ECLI:NL:GHDHA:2014:4556

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.144.497/01

Zaaknummer rechtbank : 458406/ KG ZA 14-53

uitspraak van 25 november 2014

inzake

BINKA VASTGOED B.V. h.o.d.n. CONTAINERBOX,

gevestigd te Alkmaar,

verzoekster,

hierna te noemen: Containerbox,

advocaat: mr. M.S. Neervoort te Amsterdam,

tegen

CITY BOX HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna te noemen: City Box,

advocaat: mr. D. van Eek te Amsterdam

Bij beroepschrift, ingekomen op 28 maart 2014, heeft Containerbox bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 3 maart 2014. City Box heeft daarop gerespondeerd bij verweerschrift d.d. 1 juli 2014. Vervolgens heeft op 1 september 2014 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten, Containerbox door haar advocaat voornoemd en mr. H.F. Lankhorst, advocaat te Amsterdam, en City Box door mr. M.F.J. Haak, eveneens advocaat te Amsterdam, aan beide zijden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd.

3.1 Bij brief van 18 februari 2014 heeft Containerbox de voorzieningenrechter verzocht om City Box te bevelen de reeds door Containerbox gemaakte proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) aan haar te vergoeden.

3.2 Aan haar verzoek heeft Containerbox ten grondslag gelegd:

primair dat de eisende partij die een kort geding intrekt als de in het ongelijk gestelde partij in de zin van artikel 1019h Rv is te beschouwen;

subsidiair dat de artikelen 249 lid 2 en 250 lid 4 jo. 1019h Rv. (analoog) van toepassing zijn op de procedure in kort geding;

meer subsidiair dat artikel 127 leden 1 en 2 jo. 1019h Rv. (analoog) van toepassing zijn op de procedure in kort geding.

3.3 Bij brief van 24 februari 2014 heeft City Box gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van Containerbox moet worden afgewezen. Daartoe heeft zij kort weergegeven aangevoerd:

dat artikel 9.1 Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie (hierna: het Procesreglement) bepaalt dat na intrekking van een kort geding voordat de zaak is uitgeroepen geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken;

dat artikel 1019h Rv niet van toepassing is omdat een rechterlijke toetsing is vereist om vast te stellen wie de ‘in het ongelijk gestelde partij’ is;

dat de aard van het kort geding (dat geen rol kent) aan toepassing van de artikelen 249 lid 2 en 250 lid 4 jo. 1019h Rv in de weg staat;

dat de aard van het kort geding (dat geen rol kent) aan toepassing van artikel 127 Rv in de weg staat.

Voorts heeft City Box de redelijkheid en billijkheid van de door Containerbox opgegeven proceskosten ad € 37.660,62 bestreden.

3.4 Op 3 maart 2014 heeft de voorzieningenrechter als volgt beslist:

City Box heeft het kort geding dat zou dienen op 18 februari 2014 om 10:00 bij brief van 11 februari 2014 ingetrokken, derhalve vóór het uitroepen van de zaak. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende reden om af te wijken van hetgeen is neergelegd in artikel 9 lid 1 van het landelijke Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie. Noch de regeling van artikel 1019h Rv, noch die van de artikelen 249 lid 2 jo 250 lid 4 jo 1019h Rv vindt hier toepassing. Om vergelijkbare redenen als in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2008 (ECLI:RBSGR:2008:BG4859) faalt tevens het beroep op artikel 127 Rv.

De zaak wordt als ingetrokken beschouwd. Voor een proceskostenveroordeling is derhalve geen plaats.

2.1 Op 22 november 2013 heeft City Box aan Containerbox een sommatiebrief met onthoudingsverklaring gezonden omdat Containerbox door het gebruik van het merk City Box als Google Adword, inbreuk zou maken op de haar toekomende merkrechten. Daarop hebben de advocaten van partijen schikkingsonderhandelingen gevoerd.

2.2 Terwijl partijen nog in overleg waren zond de advocaat van City Box op 18 december 2013 een concept kort geding dagvaarding aan de advocaat van Containerbox.

2.3 Containerbox heeft op 10 januari 2014 een verklaring afgegeven dat zij het gebruik van het merk City Box als Google Adword zou staken, maar was niet bereid daaraan een boeteclausule te verbinden en evenmin om een vergoeding voor advocaatkosten ter hoogte van € 1.500,- aan City Box te betalen, zoals door City Box was geëist.

2.4 Op 17 januari 2014 heeft City Box een kort geding dagvaarding aan Containerbox doen uitbrengen. Vervolgens hebben partijen opnieuw schikkingonderhandelingen gevoerd, die evenmin tot een minnelijke regeling hebben geleid. Op 31 januari 2014 heeft City Box in reactie op het laatste schikkingsvoorstel van Containerbox laten weten de procedure te zullen doorzetten.

2.5 Op 4 februari 2014 heeft Containerbox conform het door de voorzieningenrechter bepaalde tijdschema producties ten behoeve van de op 18 februari 2014 bepaalde zitting ingediend. Voorts heeft zij opdracht gegeven tot het uitvoeren van een marktonderzoek, waarvan zij de resultaten voornemens was in te dienen op 14 februari 2014, de door de voorzieningenrechter gestelde termijn voor het indienen van aanvullende producties.

2.6 Op 10 februari 2014 heeft City Box een schikkingsvoorstel gedaan aan Containerbox, dat opnieuw niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Daags erna, op 11 februari 2014, heeft City Box, om haar moverende redenen die zij verder niet heeft toegelicht, het kort geding ingetrokken.

2.7 City Box heeft desverzocht geweigerd de reeds door Containerbox gemaakt proceskosten te vergoeden.

Ontvankelijkheid

4.1 Uitgangspunt is dat van rechterlijke beslissingen beroep openstaat, tenzij in de wet anders is bepaald. Zoals uit het hierna volgende blijkt is het hof van oordeel dat de artikelen 249 en 250 Rv, welke artikelen Containerbox mede aan haar verzoek aan de voorzieningenrechter ten grondslag had gelegd, analoog van toepassing zijn op het kort geding en dat de voorzieningenrechter deze artikelen ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. In artikel 250 Rv noch enige andere bepaling is een verbod van beroep tegen beslissingen uit hoofde van die bepaling opgenomen. Dergelijke beslissingen, waaronder tevens dienen te worden begrepen beslissingen waarin het verzochte bevelschrift wordt geweigerd, moeten daarom worden aangemerkt als voor beroep vastbare beslissingen. Dat de in artikel 250 Rv bedoelde procedure niet expliciet in de wet is geregeld en het beroep daartegen evenmin, doet daar niet aan af. Containerbox kan derhalve worden ontvangen in haar beroep. Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat in artikel 250 lid 4 Rv is bepaald dat het bevelschrift – dat de rechter op verlangen van de gedaagde uitvaardigt ter zake van de betaling van de kosten – uitvoerbaar bij voorraad is. Het bij wet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het bevelschrift impliceert dat het bevelschrift een beslissing is waarvan beroep openstaat. Hetzelfde heeft dan te gelden voor een beslissing om geen bevelschrift uit te vaardigen.

Toepasselijkheid van de artikelen 249 en 250 Rv jo 1019h Rv in kort geding

4.2 De artikelen 249 en 250 Rv zijn opgenomen in de tweede titel van boek 1 Rv, dat betrekking heeft op de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Ingevolge artikel 78 Rv is die titel van toepassing op alle zaken, behalve verzoekschriftprocedures, voor zover daarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is. Het is voorts vaste rechtspraak dat de gewone regels van de dagvaardingsprocedure voor het kort geding slechts gelden voor zover zij niet onverenigbaar zijn met de aard van die procedure en de daarin vereiste spoed. Er is geen bijzondere wettelijke regeling met betrekking tot het intrekken van een kort geding. De vraag die derhalve voorligt is of de artikelen 249 en 250 Rv van toepassing (kunnen) zijn op het intrekken van een kort geding procedure.

4.3 Het in de artikelen 249 en 250 Rv neergelegde uitgangspunt is dat het de eiser vrijstaat na het uitbrengen van de dagvaarding, doch voordat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, afstand te doen van instantie. De consequentie die daaraan wordt verbonden is dat de eiser de door de gedaagde reeds gemaakte proceskosten aan hem moet vergoeden. Niet valt in te zien dat de aard van het kort geding zich tegen de (analoge) toepassing van de artikelen 249 en 250 Rv zou verzetten. Waarom dit – in weerwil van het bepaalde in artikel 78 Rv dat bepaalt dat de tweede titel van boek 1 van Rv toepasselijk is op alle dagvaardingszaken tenzij een andere bijzondere wettelijke regeling van toepassing is (en voor het kort geding tenzij de aard van het kort geding zich daartegen verzet) – niet door de wetgever zou zijn beoogd, zoals City Box heeft gesteld, is door haar niet steekhoudend onderbouwd.

4.4 City Box heeft er op gewezen dat in artikel 250 lid 1 Rv is bepaald dat afstand van instantie wordt gedaan bij akte ter rolle. Aangezien de kort geding procedure geen rol kent zou reeds daarom de toepassing van de regeling van artikel 250 Rv zich niet verhouden met de aard van het kort geding. Dat standpunt wordt verworpen. Ingevolge artikel 353 Rv zijn de artikelen 249 en 250 Rv ook van toepassing op de procedure in hoger beroep. Het kort geding in hoger beroep kent wel een rol. Indien het standpunt van City Box gevolgd zou worden, dan zou dat met zich brengen dat de artikelen 249 en 250 Rv in eerste aanleg niet, maar in hoger beroep wel van toepassing zouden zijn op een kort geding procedure. Voor een dergelijk onderscheid bestaat evenwel geen grond en kan niet geacht worden de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. De enkele afwezigheid van een rol in een kort geding procedure in eerste aanleg is derhalve onvoldoende om aan te nemen dat de aard van het kort geding zich tegen toepassing van de artikelen 249 en 250 Rv verzet. Dat blijkt overigens ook uit de omstandigheid dat algemeen is aanvaard dat ook in kort geding een eiser zijn eis kan wijzigen of vermeerderen, niettegenstaande het feit dat artikel 130 Rv bepaalt dat dit ‘ter rolle’ zou dienen te geschieden.

4.5 Anders dan City Box heeft betoogd, is het tijdstip waarop de eiser uiterlijk eenzijdig een einde kan maken aan de aanhangige procedure ook niet wezenlijk anders in een bodemprocedure dan in een kort geding. In beide gevallen is dat tot het moment waarop de gedaagde actief in de procedure betrokken raakt. In een bodemprocedure (en in hoger beroep in een kort geding) is dat het moment waarop de gedaagde een conclusie van antwoord heeft genomen. In kort geding in eerste instantie is dat het moment waarop de zaak wordt uitgeroepen en de zitting waar de gedaagde mondeling kan antwoorden aanvangt.

4.6 Verder heeft City Box aangevoerd dat de formaliteiten van artikel 250 lid 2 Rv zich niet zouden verhouden met het spoedeisend karakter van het kort geding. Echter, zelfs indien dat zo zou zijn, dan staat dat nog niet aan de analoge toepassing van de artikelen 249 en 250 lid 3 en 4 Rv in de weg. De leden 3 en 4 van artikel 250 Rv voorzien immers juist in een vormvrije procedure.

4.7 Ten slotte kan het feit dat in het - niet door de wetgever en na de inwerkingtreding van Rv opgestelde - Procesreglement is gekozen voor andere terminologie (‘intrekken van de procedure’ in plaats van ‘afstand van instantie’), waarop City Box heeft gewezen, geen aanwijzing voor de bedoeling van de wetgever opleveren.

Artikel 9 lid 1 van het Procesreglement

4.8 City Box heeft er op gewezen dat in artikel 9 lid 1 van het Procesreglement uitdrukkelijk is bepaald dat de eisende partij de procedure kan intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen en dat in dat geval de voorzieningenrechter geen proceskostenveroordeling uitspreekt. In de eerste plaats merkt het hof op dat het Procesreglement geen wettelijke regeling betreft zoals bedoeld in artikel 78 Rv, die met zich zou kunnen brengen dat de artikelen 249 en 250 Rv buiten toepassing moeten blijven. Daarenboven dient de in artikel 9 lid 1 van het Procesreglement neergelegde regeling te worden begrepen tegen de achtergrond van een reguliere procedure waarop artikel 239 Rv (en niet artikel 1019h Rv) van toepassing is. In die zaken worden de advocaatkosten in beginsel vastgesteld aan de hand van het liquidatietarief, waarvan de hoogte (mede) afhankelijk is van de verrichte proceshandelingen. In geval van intrekking van een kort geding voordat de zaak is uitgeroepen, heeft de gedaagde partij nog geen proceshandeling kunnen verrichten en is hij evenmin griffierecht verschuldigd, zodat in de praktijk voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding bestaat.

4.9 In afwijking van de artikelen 237/239 Rv, kan de in het gelijk gestelde partij in een procedure waarop artikel 1019h Rv van toepassing is, aanspraak maken op de door hem gemaakte redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten, ook indien die zijn gemaakt voordat een formele proceshandeling heeft plaatsgevonden.

Niet alleen omdat het Procesreglement geen wettelijke regeling is die aan toepasselijkheid van de artikelen 249 en 250 Rv in de weg zou kunnen staan, maar ook gelet op het hiervoor in 4.3 genoemde uitgangspunt en tegen de hiervoor in 4.8 geschetste achtergrond, kan de vaststelling in artikel 9 lid 1 Procesreglement, dat in de praktijk geen plaats is voor een proceskostenveroordeling na intrekking van het kort geding voordat de zaak is uitgeroepen, er niet aan in de weg staan dat in zaken waarop artikel 1019h Rv van toepassing is, aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van kosten op de voet van artikel 250 lid 4 Rv. Daarop stuit ook het door City Box gedane beroep op rechtszekerheid, namelijk dat zij op de toepassing van artikel 9 lid 1 Procesreglement mocht vertrouwen, af. Verder is er nog op te wijzen dat ingevolge artikel 1.2 van het Procesreglement van dat reglement kan worden afgeweken indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. In dit geval is zo’n afwijking geïndiceerd.

4.10 Onder omstandigheden zou het denkbaar zijn dat van het in de artikelen 249 en 250 Rv neergelegde uitgangspunt wordt afgeweken, bijvoorbeeld omdat de aanspraak op een proceskostenvergoeding misbruik van recht zou opleveren. Dat zou zich kunnen voordoen indien de gedaagde, na eerder te zijn gesommeerd, eerst nadat de dagvaarding is uitgebracht toezegt vrijwillig geheel te zullen voldoen aan het petitum, maar niet bereid is de door de eiser gemaakte kosten te voldoen. In dat geval immers zal de eiser zich genoodzaakt zien de zaak in te trekken omdat hij bij het gevorderde geen spoedeisend belang meer heeft, maar zou het ongerijmd zijn indien hij vervolgens op de voet van artikel 250 lid 4 Rv bevolen zou worden de proceskosten van de gedaagde te betalen. In het onderhavige geval ziet het hof echter geen aanleiding om van het in de artikelen 249 en 250 Rv neergelegde uitgangspunt af te wijken. City Box heeft de dagvaarding voor het kort geding uitgebracht na het verkrijgen van de (onvolledige) toezegging door Containerbox. City Box heeft vervolgens ruim 3 weken later het kort geding ingetrokken, zonder dat zij daarvoor een reden heeft gegeven, zodat het hof er niet aan toe komt te beoordelen of de reden voor intrekking van het kort geding tot een ander resultaat zou moeten leiden.

Toepasselijkheid van 1019h Rv

4.11 City Box heeft verder aangevoerd dat artikel 1019h Rv niet toepasselijk is, omdat de zinsnede ‘in het ongelijk gestelde partij’ in dat artikel een inhoudelijke rechterlijke toetsing veronderstelt, die bij intrekking voordat de zaak wordt uitgeroepen ontbreekt. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. De in kort geding analoog toepasselijke regeling van artikel 249 Rv, die inhoudt dat de eisende partij verplicht is de proceskosten van de gedaagde te betalen indien hij afstand doet van de instantie, kan niet anders worden begrepen dan dat in die specifieke situatie de eiser, zonder dat een rechterlijke toetsing van het geschil heeft plaatsgevonden, wordt beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij op wie de verplichting rust de proceskosten van de andere partij te vergoeden. In voorkomend geval zullen die kosten dan moeten worden berekend en vastgesteld op de voet van artikel 1019h Rv.

4.12 Het standpunt van City Box voorts dat de door artikel 1019h Rv voorgeschreven belangenafweging en hoor en wederhoor dan zouden ontbreken wordt verworpen. In het kader van een verzoek ingevolge artikel 250 lid 4 Rv, en met inachtneming van voornoemd uitgangspunt, zal door de rechter worden beoordeeld in hoeverre de opgegeven kosten onder de gegeven omstandigheden als redelijk en evenredig zijn aan te merken en kan zo nodig een billijkheidscorrectie plaatsvinden, een en ander zoals voorgeschreven door artikel 1019h Rv. Daarbij zullen beide partijen in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen en vindt derhalve met inachtneming van hoor en wederhoor een rechterlijke beoordeling van de opgegeven kosten plaats, waarbij de belangen van beide partijen zullen worden afgewogen.

4.13 Voor zover City Box heeft beoogd te stellen dat artikel 1019h Rv geen zelfstandige grondslag biedt voor een proceskostenveroordeling, dan kan dat worden gepasseerd, nu de grondslag voor de verplichting van City Box om de proceskosten van Containerbox te vergoeden is gelegen in artikel 249 Rv, waarbij de hoogte van die kosten vervolgens wordt begroot aan de hand van artikel 1019h Rv.

Begroting van de kosten van Containerbox op de voet van 1019h Rv

4.14 Het hof komt dan toe aan de begroting van de door Containerbox gevorderde kosten. Het hof is met City Box van oordeel dat het in eerste aanleg gehanteerde indicatietarief voor de begroting van de advocaatkosten als uitgangspunt heeft te gelden. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van dat indicatietarief. Het is niet redelijk de kosten van Containerbox’ zoektocht naar de juiste adviseur - waardoor zij zich heeft laten bijstaan door achtereenvolgens vier verschillende adviseurs - voor rekening van City Box te laten komen. Een andere, wel voldoende zwaarwegende reden om af te wijken van het indicatietarief is door Containerbox niet aangevoerd. Gelet op de aan de orde zijnde problematiek acht het hof toepassing van het tarief voor een ingewikkelde zaak in kort geding (€ 15.000,-) aangewezen. Terecht heeft City Box voorts opgemerkt dat daarop een bedrag in mindering dient te komen nu geen zitting heeft plaatsgevonden en gelet op het tijdstip waarop het kort geding is ingetrokken (en ook blijkens de specificaties) nog geen aanvang was gemaakt met het opstellen van een pleitnota. Het hof is van oordeel dat aftrek van een bedrag van

€ 5.000,- redelijk is. Ten slotte had een deel van het geschil – en daarmee de voorbereiding door Containerbox – betrekking op grondslagen die niet onder het bereik van artikel 1019h Rv vallen (namelijk de grondslagen van de artikelen 6:193b e.v., 6:194 en 6:194a BW). Naar het oordeel van het hof ligt in verhouding tot de artikel 1019h Rv (merkenrechtelijke) grondslag een aftrek van 20% in de rede. Aan advocaatkosten op de voet van artikel 1019h Rv is derhalve een bedrag van € 8.000,- toewijsbaar. Containerbox heeft onderbouwd aangevoerd en door City Box is onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de bedrijfsactiviteiten van Containerbox zijn vrijgesteld van BTW, zodat zij de in rekening gebrachte BTW niet kan verrekenen. Voornoemd bedrag zal daarom worden verhoogd met de daarover verschuldigde BTW ad 21% (€ 1.680,-) tot € 9.680,-.

4.15 Naast de advocaatkosten komen voorts de kosten van het door Containerbox in gang gezette marktonderzoek voor vergoeding in aanmerking. Dat er nog geen rapport is doet daar niet aan af, nu voor zich spreekt dat Containerbox direct na intrekking van het kort geding ter voorkoming van verdere kosten de opdracht heeft ingetrokken en het daarom niet tot een afgerond rapport is gekomen. Het standpunt dat de kosten daardoor niet toetsbaar zijn wordt verworpen. City Box heeft onvoldoende bestreden dat Containerbox gelet op het aan de orde zijnde geschil waarop artikel 1019h Rv van toepassing is in redelijkheid tot het laten uitvoeren van een marktonderzoek kon overgaan. Dat geldt temeer nu City Box zelf ook een marktonderzoek heeft laten doen ten behoeve van het kort geding, naar Containerbox onweersproken heeft gesteld (punt 36 pleitnotities). Deze kosten worden conform opgave door Containerbox, die niet onredelijk hoog voorkomt, begroot op € 1.227,76 (inclusief BTW).

4.16 Dat Containerbox zélf daadwerkelijk kosten heeft gemaakt (naast de kosten van de door haar ingeschakelde derden) is in het licht van de gemotiveerde betwisting door City Box onvoldoende onderbouwd, zodat deze niet zullen worden toegewezen.

Het hof:

vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 3 maart 2014 in de zaak met zaak/rolnummer 4584067 / KG 14-53 en opnieuw recht doende:

- beveelt City Box de door Containerbox gemaakte proceskosten in de procedure met zaak/rolnummer 4584067 / KG 14-53 aan haar te vergoeden, welke kosten worden begroot op € 10.907,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2014;

- beveelt City Box aan Containerbox te voldoen de kosten van onderhavige procedure in twee instanties, te begroten op € 704,- aan griffierecht en € 1.447,50 aan advocaatkosten;

- verklaart dit bevelschrift uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, R. Kalden en E.F. Brinkman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.

In die zin: Vzr Utrecht 11 maart 2009 ECLI:NL:RBUTR:2009BH7513 r.o. 2.3

HvJ EU 18 oktober 2011, zaak C-406/09