, maar verwezen naar zijn, hiervoor verworpen, verweer dat hij niet in verzuim kon geraken omdat hij zijn verplichting tot uitvoering van werkzaamheden mocht opschorten. De offertes zijn voldoende gespecificeerd om mede als basis te dienen voor een begroting van de schade met betrekking tot de door [geïntimeerde] erkende punten. Uitgaande van de offertes begroot het hof die schade op € 1.500,= (excl. BTW). 10. Voorts vordert [appellant] vergoeding van de deskundigenkosten als redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daartoe wordt verwezen naar facturen van Bouw Techno Keuring Nederland tot een bedrag van € 369,= en van EVW Bouwkundig Expertise & Consultancy tot een bedrag van € 297,50. [geïntimeerde] voert hiertegen als verweer dat de betrokken onderzoeken buiten zijn medeweten zijn opgedragen en uitgevoerd, door hem worden betwist en daarom geen enkele betekenis hebben. 11. Dit verweer kan niet slagen. Hiervoor is vastgesteld dat [appellant] als gevolg van een tekortschieten door [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst schade heeft geleden. Het was begrijpelijk en redelijk dat hij om een goed en volledig beeld van de schade te krijgen de deskundige bijstand heeft ingeroepen van voornoemde twee bureaus. De aan hem daarvoor in rekening gebrachte kosten acht het hof eveneens redelijk. Daaraan doet niet af dat de onderzoeken buiten medeweten van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd en de uitkomsten daarvan door hem worden betwist. Het totale bedrag van € 666,50 zal worden toegewezen. 12. De vordering tot vergoeding van schade aan keukenonderdelen tot een bedrag van € 1.006 ten aanzien waarvan volgens [appellant] verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, is door [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie onder 20 en 21 gemotiveerd betwist. Tegenover deze betwisting heeft [appellant] deze vordering niet nader onderbouwd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. 12. De tevens gevorderde wettelijke rente is niet, althans onvoldoende door [geïntimeerde] betwist. 12. De overige grieven behoeven tegen de achtergrond van het voorgaande geen bespreking meer. 12. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt als in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend gepasseerd. 12. Gelet op de uitkomst van het geding ([geïntimeerde] is in principiële zin in het ongelijk gesteld, maar [appellant] krijgt slechts een klein deel van zijn vordering toegewezen) zal het hof de kosten van de reconventie in hoger beroep compenseren. De kantonrechter heeft in het inmiddels gewezen en op 3 september 2014 uitgesproken vonnis in conventie ook een kostenveroordeling in reconventie opgenomen. Kennelijk was hij niet bekend met de onderhavige beroepsprocedure in reconventie. Deze kostenveroordeling staat in de weg aan een beslissing over dezelfde kosten in dit arrest. Deze zal dan ook achterwege blijven.