ECLI:NL:GHDHA:2014:1371
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer : 200.111.239/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 379085/HA ZA 10-3855
Arrest van 29 april 2014
in de zaak van
Mr. […],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [de notaris],
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
1. […] V.O.F.,
gevestigd te Den Haag,
2. LIVETIME PRODUCTIONS B.V.,
gevestigd te Baarn,
3. [geïntimeerde sub 3]
,
wonende te [woonplaats],
4. STICHTING ROZE STAD DEN HAAG,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden]
advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 21 mei 2012 is [de notaris] in hoger beroep gekomen van het tussen (onder meer)
partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 maart 2012 (hierna: het
vonnis). Bij memorie van grieven (MvG) heeft [de notaris] twee grieven tegen dat vonnis
aangevoerd die door [geïntimeerden] zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA). Hierna zijn
de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 maart 2012;
- veroordeelt [de notaris] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.297,-, waarvan € 666,- voor verschotten en € 1.631,- voor salaris;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y Bonneur, J.C.N.B. Kaal en R. Kalden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.
1. De navolgende door de rechtbank onder 3 van het vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof deze als vaststaand zal beschouwen.
a. In 2009 hebben [geïntimeerden] een vordering van € 62.751,56 verkregen op [betrokkene], die deze vordering erkent.
b. Op 13 november 2009 heeft [betrokkene] per e-mail aan [geïntimeerden] bericht dat hij op 25 november 2009 de hypotheek op zijn woning zou verhogen, waardoor hij de vordering van [geïntimeerden] zou kunnen voldoen. [betrokkene] had [de notaris], die notaris is, reeds opdracht gegeven om de hypotheekakte te passeren.
c. Op 19 november 2009 hebben [geïntimeerden] beslag gelegd op de woning van [betrokkene] ter zekerstelling van hun vordering op hem.
d. Bij faxbericht van 25 november 2009 heeft mr. [A], destijds werkzaam bij [de notaris], onder meer het volgende medegedeeld aan de advocaat van [geïntimeerden], mr J.P. Moggré van GMW Advocaten:
‘Van [betrokkene] begreep ik dat hij inmiddels met u overleg heeft gehad en dat u bereid zou zijn het conservatoir beslag op te heffen na ontvangst op uw derdenrekening van het saldo dat [betrokkene] over zal houden wegens de oversluiting van zijn hypotheek op zijn woning (…).
In verband hiermee zend ik u een kopie van de nota van afrekening. De nota is opgesteld met als uitgangspunt dat de akte uiterlijk vrijdag 27 november a.s. zal worden getekend. (…).
Graag verneem ik van u of uw opdrachtgevers met het vorenstaande akkoord zijn. In welk geval ik u vriendelijk verzoek mij schriftelijk te bevestigen dat u tot algehele doorhaling van het conservatoir beslag op gemeld registergoed (…) zult overgaan na ontvangst op uw derdenrekening van een bedrag groot € 50.125,26.’
In de bij deze brief gevoegde concept nota van afrekening, die is gericht aan [betrokkene], is onder meer vermeld:
‘PER SALDO TE ONTVANGEN € 50.125,26
Het door u te ontvangen bedrag zal worden aangewend ter opheffing van het conservatoire beslag (…) en zal derhalve worden overgemaakt naar de derdengeldrekening van GMW Advocaten met nummer (…).’
e. Op vrijdag 27 november 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerden] en [betrokkene].
f. Eveneens op 27 november 2009 heeft mr. Moggré namens [geïntimeerden] de deurwaarder per fax, met opschrift “SPOED”, opdracht gegeven het beslag op de woning van [betrokkene] op te heffen. In de fax zijn geen voorwaarden voor opheffing opgenomen. Afschrift van de opdracht tot opheffing van het beslag is, eveneens per fax, aan mr. [A] verzonden. Vervolgens is op diezelfde dag de hypotheekakte door [de notaris] (hierna ook kortweg: de notaris) gepasseerd.
g. Op maandag 30 november 2009 heeft mr. [A], na de gebruikelijke narecherche en faillissementscontrole, het saldo van € 50.125,26 overgemaakt naar [betrokkene].
h. [betrokkene] heeft de vordering van [geïntimeerden] niet voldaan. Hij is bij vonnis van 17 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage bij verstek veroordeeld tot betaling van de vordering van [geïntimeerden], te vermeerderen met rente en kosten. Na executoriale verkoop van de woning van [betrokkene] hebben [geïntimeerden] een betaling van € 11.633,67 ontvangen. Voor het overige is de vordering van [geïntimeerden] op [betrokkene] onbetaald gebleven.
2. Stellende dat [de notaris] als notaris onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het bedrag dat vrijkwam bij de verhoging van de hypotheek niet aan hen maar aan [betrokkene] te betalen, hebben [geïntimeerden] gevorderd veroordeling van [de notaris] tot betaling van het bedrag van € 50.125,26 met rente. [de notaris] heeft tegen deze vordering een verweer gevoerd dat berust op de stelling dat het standaardpraktijk is dat eerst betaling aan de beslaglegger plaatsvindt en vervolgens pas het beslag wordt doorgehaald. In dit geval heeft de beslaglegger echter het beslag eerder doorgehaald, en daarmee zijn rechten prijsgegeven, zodat de notaris aan de rechthebbende ([betrokkene]) diende uit te betalen, aldus [de notaris], die hierbij benadrukt dat mr Moggré in een telefoongesprek met mr. [A] van 27 november 2010 heeft bevestigd dat de opheffing van het beslag onvoorwaardelijk was.
3. In haar vonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat in het midden gelaten kan blijven of de door [de notaris] gestelde, maar door [geïntimeerden] betwiste versie van het zojuist bedoelde telefoongesprek juist is – waardoor [de notaris]’ bewijsaanbod daarvoor als niet ter zake dienend kon worden gepasseerd – omdat ook wanneer van die versie wordt uitgegaan, daaruit niet volgt dat [de notaris] het geld mocht storten op de rekening van [betrokkene]. Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen, enigszins verkort weergegeven:
a) de notaris wist dat [geïntimeerden] het beslag hadden gelegd als zekerheid voor de voldoening van hun vordering op [betrokkene], dat [betrokkene] zijn hypotheek liet oversluiten om middelen te verkrijgen om die vordering te voldoen en dat [geïntimeerden] het beslag zouden moeten opheffen in verband met het oversluiten van de hypotheek;
b) onder deze omstandigheden diende de notaris er rekening mee te houden dat de opdracht tot opheffing van het beslag door [geïntimeerden] uitsluitend werd gegeven om de weg vrij te maken voor het passeren van de hypotheekakte;
c) de notaris had derhalve bij [geïntimeerden] moeten navragen of het de bedoeling was dat het geld aan [betrokkene] zou worden betaald; dit heeft de notaris echter niet gedaan;
d) indien, zoals de notaris stelt, mr. Moggré in het telefoongesprek met mr. [A] de vraag of het beslag ‘onvoorwaardelijk’ was opgeheven, bevestigend heeft beantwoord, dan kon de notaris daaruit niet concluderen dat, in afwijking van de eerdere afspraken tussen de betrokkenen, betaling aan [betrokkene] moest plaatsvinden, hetgeen gezien de bedoeling van het beslag (het verzekeren van de vordering van [geïntimeerden]) allerminst voor de hand lag;
e) hieraan doet niet af (i) dat de notaris het uitgangspunt hanteert dat opheffing van het beslag na ontvangst van de betaling hoeft plaats te vinden – het gaat er immers om dat de notaris er rekening mee moest houden dat de beslaglegger een andere volgorde had gekozen – en evenmin (ii) dat [betrokkene] tijdens het passeren van de hypotheekakte zou hebben bevestigd dat het geld aan hem moest worden overgemaakt; de notaris mocht in de gegeven omstandigheden immers niet alleen afgaan op de verklaring van haar opdrachtgever [betrokkene].
De rechtbank heeft geconcludeerd dat [de notaris] door onder genoemde omstandigheden het geld aan [betrokkene] te betalen, in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht, en op deze grond de vordering van [geïntimeerden] toegewezen.
4. Van dit vonnis is [de notaris] tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven, die de strekking hebben om het geschil in nagenoeg volle omvang aan het hof voor te leggen, met dien verstande dat grief 1 de nadruk legt op de klacht dat de rechtbank de notariële (beslag-)praktijk heeft miskend (MvG onder 1.2 en 2.2) en dat grief 2 meer in het bijzonder is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om het in rov. 3. 1e volzin, vermelde bewijsaanbod van [de notaris] te passeren (MvG onder 2.24).
5. [de notaris] heeft haar grieven als volgt onderbouwd. Voor de hypotheekverhoging was vereist dat het door [geïntimeerden] gelegde beslag zou worden opgeheven.
Daarvoor hoefde het beslag echter nog niet te zijn opgeheven vóór het passeren van de akte maar was het volgens de notariële praktijk voldoende dat de (advocaat van) degene die het beslag heeft gelegd, toezegde dat het beslag na de uitbetaling, en dus na het passeren van de akte, zou worden opgeheven (MvG onder 2.5 en 2.9). De raadsman van [geïntimeerden], mr. Moggré, was ‘waarschijnlijk’ op de hoogte van deze praktijkregel (MvG onder 2.15). In ieder geval hoefde [de notaris] er geen rekening mee te houden dat mr. Moggré daarvan niet op de hoogte was, zeker nu mr. [A] hem dit in het faxbericht van 25 november 2009 expliciet heeft voorgehouden (MvG onder 2.9, 2.19 en 2.20). Hierbij komt dat mr. Moggré op 27 november 2009 telefonisch aan de notaris heeft laten weten dat er aan de opheffing van het beslag geen voorwaarden waren verbonden, en dat de opheffing vervolgens ook op die datum, en voor het passeren van de akte, onvoorwaardelijk heeft plaatsgevonden. In het licht van dit een en ander kunnen (zie punt 2.12 MvG) geen stand houden de in rov. 3 bij b) en e) weergegeven oordelen van de rechtbank, dat, kort gezegd, [de notaris] er rekening mee had moeten houden dat [geïntimeerden] dachten dat het beslag vóór het passeren van de akte moest worden opgeheven. Deze argumentatie van [de notaris] komt erop neer dat nu, naar mr. Moggré wist of moet hebben geweten, het niet nodig was om het beslag van tevoren al op te heffen en hij dit namens [geïntimeerden] toch heeft gedaan, en ook nog eens zonder daaraan voorwaarden te verbinden, zij en haar medewerker mr. [A] mochten aannemen dat [geïntimeerden] hun rechten uit het beslag, waaronder hun ‘recht’ op uitbetaling, prijsgaven.
6. Als sluitstuk hiervan of aanvulling hierop heeft [de notaris] nog het volgende naar voren gebracht (zie ook de punten de punten 9 t/m 12 van de conclusie van antwoord, hierna: CvA). Op grond van de notariële praktijk (zie punt 2.23 MvG) mag een notaris in het kader van een onroerend goed transactie in beginsel alleen maar uitbetalen aan de rechthebbende (in dit geval: [betrokkene]). Bij beslag kan zich op deze hoofdregel een uitzondering voordoen; dan mag en kan de notaris uitbetalen aan de beslaglegger. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [de notaris] in noot 1 (op de 3e blz.) van haar CvA verwezen naar de beleidsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). Omdat in dit geval [geïntimeerden] op het moment van het passeren van de akte niet meer de status van beslaglegger hadden – het beslag was door hen immers opgeheven – kon/mocht niet meer aan hen worden uitbetaald.
7. Het hof zal er met [de notaris] – ondanks de betwisting daarvan door [geïntimeerden] bij comparitie in de eerste aanleg – (veronderstellenderwijs) van uitgaan dat, wanneer een daartoe strekkende toezegging vanwege de beslaglegger is gedaan, het standaardpraktijk is dat eerst uitbetaling aan de beslaglegger plaatsvindt en daarna pas doorhaling van het beslag.
8. Het hof zal verder, net als de rechtbank, (veronderstellenderwijs) uitgaan van de juistheid van de stellingen van [de notaris] over (de inhoud van) het telefonisch contact tussen mr. Moggré en mr. [A] op 27 november 2009, te weten dat mr. Moggré aan mr [A] heeft bevestigd dat de opheffing van het beslag onvoorwaardelijk was. Dit betekent dat het door [de notaris] onder 20 CvA gedane aanbod om te bewijzen dat Moggré in het telefoongesprek met mr [A] heeft bevestigd dat het beslag zonder voorwaarden zou worden opgeheven, niet meer ter zake dienend is. In zoverre is grief 2 vergeefs voorgesteld. Dit geldt ook voor het andere onderdeel van grief 2, inhoudende dat, nu de precieze inhoud van dat telefoongesprek niet is komen vast te staan, de rechtbank niet tot het oordeel kon komen dat uit de stellingen van [de notaris] niet blijkt dat zij – of haar medewerker mr [A] – op voldoende duidelijke wijze navraag als bedoeld in rov. 3 onder c) bij [geïntimeerden] heeft gedaan. [de notaris] heeft immers (ook in hoger beroep) niet betwist dat zodanige navraag niet is gedaan, zodat, gelet op artikel 166 lid 1 Rv, (tegen-)bewijs te dien aanzien niet aan de orde is.
9. Het hof volgt [de notaris] evenwel niet in haar standpunt dat wanneer een beslag kort voor het moment van het passeren van de notariële akte is opgeheven en daarom op dat moment niet meer bestaat, een notaris louter om die reden alleen nog maar aan de rechthebbende (in plaats van aan de voormalige beslaglegger) mag uitbetalen. Of dat zo is, hangt af van de concrete omstandigheden. Dit vindt bevestiging in de op dit geval toepasselijke beleidsregel van de KNB (een bestuursorgaan, zie de artikelen 60 e.v. van de Notariswet), te weten de beleidsregel ‘beperking uitbetaling van gelden aan derden’, vastgesteld door het bestuur van de KNB, gepubliceerd op 6 december 2007, gewijzigd en gepubliceerd op 4 februari 2008. Daarin is – zoals door [geïntimeerden] is aangevoerd onder 6 MvA – vermeld dat op de regel dat aan de rechthebbende moet worden betaald een uitzondering kan worden gemaakt bij ‘betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan ook eenvoudig controleerbaar is’, waarbij als een van de uitzonderingen wordt genoemd: ‘betalingen ingevolge een (…) beslag gelegd op de onroerende zaak’. Verder is in die beleidsregel vermeld dat er ‘ongetwijfeld (…) nog uitzonderingen zullen zijn die niet hierboven zijn vermeld, maar daar wel onder horen te vallen’, dat het ‘in dat geval (…) van belang (is) dat de notaris zich de strekking van de beleidsregel realiseert’. De aan de zijde van [de notaris] ter comparitie in de eerste aanleg betrokken stelling dat uit de KNB-regels volgt dat alleen mag worden betaald aan een beslaglegger zolang deze nog beslaglegger is, is zijn algemeenheid dus niet juist.
10. Niet in geschil is dat tussen [betrokkene] en [geïntimeerden] was afgesproken dat [betrokkene] zijn hypotheek zou verhogen om zijn (door hem erkende) schuld aan [geïntimeerden] te voldoen en dat [de notaris] dit wist; uit het faxbericht van mr. [A] van 25 november 2009 blijkt meer in het bijzonder dat [de notaris] wist dat het de bedoeling was dat het bedrag van € 50.125,26, dat uit de hypotheekverhoging zou vrijkomen, aan [geïntimeerden] zou worden uitbetaald. Uit dit faxbericht blijkt tevens dat [de notaris] namens haar opdrachtgever, [betrokkene], contact met [geïntimeerden] heeft gezocht in verband met de beslaglegging. In de bij dit faxbericht gevoegde concept nota van afrekening is voorzien in uitbetaling van voormeld bedrag aan [geïntimeerden], die hiermee hun aanspraak op uitbetaling jegens [betrokkene] bevestigd zagen van de kant van een notaris. [de notaris] wist blijkens het faxbericht van 25 november 2009 ook dat [geïntimeerden] kort voor de beoogde datum van de hypotheekverhoging nog beslag hadden laten leggen op het desbetreffende onroerend goed van [betrokkene], zulks tot zekerheid van de voldoening van diens schuld. Hieruit volgt dat [de notaris] toen, voordat zij genoemd bedrag aan [betrokkene] overmaakte, had moeten begrijpen dat bij [geïntimeerden] de vrees bestond dat [betrokkene] zich aan verduistering zou schuldig maken (vergelijk artikel 725 jo. 711 lid 1 Rv), welke vrees overigens later is bewaarheid, zoals ook blijkt uit de volgende verklaringen van de zijde van [de notaris] bij de comparitie in de eerste aanleg:
‘Wij hebben geprobeerd een en ander terug te draaien, en beslag gelegd ten laste van [betrokkene], omdat wel duidelijk was geworden dat iets mis was gegaan. (…). [betrokkene] heeft ook tegen ons gelogen. Hij is de lachende derde’.
11. Onder de zojuist genoemde omstandigheden mocht, gelet op het onder 9 overwogene, [de notaris] naar het oordeel van het hof uitbetalen aan [geïntimeerden], ook al hadden zij ten tijde van het passeren van de akte niet langer de status van beslaglegger.
Het betreft hier een betaling die nauw samenhing met de transactie in kwestie (het passeren van de akte van hypotheekverhoging) – de betaling vormt zelfs de grondslag van deze transactie, zie rov. 1.b – en het bestaan van die betaling was eenvoudig controleerbaar. Het in rov. 6 weergegeven verweer van [de notaris] gaat dus niet op.
12. Met toezending van de concept nota van afrekening is door [A] namens [de notaris] aan [geïntimeerden] bevestigd dat zij als notaris het bedrag van € 50.125,26 aan hen zou uitbetalen, op voorwaarde dat zij de bereidheid zouden uitspreken om het beslag na het passeren van de hypotheekakte op te heffen. Hiermee heeft [de notaris], in haar hoedanigheid van notaris, jegens [geïntimeerden] de (zorgvuldigheids-)verplichting op zich genomen om dienovereenkomstig te handelen. Het argument van [de notaris] onder 2.12 en 2.22 MvG, dat er op neerkomt dat (zij ervan uit mocht gaan dat) aan die voorwaarde niet was voldaan omdat het beslag (niet pas na maar al) vóór het passeren van de akte was opgeheven, kan niet worden aanvaard. Er is, naar [de notaris] heeft moeten begrijpen, geen reden te bedenken waarom [geïntimeerden] de aanspraak op uitbetaling, die zij nog maar kort daarvoor met een beslag hadden versterkt en die zij in de concept nota van afrekening nog bevestigd hadden gezien van de kant van een notaris, niet langer zouden willen handhaven. In zijn fax van 25 november 2009 heeft mr [A] mr. Moggré weliswaar verzocht om na ontvangst van de betaling het beslag op te heffen, doch daaruit blijkt – anders dan [de notaris] lijkt te willen betogen onder 2.20 MvG – geenszins dat verwacht werd dat [geïntimeerden] zich aan deze volgorde zouden houden en zouden moeten houden. Wanneer [geïntimeerden] al voor de uitbetaling tot opheffing van het beslag zouden overgaan, dan zou dat immers alleen maar gunstig zijn voor [de notaris]’ cliënt [betrokkene], die daardoor niet het risico liep dat [geïntimeerden] na ontvangst van het geldbedrag, nalatig zouden blijven met opheffing van het beslag. [de notaris] had zich bij deze stand van zaken moeten realiseren dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, aan de zijde van [geïntimeerden] wellicht, in weerwil van de notariële standaardpraktijk, werd gedacht dat het beter/veiliger was om het beslag vóór het passeren van de akte op te heffen. Gelet op de voor haar geldende maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris had [de notaris] daarom – in plaats van klakkeloos aan te nemen dat [geïntimeerden] afstand deden van hun recht op uitbetaling – hieromtrent navraag moeten doen bij [geïntimeerden], althans hun advocaat. Met haar betoog onder 2.20 MvG, dat het risico van onwetendheid bij de advocaat van [geïntimeerden] niet op haar kan worden afgewenteld, ziet [de notaris] over het hoofd dat dit geen afbreuk kan doen aan haar eigen verantwoordelijk als notaris, maar hooguit aanleiding zou kunnen geven voor een beroep op (gedeelde) eigen schuld van [geïntimeerden] aan hun schade. Een dergelijk beroep is door [de notaris] echter niet (voldoende duidelijk) gedaan. Geconcludeerd moet worden dat ook het onder 5 weergegeven verweer van [de notaris] faalt.
13. Onder 8 is al overwogen dat [de notaris] niet heeft betwist dat zij een navraag als zo-even bedoeld niet heeft gedaan. Tevens heeft [de notaris] niet betwist dat [geïntimeerden], indien hun door [de notaris] zou zijn gevraagd of aan [betrokkene] kon worden betaald, daarop ontkennend zouden hebben geantwoord. Een redelijk handelend notaris zou dan van uitbetaling aan [betrokkene] hebben afgezien en – zeker in het licht van in rov.10 in fine overwogene – het bedrag van € 50.125,26 uiteindelijk hebben uitbetaald aan [geïntimeerden] die in dat geval de door hen in dit geding opgevoerde schade niet zouden hebben geleden.
14. Het voorgaande brengt met zich dat de onder 3 weergegeven oordelen van de rechtbank als juist moet worden aangemerkt. De grieven van [de notaris] falen derhalve, en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
15. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [de notaris] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.