ECLI:NL:GHDHA:2014:1253

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer: 200.090.376/01

Zaaknummer/rolnummer rechtbank: 298760 / HAZA 08-72

arrest van 11 februari 2014

Inzake

1. [de weduwe],

wonende te [woonplaats],

2. [kind een],

wonende te [woonplaats],

3. [kind twee],

wonende te [woonplaats]),

appellanten,

advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,

tegen

1. [kind drie],

wonende te ’[woonplaats],

2. [kind vier],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam.

HET VERLOOP VAN HET GEDING

1. Appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten]) zijn bij twee exploten van 11 mei 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam, op 2 maart 2011 tussen hen als eisers in conventie, gedaagden in reconventie, en verweerders als gedaagden in conventie, eisers in reconventie gewezen. Genoemde exploten zijn hersteld bij exploot van 20 juni 2011 en van 21 juni 2011.

2. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.

3. Bij genoemde exploten van 11 mei 2011, zoals nadien hersteld, hebben appellanten gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. het bestreden vonnis zal vernietigen;

b. voor recht zal verklaren dat artikel VI sub 4 van de uiterste wilsbeschikking van 23 juni 1997 van wijlen [erflater] in vervulling is gegaan en van toepassing is omdat geïntimeerden zich hebben verzet tegen de uiterste wilsbeschikking en de uitvoering daarvan;

c. de reconventionele vorderingen van geïntimeerden zal afwijzen;

d. geïntimeerden zal veroordelen in de kosten in eerste en tweede instantie, in conventie en reconventie.

4. Bij memorie van grieven hebben appellanten op 20 september 2011 negen (9) grieven aangevoerd, twee producties overgelegd en verzocht (het hof begrijpt: gevorderd) dat het hof het vonnis van de rechtbank te Rotterdam, van 2 maart 2010 (het hof begrijpt 2011) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (het hof begrijpt: in conventie) de vordering van appellanten zal toewijzen, in reconventie de vordering van geïntimeerden zal afwijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties in conventie en reconventie.

5. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden op 26 juni 2012, de grieven in het appel bestreden en geconcludeerd dat de grieven dienen te worden afgewezen, het bestreden vonnis in stand dient te blijven, zo nodig onder verbetering van gronden en dat appellanten zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

6. Op 10 juni 2013 is de zaak bepleit door der partijen advocaten.

7. Op 10 juni 2013 zijn nog de volgende aktes genomen tot het in geding brengen van stukken:

- van de zijde van appellanten:

 een akte houdende aanvullende producties;

 een brief gedateerd 27 maart 2013 met als bijlage een brief van 26 maart 2013 van mr. Van Strien met bijlagen;

 een brief gedateerd 4 juni 2013 met een drietal bijlagen;

- van de zijde van geïntimeerden:

 overlegging producties 1 tot en met 7.

8. Na het pleidooi heeft het hof arrest gewezen op de stukken die voor het pleidooi door appellanten in het geding zijn gebracht.

9. Het hof heeft de stukken zoals door appellanten bij brief gedateerd 19 juni 2013 aan het hof toegezonden niet bij de beoordeling betrokken. Gelet op de datum van deze stukken hadden deze stukken reeds eerder aan het hof toegezonden kunnen worden en niet eerst na het gehouden pleidooi. Dat de copy house een fout heeft gemaakt, zoals appellanten stellen, doet daaraan niet af.

10. Tegen de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- compenseert de kosten in dit hoger beroep aldus dat iedere partijen de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Stollenwerck en Van Veen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2014 , in tegenwoordigheid van de griffier.

A. Inleiding

11. Erflater – de echtgenoot van appellante sub 1 (hierna ook te noemen [de weduwe]) en vader van de appellanten sub 2 en 3 (hierna onderscheidenlijk ook te noemen [kind een] en [kind twee]) en van geïntimeerden (hierna onderscheidenlijk ook te noemen [kind vier] en [kind drie]) – heeft op 23 juni 1997 bij notariële akte een uiterste wilsbeschikking gemaakt, waarbij hij zijn vier kinderen (te weten [kind een], [kind twee], [kind vier] en [kind drie]), gezamenlijk en voor gelijke delen, tot zijn enige erfgenamen heeft benoemd. Erflater heeft daarbij aan [de weduwe] een keuzelegaat vermaakt, alsmede een vruchtgebruiklegaat over de rest van de nalatenschap. Als executeur heeft erflater bij zijn testament aangewezen mr. L.M.H.F.P. van Strien (hierna ook te noemen de executeur).

12. De uiterste wilsbeschikking van erflater bevat - onder meer - de volgende bepalingen:

(…) IV. KEUZELEGAAT 1. Ik legateer aan mijn echtgenote, (…) voornoemd, alle goederen welke tot mijn nalatenschap zullen blijken te behoren, of zovele en zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks tegen inbreng in mijn nalatenschap van de waarde der verkozen goederen. 2. De waardering van de verkozen goederen geschiedt in onderling overleg. (…) 3. De inbreng zal geschieden door schuldigerkenning aan mijn erfgenamen. (…) V. LEGAAT VRUCHTGEBRUIK Ik legateer voorts, af te geven, desgewenst, bij notariële akte zo spoedig mogelijk na mijn overlijden, aan mijn echtgenote het vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap onder de navolgende bepalingen: (…) 11. Aan de vruchtgebruikster zullen toekomen alle vruchten die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Door de vruchtgebruikster zullen worden voldaan alle op de vruchten drukkende lasten alsmede de belastingen, verschuldigd over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, echter slechts voorzover deze tijdens de duur van het vruchtgebruik verschuldigd zullen worden, zonder dat bij de aanvang of het einde van het vruchtgebruik deswege enige verrekening zal plaatshebben. (…) VI. ERFSTELLING EN ALGEMENE BEPALINGEN 1. Ik benoem, onder de last van voorschreven legaten, tot mijn enige erfgenamen mijn kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen. (…) 4. Indien een van mijn kinderen zich tegen enige bepaling van dit testament of tegen de uitvoering daarvan verzet, beperk ik het erfdeel van dat kind uitdrukkelijk tot zijn wettelijk erfdeel (legitieme portie). Het tengevolge hiervan vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap zal toekomen aan mijn echtgenote, die ik voor dat gedeelte alsdan tot erfgename benoem. (…)”.

13. Gelet op de aard van het tussen partijen gerezen geschil zal het hof, voorafgaand aan de behandeling van de grieven van appellanten, enkele overwegingen van meer algemene aard wijden aan onderdeel VI onder 4 van de uiterste wilsbeschikking – in het juridisch spraakgebruik ook bekend als de figuur van de cautio Socini, van welke benaming het hof in dit arrest zal uitgaan – welke overwegingen als uitgangspunten in de beoordeling van de grieven hun plaats zullen krijgen.

B. Is de cautio Socini toegestaan?

14. Appellanten gaan uit van de geldigheid van de cautio Socini. Door geïntimeerden is – laatstelijk in hun Memorie van Antwoord nr 36 – aangevoerd dat de cautio Socini in het nieuwe erfrecht (het hof begrijpt Boek 4 BW) niet meer is toegestaan.

15. De rechtsfiguur van de cautio Socini is tijdens de parlementaire behandeling van het huidige Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek een aantal malen aan de orde geweest, in het bijzonder in verband met artikel 4:4 lid 1 BW, voorheen genummerd als 4.1.3b. In de Memorie van Antwoord wordt hierover opgemerkt (Kamerstukken Tweede Kamer, 1962-1963, 3771, nr 6, p. 4 en 5):

Belangrijker voor de praktijk is dat het eerste lid van het onderhavige artikel ook de zgn. privatieve clausules in testamenten nietig verklaart, voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomende, al dan niet uit te oefenen. Zo zal nietig zijn de bepaling in een uiterste wil dat de erfstelling vervalt indien de bevoordeelde beneficiair mocht aanvaarden; vergelijk ook artikel 4.5.2.1 lid 2. Dit geldt ook in het bestaande recht op grond van artikel 1089 B.W. en de geschiedenis daarvan (men zie Asser, Vergelijking, § 557). Evenzeer nietig zou zijn de bepaling dat een making zal vervallen indien de bevoordeelde vernietiging zou vorderen van een andere making, in strijd met de artikelen 4.3.2.4 e.v. getroffen; ook dit is in overeenstemming met het bestaande recht (zie Van der Ploeg, W.P.N.R. 4370).

Een uitzondering geldt blijkens artikel 4.3.3.14b lid 1 van het gewijzigd ontwerp voor de zg. cautela Socini, de privatieve clausule waarbij de erflater een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van het al dan niet inroepen van zijn legitieme. Ook het oorspronkelijk ontwerp achtte deze beschikking geldig (artikel 4.3.3.8 lid 4), zulks in navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad en van het oud-vaderlandse recht (zie Van der Ploeg, W.P.N.R. 4369 en artikel 705 Wetboek 1809). Het stelsel van het ontwerp komt overeen met de bedoeling van de wetgever bij het totstandkomen van het bestaande B.W.. Hoewel het aan de Kamer voorgelegde vraagpunt, of de erflater door privatieve clausules in zijn testament op indirecte wijze zou kunnen bereiken hetgeen de wet niet toestaat rechtstreeks te doen, unaniem ontkennend werd beantwoord (Voorduin IV, p. 215), verklaarde de Regering op een vanuit de Kamer gestelde vraag in 1833 dat de cautio Socini noch tegen de wet, noch tegen de openbare orde of goede zeden strijdig is (Voorduin IV, p. 187-188).

Of bij een verboden privatieve clausule alleen de gestelde voorwaarde nietig is dan wel de gehele onder die voorwaarde gedane making, moet aan de hand van het in artikel 4.3.1.6 bepaalde worden beslist. Dientengevolge zal de gehele making alleen nietig zijn, als de voorwaarde de beslissende beweegreden van de beschikking is geweest. Wat geldt bij een overeenkomst, waaraan de bedoelde voorwaarde is toegevoegd, wordt bepaald in de artikelen 3.2.7-9; men zie de toelichting van prof. Meijers, p. 188-189 en 502-503.

Uiteraard mag uit het onderhavige artikel niet a contrario worden afgeleid dat een making onder potestatieve voorwaarde, welke de strekking heeft de bevoordeelde in zijn vrijheid te belemmeren om andere bevoegdheden dan die in Boek 4 toegekend uit te oefenen, steeds geldig zou zijn. In dergelijke gevallen zal de beschikking moeten worden getoetst aan goede zeden, openbare orde en dwingende wet (artikel 3.2.7); men zie Van der Ploeg, W.P.N.R. 4369/70. Blijkt uit artikel 4.3.3.14b een uitzondering op de regel van het eerste lid met betrekking tot een bepaalde uiterste wilsbeschikking (de cautela Socini), het tweede lid van het onderhavige artikel bevat een uitzondering op het eerste lid met betrekking tot een bepaalde obligatoire overeenkomst; nl. de overeenkomst waarbij de erflater heeft toegezegd een bepaald legaat te zullen maken of niet te zullen herroepen.

Tijdens de mondelinge behandeling van de Vaststellingswet Boek 4 nieuw Burgerlijk Wetboek werd in dit verband door de regeringscommissaris mr. K. Wiersma over de cautio Socini in het nieuwe erfrecht opgemerkt (Handelingen Tweede Kamer, 4de Vergadering, dinsdag 5 oktober 1965, p. 118):

Dat de artikelen 4.1.3b, lid 1, en 6.5.2.13 elkaar voor een deel overlappen, nl. voor zover het gaat om overeenkomsten, waarbij iemand zich met betrekking tot een nog niet opengevallen nalatenschap, beperkt in de uitoefening van erfrechtelijke bevoegdheden, zal ik niet bestrijden. Dit neemt niet weg. dat beide artikelen daarnaast ieder nog een eigen terrein hebben. (…) Maar dat het eerste lid van artikel 4.1.3b daarnaast nog een eigen terrein bestrijkt.

71. Nu de grieven 1 tot en met 7 en grief 9 falen en het slagen van grief 8 geen vernietiging van het bestreden vonnis tot gevolg heeft, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.

72. Gelet op de familierechtelijke aard van het geschil zal het hof de kosten compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

zal de geachte afgevaardigde van zijn kant niet willen bestrijden. Die bepaling heeft immers betrekking op rechtshandelingen in het algemeen; behalve overeenkomsten vallen daaronder ook eenzijdige rechtshandelingen, zoals afstand, erkenning, opzegging en, last not least, het testeren zelf of de herroeping van een uiterste wilsbeschikking. Ten aanzien van al die handelingen vloeit uit artikel 4.1.3b, eerste lid, voort, dat zij iemand vóór het openvallen van een nalatenschap noch direct noch indirect in de uitoefening van erfrechtelijke bevoegdheden kunnen belemmeren. Bij directe belemmering denk ik dan aan een afstand van bevoegdheden door een erfgenaam, wat het ontwerp bij uitzondering slechts in artikel 4.3.3.6 uitdrukkelijk toelaat. Bij indirecte belemmering valt te denken aan het geval, waarin deze handelingen geschieden onder de voorwaarde, dat degeen, tot wie zij zijn gericht, van zijn kant afstand doet van bepaalde bevoegdheden, die hem als erflater of erfgenaam toekomen. Het meest ilustratieve voorbeeld daarvan zijn de privatieve clausules, waarvan het ontwerp in artikel 4.3.3.14b, lid 1, ook weer bij uitzondering de cautio socini geoorloofd verklaart. Voor het overige, aldus de gedachte van het ontwerp, moet niemand bij voorbaat in de uitoefening van erfrechtelijke bevoegdheden beperkt worden. Dat dit verbod, ten aanzien van het bij testament beschikken al rechtstreeks zou voortvloeien uit wat de geachte afgevaardigde noemde de libera facultas testandi, kan ik hem niet toegeven. Wat de testeervrijheid in ieder rechtsstelsel omvat, kan niet zonder meer uit een natuurrechtelijk grondbeginsel worden afgeleid: het vloeit voort uit de daaromtrent gestelde regels, die allerlei verschillende beperkingen van die vrijheid kunnen bevatten. Ik wijs in dit verband alleen maar op het verschil tussen de stelsels, die al of niet erfrechtelijke overeenkomsten kennen. Voor het ontwerp kan de testeervrijheid als bevoegdheid verder alleen maar worden afgeleid uit artikel 4.1.1., evenals de bevoegdheden tot herroeping en regeling van de inbreng uit de door de geachte afgevaardigde aangehaalde artikelen. Maar dat uit deze bepalingen zelf tevens zou voortvloeien, dat degeen, aan wie zij toekomen, in de uitoefening daarvan niet beperkt kan worden, berust naar mijn mening op een te ruime uitlegging van die voorschriften. De geachte afgevaardigde heeft in dit verband ook nog gewezen op artikel 4.3.1.6, het verbod van voorwaarden in strijd met een dwingende wetsbepaling. Voordat dit verbod zijn werking kan uitoefenen moet echter eerst vaststaan, wat dwingend is bepaald en daarvoor is nu juist artikel 4.1.3b van belang. Aan de andere kant heeft de geachte afgevaardigde, met aanhaling van de commissie uit de broederschappen, bezwaar gemaakt tegen de z.i. te ruime formulering van de bepaling. Hij vreest, dat men daaronder zou kunnen begrijpen, dat de erflater erfgenamen geen bewind of executele zal kunnen opleggen, dan wel versterf-erfgenamen niet geheel of gedeeltelijk zal kunnen onterven. Ik geloof, dat de heer Versteeg hiermee de betekenis van het voorschrift toch weer overschat. Het spreekt alleen over de vrijheid tot het uitoefenen van bevoegdheden; niet over het teniet doen van verwachtingen. Van een bevoegdheid om een erfdeel vrij van executele te ontvangen, is in het ontwerp geen sprake. Op vrijdom van bewind kan tot op zekere hoogte alleen de legitimaris aanspraak maken, conform het bepaalde in de artikelen 4.3.3.8f en g, waar dan ook uitdrukkelijk wordt gesproken van een “bevoegdheid". Intestaaterfgenamen, die geen legitimarissen zijn, hebben vóór het openvallen van de nalatenschap ook geen recht of bevoegdheid om als erfgenaam op te treden; hoogstens een verwachting, die door een uiterste wilsbeschikking van de erflater echter volledig kan worden geconverteerd in een bedrogen verwachting. Mijn conclusie is dan ook, dat het eerste lid van artikel 4.1.3b een nuttige bepaling is, die men enerzijds niet moet onderschatten, maar waarin men anderzijds ook niet meer moet lezen dan er staat.

16. De minister merkte in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer in dit verband nog op (Kamerstukken Eerste Kamer, 1968-1969, 3771, nr 133, p. 20 en 21) op:

De ondergetekende wijst er in dit verband nog op dat het ontwerp de regeling van de legitieme portie in verschillende opzichten van zijn stringente karakter heeft ontdaan. (…) de legitimaris hoeft zijn erfdeel niet meer in natura te ontvangen, (…) en de cautio socini wordt wettelijk erkend (artikel 4.3.3.14b). Door al deze bepalingen is de testeervrijheid van de erflater in vergelijking met het geldend recht vanzelfsprekend aanzienlijk verruimd.

17. Bij de behandeling van de Vaststellingswet Boek 4 nieuw BW ontstaat andermaal twijfel over de geldigheid van de cautio Socini, mede naar aanleiding van een stelling van mr. P.W. van der Ploeg in het Eindverslag als volgt verwoord (Kamerstukken Tweede Kamer, 1994-1995, 17 141, nr 17, p. 12):

Artikel 4.1.3b

De Commissie Erfrecht van de Koninklijke Notariële Broederschap heeft zich bij brief van 11 augustus 1992 tot de commissie gewend. In Asser-Meijers-Van der Ploeg (1992), nr. 129, wordt gesteld dat op grond van artikel 4.1.3b, waarop volgens de schrijver de Hoge Raad (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 308) heeft geanticipeerd, de cautio Socini niet meer mogelijk zou zijn. De Commissie Erfrecht betwijfelt of de strekking van artikel 4.1.3b (en dus het arrest van de Hoge Raad thans reeds) zulks met zich brengt. Deze kwestie is voor de notariële praktijk van groot belang. Wat is de reikwijdte van artikel 4.1.3b? Gaat het artikel zo ver, dat de cautio Socini niet meer mogelijk is?

18. In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag reageert de minister daarop als volgt (Kamerstukken Tweede Kamer, 1996-1997, nr 20, p. 4 en 5):

De cautio Socini wordt in testamenten wel opgenomen wanneer de erflater aan een legitimaris méér dan zijn legitieme portie nalaat, echter bezwaard met een last of voorwaarde die op de gehele making rust. Doet de legitimaris een beroep op zijn legitieme dan ontvangt hij in elk geval zijn legitieme portie onbezwaard; de rest van de making zou hij zonder nadere regeling eveneens ontvangen, zij het met de door de erflater gemaakte voorwaarde of last. Met de als cautio Socini aangeduide clausule bewerkstelligt de erflater nu dat aan de erfgenaam die ervoor kiest zijn legitieme in te roepen, wordt onthouden hetgeen uitgaat boven zijn legitieme portie.

Artikel 4.1.3b verklaart een voor het openvallen der nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig voorzover die de strekking heeft iemand te belemmeren de hem toekomende rechten uit Boek 4 uit te oefenen. Naar de letter genomen zou de bepaling ook betrekking kunnen hebben op de cautio Socini. Aldus reeds de memorie van antwoord bij artikel 4.1.3b (kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, blz. 4–5). Juist omdat dit onwenselijk werd geacht, is de geldigheid van de cautio Socini buiten twijfel gesteld door opneming van een uitzonderingsbepaling (artikel 4.3.3.14b).

Wat onder het huidig recht wordt bewerkstelligd met de cautio, ligt voor het nieuwe recht reeds besloten in artikel 4.3.3.8a. Wanneer een legitimaris een beroep doet op zijn legitieme, komt ingevolge artikel 4.3.3.8a de waarde van al hetgeen hij krachtens erfrecht verkrijgt in mindering op zijn legitieme portie. In het geval van een testamentaire making onder een bezwaar kan de legitimaris door een beroep op zijn legitieme dus nooit meer krijgen dan de onbezwaarde legitieme portie. Bij een dergelijke regeling bestaat voor het opnemen van de cautio Socini in testamenten geen reden meer. Om die reden kon artikel 4.3.3.14b worden geschrapt (zie kamerstukken II 1981/82, 17 141, nr. 3, blz. 50 en 56).

Vastgesteld kan dan ook worden dat de cautio, die nog in tal van onder het huidige recht gemaakte testamenten is opgenomen, een erfgenaam onder het nieuwe recht niet belemmert in zijn bevoegdheden als legitimaris: de legitimaris heeft geen verdergaande aanspraken wanneer de cautio ontbreekt. Derhalve zal de cautio onder het nieuwe recht haar betekenis verliezen.

Wat het huidige recht betreft moet worden opgemerkt dat het arrest van de Hoge Raad uit 1985 een geval betrof waarin de cautio Socini geen rol speelde. Het is derhalve niet zeker dat dit arrest, op de enkele grond dat daarin dezelfde woorden voorkomen als in artikel 4.1.3b, zo moet worden begrepen dat daarin een afwijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad die de cautio Socini toeliet, moet worden gelezen.

19. Op grond van de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis komt het hof tot het oordeel dat de cautio Socini – in elk geval onder vigeur van het huidige erfrecht – een geldige rechtsfiguur is, onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheden.

C. Heeft de cautio Socini van rechtswege gevolg of dient zij te worden ingeroepen? In dat laatste geval: wie kan haar inroepen?

20. Naar het oordeel van het hof zijn alle erfstellingen in erflaters uiterste wilsbeschikking, voorwaardelijke erfstellingen. Immers, erflater heeft ieder van zijn vier kinderen tot erfgenaam benoemd ieder voor gelijke delen, met dien verstande dat een ‘verzet’ plegend kind in de legitieme wordt gesteld. Naar het ten tijde van verlijden van de uiterste wilsbeschikking geldende erfrecht, behield een erfgenaam-legitimaris de hoedanigheid van erfgenaam, zij het dat diens gerechtigdheid tot de nalatenschap geringer werd, mede afhankelijk van het aantal (overige) legitimarissen. In dat geval is sprake van een erfgenaamschap onder ‘gedeeltelijke’ ontbindende voorwaarde. Onder de werking van het per 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht is een legitimaris geen erfgenaam meer, zodat alsdan sprake is van een erfgenaamschap onder volle ontbindende voorwaarde. De echtgenote is onder opschortende voorwaarde tot erfgename benoemd, zij het dat haar gerechtigheid onder het oude recht een andere zal zijn, dan onder het nieuwe recht. Bij het beslechten van het thans aan het hof voorgelegde geschil tussen partijen is die omvang evenwel niet aan de orde, zodat het hof zich van enig oordeel daaromtrent zal onthouden. Van belang is wèl dat in alle gevallen – zowel naar oud als naar nieuw recht – sprake is van erfstellingen onder voorwaarde, zowel ontbindend (ten aanzien van ‘verzet’ plegend kind) als opschortend (ten aanzien van de echtgenote). Op grond daarvan komt het hof tot het oordeel dat voor de inwerkingtreding van de cautio Socini het voldoende is dat sprake is van ‘verzet’ en dat een beroep op die inwerkingtreding losstaat van het rechtsgevolg.

21. Nu de cautio Socini naar het oordeel van het hof in voorkomend geval van rechtswege rechtsgevolg heeft, zal bij blijvend verschil van mening tussen de – voorwaardelijke – erfgenamen omtrent het al dan niet ingetreden zijn van dat gevolg, het uiteindelijk de rechter zijn die vaststelt of dat rechtsgevolg is ingetreden of niet.

D. Leiden de door appellanten gestelde feiten en omstandigheden aan de zijde van [kind vier] en [kind drie] tot het oordeel dat de rechtsgevolgen van de cautio Socini zijn ingetreden? In dat laatste geval: kunnen appellanten op dat intreden nog een beroep doen?

22. [appellanten] hebben een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij stellen dat het door erflater in zijn uiterste wilsbeschikking genoemde ‘verzet’ is ingetreden. [kind vier] en [kind drie] hebben deze stelling gemotiveerd bestreden. Het hof zal daarom die stelling met de door [appellanten] gegeven onderbouwing daarvan en het verweer daartegen beoordelen.

23. De gebeurtenissen omtrent de executeur. Door [appellanten] is aangevoerd dat [kind vier] en [kind drie] zich hebben verzet tegen de benoeming van mr. Van Strien tot executeur. Dat verzet bestond volgens [appellanten] daarin dat:

a. [kind vier] enkele dagen na de crematie van erflater zonder reden of grond de benoeming van mr. Van Strien tot executeur als onacceptabel heeft omschreven;

b. [kind vier] zich na het overlijden van erflater tegenover de executeur onbeschoft heeft gedragen en het hem onmogelijk heeft gemaakt zijn werk als executeur te verrichten, in welk handelen [kind drie] is meegegaan;

c. [kind vier] – buiten medeweten van [appellanten] – oud-notaris mr R.P. Kroes heeft weten te bewegen de functie van executeur van mr.Van Strien over te nemen;

d. het indienen bij de kantonrechter te Rotterdam van een drietal verzoeken om te komen tot vervanging van mr. Van Strien als executeur van de nalatenschap, te weten door [kind vier] op 12 juli 2004, door [kind drie] op 22 december 2004, alsmede – blijkens de beschikking van de kantonrechter van 30 oktober 2007 – een aanvullend verzoek door [kind vier] en [kind drie] tezamen op 19 april 2007. Geen van deze verzoeken heeft geleid tot vervanging van de executeur, zoals onder meer blijkt uit voornoemde beschikking.

24. Naar het oordeel van het hof brengen geen van de stellingen onder a, b of c met zich dat verzet is gepleegd als bedoeld in de uiterste wilsbeschikking van erflater nu de feiten door [kind vier] en [kind drie] – voor zover die al genoemd worden in de memorie van grieven – bestreden zijn en deze door [appellanten] niet nader zijn toegelicht.

25. Ten aanzien van de onderscheiden verzoeken aan de kantonrechter strekkende tot vervanging van de executeur – de stelling onder d – is het hof van oordeel dat deze in beginsel niet worden getroffen door de cautio Socini, nu het hier gaat om aan een erfgenaam toekomende erfrechtelijke bevoegdheid. Weliswaar heeft de kantonrechter – eerst na geruime tijd – geoordeeld dat van ‘gewichtige redenen’ geen sprake is, maar dat neemt de bevoegdheid van een erfgenaam om een dergelijk verzoek te doen niet weg. Deze conclusie zou mogelijk anders zijn indien zou zijn gebleken dat deze verzoeken met het oogmerk van misbruik van recht zouden zijn gedaan. Door [appellanten] is dat misbruik van recht wèl gesteld, doch naar het oordeel van het hof is van zodanig misbruik op grond van de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden niet gebleken.

26. Dwarsliggen door [kind vier] en [kind drie] en het juridiseren van de afwikkeling. De stelling van[appellanten] dat [kind vier] en [kind drie] na het overlijden van erflater wekelijks en soms bijna dagelijks hebben dwarsgelegen ten aanzien van de afwikkeling van diens nalatenschap is onvoldoende onderbouwd. Dat geldt evenzeer ten aanzien van het verwijt dat [kind vier] in maart 2004 is begonnen met juristen, advocaten en notarissen te raadplegen. Erfgenamen komt in het kader van de afwikkeling van een nalatenschap (en ook overigens) dat recht toe. Dat zodanige raadpleging wellicht tot enige vertraging in die afwikkeling aanleiding kan geven is een aanvaardbaar gevolg van dat recht. Voorts brengt het feit dat die adviseringen niet tot het door [kind vier] en [kind drie] beoogde doel hebben geleid, niet met zich dat van verzet in de zin van de uiterste wilsbeschikking van erflater sprake is geweest. Ook hier geldt weer dat deze conclusies mogelijk anders zouden zijn, indien zou zijn gebleken dat deze raadplegingen met het oogmerk van misbruik van recht zouden zijn gedaan. Daarvoor hebben [appellanten] onvoldoende gesteld.

27. Beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door [kind vier] en het in opspraak brengen van de familie [naam]. Ook hier gaat het om een aan een erfgenaam toekomend recht, dat niet wordt geraakt door de cautio Socini.

Het feit dat een beneficiaire aanvaarding bekend wordt geeft het hof geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Deze conclusies zouden mogelijk anders luiden, indien zou zijn gebleken dat deze raadplegingen met het oogmerk van misbruik van recht zouden zijn gedaan. Door [appellanten] is dat misbruik van recht wèl gesteld, doch naar het oordeel van het hof is van zodanig misbruik op grond van de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden niet gebleken. Ook het ‘intrekken’ van de beneficiaire aanvaarding – indien al mogelijk – maakt dat niet anders.

28. Oeverloze correspondentie met de executeur. Het corresponderen met de executeur over de nalatenschap vloeit voort uit het recht op informatie van een erfgenaam en is aldus ook een aan een erfgenaam toekomend recht waaraan de cautio Socini geen afbreuk kan doen. Bovendien onderbouwen [appellanten] niet waarom deze correspondentie leidt tot verzet in de zin van de uiterste wilsbeschikking van erflater.

29. Productie 2 gevoegd bij de Akte houdende aanvullende Producties, bij gelegenheid van de pleidooien overgelegd, maakt dat niet anders. Weliswaar wordt in die productie gesproken van “bewijs van de oeverloze correspondentie c.q. stroom van brieven van [kind vier]”, doch die lijst vermeldt slechts 4 brieven – van de 52 in totaal genoemde brieven – die zijn gericht aan de executeur en geeft voorts niet aan of die brieven zich onder de processtukken bevinden, en zo ja waar, noch wat de inhoud daarvan is.

30. Sommatie door [kind vier] aan notaris mr W. van Ringelesteijn zijn werkzaamheden te staken. Het verwijt dat [kind vier] zonder deugdelijke grondslag mr. Van Ringelesteijn via zijn raadsman heeft gesommeerd de hem door de executeur opgedragen werkzaamheden te staken, is niet nader onderbouwd, nu de desbetreffende sommatie en de gronden daarvan ontbreken.

31. Contact met de Belastingdienst. Door [appellanten] is voorts aangevoerd dat [kind vier] achter de rug van de executeur om contact heeft opgenomen met de belastingdienst en zich weinig vleiend over de executeur heeft uitgelaten. Daaraan is toegevoegd dat dit contact risico’s met zich bracht indien de executeur zou trachten in het belang van de erfgenamen een optimale regeling met de belastingdienst tot stand te brengen.

32. Ook hier geldt naar het oordeel van het hof als uitgangspunt dat het een contribuabele vrijstaat om contact op de te nemen met de belastingdienst. Bij gebreke van nadere onderbouwing ten aanzien van het handelen van [kind vier] in dat contact en gelet op de ontkenning door [kind vier] van de feitelijke gang van zaken daarbij, kan het hof met de desbetreffende stellingen van [appellanten] geen rekening houden.

33. Successiememorie. Het aan [kind vier] verweten feit van weigeren aan het meewerken aan een ‘enkelvoudige’ aangifte voor het successierecht, leidt bij gebreke van nadere onderbouwing niet tot de conclusie dat sprake is van verzet aan diens zijde bij de uitvoering van erflaters uiterste wilsbeschikking. Dit geldt te meer nu [kind vier] zelf een aangifte heeft gedaan die gelijkluidend was aan die ‘enkelvoudige’ aangifte.

34. Dreigementen aan de ABN AMRO en FORTIS. De stelling van [appellanten] dat [kind vier] dreigementen jegens functionarissen van de ABN AMRO en FORTIS heeft geuit en hen niet heeft toegestaan effecten behorende tot de boedel te vervreemden en een lening te verstrekken onder hypothecair verband van [adres], leidt bij gebreke van nadere onderbouwing niet tot de conclusie dat [kind vier] daarmee verzet tegen de uitvoering van erflaters uiterste wilsbeschikking heeft gepleegd. De brief van 26 november 2004 van [kind drie] aan de ABN-AMRO leidt niet tot een andere conclusie, nu [kind drie] daarin aangeeft dat tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen slechts mogen worden vervreemd met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

35. Het vertragen en tegenwerken van het aantrekken van liquiditeiten door de executeur. Ook hier wordt door [appellanten] niet, althans onvoldoende onderbouwd waarin het verzet van [kind vier] en [kind drie] tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking is gelegen.

36. Het stellen van nutteloze vragen. Erfgenamen hebben het recht op informatie, zodat het stellen van vragen daar bij hoort. De stelling van[appellanten] dat de gestelde vragen nutteloos zouden zijn, wordt – mede gelet op de persoon van [kind vier] en van [kind drie], te wier aanzien niet is gebleken van bijzondere erfrechtelijke kennis – door het hof verworpen.

37. Het niet meewerken aan passeren akte verdeling huwelijksgemeenschap. Nu [appellanten] niet nader hebben onderbouwd waarom – in het licht van de ontkenning van die weigering door [kind vier] en [kind drie] (Conclusie van Dupliek nr 89) – hier sprake is van verzet aan de zijde van laatstgenoemden, gaat het hof aan de stelling van eerstgenoemden voorbij.

38. Kwaadspreken tegen de executeur – permanente kwaadsprekerij.

[appellanten] laten ook ten aanzien van die stelling achterwege op grond van welke feiten moet worden geconcludeerd dat [kind vier] en [kind drie] hier verzet hebben gepleegd tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking van erflater.

39. Schending van afspraken met de mediator en het negeren van de mediationafspraak. Gelet op de Conclusie van Antwoord nrs 32 tot en met 61 en de brief van de mediator mr. Mellema van 18 januari 2007 aan de kantonrechter te Rotterdam, hebben [appellanten] hun stelling dat[kind vier] en[kind drie] hun afspraken met de mediator hebben geschonden, onvoldoende onderbouwd. Het vonnis van de rechtbank te Rotterdam in kort geding van – naar het hof aanneemt – 14 februari 2008 doet daaraan niet af, nu daarin – anders dan [appellanten]stellen – niet valt te lezen dat daarin

de Voorzieningenrechter [kind vier] en[kind drie] [gebood] hun afspraken na te komen.

Bovendien is dat vonnis vernietigd door dit hof bij zijn arrest van 14 september 2010. Niet is gesteld of gebleken dat tegen dat arrest cassatie is ingesteld, zodat het er voor moet worden gehouden dat laatstgenoemd arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Dat naar de mening van [appellanten] de rechtsgang bij de behandeling in dat hoger beroep de

rechtsgang bij het hof (…) in strijd [was] met een goede procesorde

doet daaraan – gelet op het berusten in dat arrest – niet af.

40. Het negeren van het mediationresultaat. Aangezien uit de brief van de mediator mr. Mellema van 18 januari 2007 aan de kantonrechter te Rotterdam genoegzaam blijkt dat in de mediation niet het beoogde resultaat is bereikt, kan naar het oordeel van hof niet gesproken worden van een negeren van dat resultaat. Voorts kan in het niet slagen van de mediation geen, althans geen voldoende grond worden gezien om te komen tot verzet bij [kind vier] en [kind drie], nu naar luid van de hiervoor genoemde brief voor

sommige erfgenamen (…) de executeur daarbij als een stoorzender [werkte], eenvoudigweg omdat de erfgenamen noch de executeur van hun ingenomen standpunt wilden afwijken en niet met elkaar door één deur konden.

41. Het bijeenroepen van algemene vergaderingen van aandeelhouders van de familievennootschap [naam].

Zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep hebben [appellanten] ter onderbouwing van hun stellingen met betrekking tot het bijeenroepen van nutteloze algemene vergaderingen van aandeelhouders van [naam] verwezen naar (inleidende dagvaarding nr 24)

de omvangrijke correspondentie ter zake

en naar (Memorie van grieven p. 8, vijfde gedachtepunt):

ordners vol brieven en notities van [kind vier] aan de directie van [naam] met herhaalde oproepen voor AVA’s over reeksen nutteloze onderwerpen.

zonder deze stukken in het geding te brengen, althans aan te geven op welke mogelijk eerder in het geding gebracht stukken deze verwijzing ziet. Ook uit productie 2 bij de Akte houdende aanvullende Producties door [appellanten] bij de pleidooien overgelegd blijkt niet van die ‘ordners’. Aangezien de kwalificatie ‘nutteloze’ door [kind vier] en [kind drie] wordt bestreden, kan het hof op grond van het vorenstaande niet tot de gevolgtrekking komen dat die vergaderingen nutteloos zouden zijn, noch dat dit bijeenroepen een daad van verzet is.

42. De schending van het[naam]-akkoord. [kind vier] en [kind drie] bestrijden – kort gezegd – dat van een [naam]-akkoord sprake zou zijn, zulks onder meer door verwijzing naar de brieven van [kind twee] van 29 november 2006 (productie 23 [het hof leest 25] bij de Conclusie van antwoord) aan notaris mr. F.X. Olmer en het antwoord van laatstgenoemde bij diens e-mail van 11 januari 2007 (productie 26 bij de Conclusie van Antwoord) aan de raadsman van [appellanten]. In laatstgenoemde e-mail staat onder meer:

Op grond hiervan en mede door het niet voldoen aan een andere voorwaarde is derhalve geen overeenkomst tot stand gekomen tussen partijen.

43. Door[appellanten] is het bestaan van dat akkoord niet verder onderbouwd, zodat het hof niet kan vaststellen of van zo’n akkoord sprake is en mitsdien het door [appellanten] geponeerde verzet hier niet aan de orde kan komen. Het vonnis van de rechtbank te Rotterdam in kort geding van – naar het hof aanneemt – 14 februari 2008 doet daaraan niet af, nu daarin – anders dan [appellanten] stellen – niet valt te lezen dat daarin

de Voorzieningenrechter [kind vier] en [kind drie] [gebood] hun afspraken na te komen.

44. Bovendien is dat vonnis vernietigd door dit hof bij zijn arrest van 14 september 2010. Niet is gesteld of gebleken dat tegen dat arrest cassatie is ingesteld, zodat het er voor moet worden gehouden dat laatstgenoemd arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Dat naar de mening van [appellanten] de rechtsgang bij de behandeling in dat hoger beroep de

rechtsgang bij het hof (…) in strijd [was] met een goede procesorde

doet daaraan – gelet op het door hen in dat arrest berusten – niet af.

45. Het weigeren te tekenen van de akte aandelenoverdracht [naam]. Uit hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van de ‘schending van het [naam]-akkoord’ heeft overwogen, volgt dat uit dit door [appellanten]gestelde akkoord voor [kind vier] en[kind drie] geen verplichting tot overdracht van hun aandelen [naam] voortvloeit, zodat een weigering van overdracht geen daad van verzet oplevert, wat er ook overigens van die stelling zij.

46. Opinie van prof.mr. M.J.A. van Mourik. Appellanten stellen dat in het bestreden vonnis niet wordt gerept over het advies van prof.mr. Van Mourik van 10 juli 2007 en ook niet over het feit dat prof.mr. Van Mourik tijdens de zitting bij de rechtbank geen toelichting mocht geven noch het woord mocht voeren. Het hof gaat aan deze stelling van appellanten voorbij, nu deze stelling op zich niet kan leiden tot een oordeel van het hof over al dan niet door [kind vier] en [kind drie] gepleegd verzet en bovendien appellanten het genoemde advies in de procedure in hoger beroep wederom in het geding hebben kunnen brengen en dit ook hebben gedaan.

47. Bejegening van[appellanten], waaronder begrepen onrechtmatige beslaglegging op servies en de inbraak van [kind vier] in [adres]. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien hoe rechtstreekse brieven van de raadslieden van [kind vier] en [kind drie], in strijd met de gedragsregels, gelet op de inhoud van het meergenoemde arrest van 14 september 2010, kunnen leiden tot het door hen gestelde verzet. Ook blijkt sedert dat arrest niet van een onrechtmatige beslaglegging, nog van de gestelde inbraak.

48. Oorlogszuchtige correspondentie over appellanten, met “oorlog is oorlog”. Naar het oordeel van het hof leidt hetgeen door appellanten wordt aangevoerd niet tot de conclusie dat [kind vier] en [kind drie] met deze correspondentie, wat daar ook van zij, verzet hebben gepleegd tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking van erflater.

49. Akte houdende aanvullende Producties, overgelegd bij de pleidooien. Uit de producties 1 tot en met 14 blijkt niet dat [kind vier] en/of [kind drie] verzet hebben gepleegd zoals hen is verweten door [appellanten]. Omtrent de in productie 2 vermelde brieven heeft het hof hiervoor reeds zijn oordeel gegeven. De producties 3 tot en met 9 maken dat oordeel niet anders. Het indienen van een wrakingsverzoek ten aanzien van een van de rechters in eerste aanleg – productie 10 – leidt evenmin tot de conclusie dat van verzet tegen uitvoering van de uiterste wilsbeschikking sprake is. Ook de overige producties kunnen niet tot het oordeel ‘verzet‘ leiden.

50. Schade en kosten. Appellanten stellen dat geïntimeerden met alle door hen naar voren gebrachte handelingen schade hebben berokkend aan appellanten. Het hof gaan aan deze stelling van appellanten voorbij nu, in aanmerking nemend het voorgaande oordeel van het hof ten aanzien van het door appellanten gestelde gepleegde verzet door geïntimeerden, niet is gebleken dat uit het handelen of nalaten van [kind vier] en [kind drie] enige schade ten laste van appellanten is voortgevloeid.

51. Het hof gaat voorbij aan het door appellanten bij pleidooi gedane ‘Bewijsaanbod – Getuigenbewijs’, nu dit bewijsaanbod – mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor reeds is overwogen – een niet nader gespecificeerd bewijsaanbod betreft.

E. Behandeling van de grieven

52. Het hof zal – mede aan de hand van de inhoud van hetgeen het in onderdeel A. Inleiding heeft overwogen – de onderscheiden grieven van [appellanten] behandelen aldus dat daarbij eerst de grieven 3 tot en met 9 aan de orde komen en vervolgens de grieven 1 en 2.

Grief 3

53. Met de derde grief richten [appellanten] zich tegen rechtsoverweging 7.4 voor zover die inhoudt dat

onvoldoende feiten of omstandigheden [zijn] gesteld die, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [kind vier] en [kind drie], kunnen leiden tot het oordeel dat [kind vier] en [kind drie] met hun handelwijze misbruik van hun bevoegdheden zouden hebben gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 BW.

Zij voeren daartoe aan dat ‘misbruik maken van recht’ niet de toets is, maar of er verzet is gepleegd.

54. Door[appellanten] is reeds in de Conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie meermalen een uitdrukkelijk beroep gedaan op ‘misbruik van omstandigheden’ aan de zijde van thans geïntimeerden, met op pagina 7 een weergave van artikel 3:13 BW. Naar het oordeel van het hof brengen de stellingen van [appellanten] die daarmee worden onderbouwd met zich dat de rechtbank terecht het handelen van [kind vier] en [kind drie] daaraan heeft getoetst.

Terzijde zij opgemerkt dat ook in de Memorie van grieven (p. 5, laatste gedachtepunt) weer uitdrukkelijk wordt verwezen naar artikel 3:13 BW. Aldus heeft de rechtbank met het geven van een oordeel daarover gedaan wat van haar verwacht mocht worden.

55. Zoals uit het onder A. Inleiding door het hof overwogene al blijkt is van misbruik van recht niet gebleken, zodat het hof op die grond vaststelt dat daarin geen verzet is gelegen. De grief faalt mitsdien.

Grieven 4, 5, 6 en 7

56. Met de vierde, vijfde, zesde en zevende grief bestrijden[appellanten]de conclusie van de rechtbank – gelet op rechtsoverwegingen 7.4 en 7.5 van het bestreden vonnis – dat het optreden van [kind vier] en [kind drie] er niet toe heeft geleid dat zij verzet hebben gepleegd tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking.

57. Het hof heeft hiervoor onder rechtsoverwegingen 23 tot en met 50 reeds geoordeeld dat niet, althans onvoldoende is gesteld of gebleken om tot de gevolgtrekking te komen dat van zodanig verzet sprake is geweest. Ook deze grieven treffen derhalve geen doel.

Grief 8

58. In de achtste grief bestrijden [appellanten] rechtsoverweging 7.3, voorlaatste zin, van het bestreden vonnis inhoudende – kort gezegd – dat [de weduwe] en Van Strien zich niet op het intreden van de cautio socini kunnen beroepen.

59. Naar luid van artikel 3:302 BW kan ‘een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon’ vorderen dat de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht uitspreekt. Wie als een zodanig ‘persoon’ kan of moet worden aangemerkt blijkt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis op deze bepaling; zie Toelichting Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Staatsdrukkerij- en uitgeversbedrijf, ’s-Gravenhage, 1954/1955, p. 301. Waar de rechtspositie van [de weduwe] – gelet op het bepaalde in onderdeel VI sub 4 van erflaters uiterste wilsbeschikking – in geval van het intreden van de cautio Socini mede bepaald wordt door het al dan niet intreden van de cautio Socini, is in dit geval naar het oordeel van hof sprake van een ‘onmiddellijk betrokken persoon’. Dit geldt evenzeer voor de executeur aangezien deze bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in die hoedanigheid er een onmiddellijk belang bij heeft te weten wie de erfgenamen zijn.

60. Ofschoon uit het voorgaande volgt dat de grief terecht is opgeworpen, zal dit niet kunnen leiden tot een vernietiging van het bestreden vonnis in conventie. Immers, nu naar het oordeel van het hof van een verzet bij [kind vier] en/of [kind drie], dat moet leiden tot het intreden van de cautio Socini, niet is gebleken, zal de vordering tot het uitspreken van de verklaring van recht inhoudende dat ‘artikel VI sub 4 van het testament van[erflater] jegens [kind vier] en [kind drie] in vervulling is gegaan en van toepassing is’ moeten worden afgewezen.

Grief 9

61. Met de negende grief bestrijden [appellanten] hun veroordeling om een boedelbeschrijving te maken, daartoe aanvoerende dat deze reeds in 2004 is gemaakt (productie 2 bij de Memorie van Grieven).

62. Ingevolge artikel 3:205 BW lid 1 moet de vruchtgebruiker ‘in tegenwoordigheid of na behoorlijke oproeping van de hoofdgerechtigde een notariële beschrijving van de goederen opmaken. De beschrijving kan onderhands worden opgemaakt, indien de hoofdgerechtigde tegenwoordig is en hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker een regeling hebben getroffen omtrent haar bewaring’.

63. Naar het oordeel van hof voldoet het door[appellanten]overgelegde taxatierapport van P.C. Metselaar, beëdigd taxateur antiek- en inboedelgoederen, op papier van het Vendu Notarishuis te Rotterdam, van 7 december 2004 (productie 2 bij de Memorie van grieven), niet aan de eisen die artikel 3:205 lid 1 BW stelt aan een boedelbeschrijving, reeds omdat het taxatierapport niet is een ‘notariële beschrijving’. Evenmin blijkt dat – zoals laatstgenoemde bepaling verlangt – de hoofdgerechtigden daarbij aanwezig waren of behoorlijk zijn opgeroepen. Ook is niet gebleken dat gebruik gemaakt kon worden van de wettelijke mogelijkheid tot uitzondering op de notariële beschrijving, ‘indien de hoofdgerechtigde tegenwoordig is en hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker een regeling hebben getroffen omtrent haar bewaring’. En tot slot stelt het hof vast dat de vereisten van artikel 674 Rv met betrekking tot het maken van een boedelbeschrijving niet in acht zijn genomen.

64. De betekening van het taxatierapport op verzoek van [de weduwe] aan [kind vier] en [kind drie] bij exploot van 4 april 2011 (productie 2 bij de memorie van Grieven) heelt vorenstaande gebreken in de boedelbeschrijving niet.

65. Op grond van dit een en ander is deze grief ten onrechte opgeworpen.

Grief 1

66. Met de eerste grief richten [appellanten] zich tegen rechtsoverweging 7.4 van de rechtbank onder meer inhoudende dat de gevorderde verklaring van recht niet kan worden uitgesproken omdat de handelwijze van [kind vier] en [kind drie] niet kan worden gekwalificeerd als een verzet tegen de uiterste wilsbeschikking of tegen de uitvoering daarvan.

67. Zoals uit ’s hofs oordeel bij de behandeling van de grieven 3 tot en met 9 al blijkt, is het hof van oordeel dat de voorwaarde zoals gesteld in artikel VI lid 4 van erflaters uiterste wilsbeschikking niet is vervuld. Mitsdien is het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel juist en faalt de grief deswege.

Grief 2

68. De tweede grief betreft rechtsoverweging 7.4 van het bestreden vonnis waarin is ‘overwogen dat appellanten [het hof begrijpt: geïntimeerden] geen misbruik van recht hebben gemaakt in de zin van artikel 3:13 BW.’ Naar de mening van [appellanten] is dat

niet de relevante rechtsvraag. Aan de orde is of appelanten [het hof begrijpt: geïntimeerden] verzet hebben gepleegd tegen het testament de uitvoering daarvan. En dat is het geval. Daarnaast hebben geïntimeerden tal van keren misbruik van recht gemaakt jegens appellanten.

69. Begrijpt het hof [appellanten] goed dan voeren zij met deze grief andermaal aan dat de handelwijze van [kind vier] en [kind drie] verzet tegen de uiterste wilsbeschikking en de uitvoering daarvan inhoudt. Het hof heeft bij de behandeling van de eerste grief reeds geoordeeld dat daarvan geen sprake is. In hetgeen [appellanten] bij de tweede grief stellen vindt het hof geen grond zijn oordeel op dat punt te wijzigen.

70. Ook het door [appellanten] gestelde misbruik is – zoals uit het oordeel van het hof al blijkt bij de behandeling van grief 3 – geen sprake. Mitsdien is ook de tweede grief ten onrechte voorgesteld.